25000-23-15-000-2010-00288-01(AC) (1) Sección 5 2010 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION QUINTA

 

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

 

Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 25000-23-15-000-2010-00288-01(AC)

 

Actor: LUIS FERNANDO MARIN MOLINA

 

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Procede la Sala a resolver la impugnación propuesta por el accionante contra la sentencia del 8 de marzo de 2010 proferida por el la Sección Primera – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la solicitud de tutela.

 

ANTECEDENTES

 

1. La solicitud

 

El señor Luis Fernando Marín Molina, en nombre propio presentó acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, para lo cual formuló las siguientes pretensiones:

 

“Solicito al señor juez amparar los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, a la estabilidad laboral reforzada, al debido proceso administrativo, al mínimo vital, al trabajo y a la seguridad social, a través de una orden al Fiscal General de la Nación para que deje sin efecto el numeral 3 de la Resolución 0281 del 10 de febrero de 2010 en lo que se refiere a dar por terminado mi nombramiento como Fiscal Delegado ante Jueces Especializados para que yo sea reintegrado en mi cargo hasta que el Seguro Social me reconozca y comience a pagar efectivamente la pensión a la que tengo derecho.”

2. De los hechos

 

El peticionario sustentó el amparo solicitado con base en los siguientes presupuestos fácticos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:

 

• En fallo de tutela del 4 de febrero de 2010 ante acción que instauró el ciudadano Fernando Fernández Celedón, la Corte Suprema de Justicia ordenó al Fiscal General de la Nación que, en el término de 15 días hábiles,  procediera a  culminar la aplicación del sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación, proveyendo los cargos a que se refieren las convocatorias 001-2007, 002-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007 y 006-2007 con el registro de elegibles publicado mediante acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008.

 

• En cumplimiento de esta sentencia, la Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución 0-0281 del 10 de febrero de 2010, “por medio de la cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad…”

 

• El artículo 3 de la Resolución 0-0281 del 10 de febrero de 2010 resuelve dar por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor Luis Fernando Marín Molina,  entre otros funcionarios.

 

• La Fiscalía General de la Nación no tuvo en cuenta la especial situación del accionante, que es persona de 59 años de edad y que acredita más de 20 años de servicio.

 

• El 30 de diciembre de 2009 radicó ante el Instituto de Seguros Sociales solicitud de reconocimiento de pensión de vejez, situación que informó a la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación.

 

• En este momento sólo está a la espera de que le sea reconocida su pensión con la consiguiente inclusión en nómina, por tanto, al instaurar esta tutela no pretende oponerse ni impedir la implementación del sistema de méritos para el acceso a los cargos en la Fiscalía, sino que sólo pretende permanecer en su cargo hasta cuando se inicie el pago de su mesada pensional.

 

3. Trámite de la solicitud en primera instancia

 

Se interpuso ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y fue repartida a la Sección Primera- Subsección A de esa Corporación que, mediante auto del 26 de febrero de 2010, la admitió y ordenó notificar al Fiscal General de la Nación para que respondiera a los hechos expuestos por el accionante.

 

La accionada se refirió, en primer lugar, al marco normativo de la implementación del sistema de carrera y señaló que han sido varios los fallos de tutela que ordenaron proveer los cargos que se hallaban en provisionalidad, con las personas que alcanzaron inclusión en la lista de elegibles.

 

Esta orden judicial debió ser acatada por la Fiscalía General de la Nación, para lo cual se imponía terminar el nombramiento de los funcionarios en provisionalidad los cuales si bien gozan de una estabilidad intermedia cuya desvinculación exige la motivación del acto de retiro, no ostentan derechos de carrera.

 

No existe vulneración de derechos fundamentales, porque al desvincular al actor con el fin de nombrar a quien se encuentra en turno en el registro de elegibles se configura una justa causa para motivar la desvinculación.

 

Sostiene que la acción de tutela es improcedente para cuestionar los actos administrativos de desvinculación, pues tal pretensión debe ser formulada a través de la acción contenciosa.

 

De ser a acogidas las pretensiones del accionante, ello iría en contravía del cumplimiento que la Fiscalía General de la Nación debe dar a los fallos de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional que le impusieron la obligación de culminar la implementación del sistema de carrera.

 

No se vulnera el derecho al debido proceso, porque la desvinculación del actor no se produjo por razones arbitrarias, sino que por el contrario, obedeció a la implementación del sistema de carrera. Tampoco se vulnera el derecho al mínimo vital, al trabajo o a la seguridad social del accionante, porque la Fiscalía General de la Nación, mediante los actos administrativos que decretaron la convocatoria y determinaron desvincularlo, no ponen a éste en condiciones que le imposibiliten ejercer su profesión, arte u oficio y tampoco se vulnera el derecho a una vida digna pues la Fiscalía cumple con su deber de implementar el sistema de carrera a consecuencia de lo cual, deviene la necesidad de retirar del servicio a quienes ostentan su cargo en provisionalidad y no está incluidos en la lista de elegibles.

 

Solicita, en conclusión, que se declare improcedente la presente acción de tutela.

 

4. Sentencia impugnada

 

Aborda el estudio de la solicitud de tutela, partiendo de que el actor solicita se deje sin efectos el numeral 3 de la Resolución 0281 del 10 de febrero de 2010, que dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, acto administrativo de carácter particular y concreto, proferido por la Fiscalía General de la Nación a fin de implementar el sistema de carrera y que, en tal virtud, es claro que existe de otro medio de defensa judicial, ya que se trata de un acto pasible de control judicial.

 

Argumenta que no se acreditó en debida forma ocurrencia de perjuicio irremediable cuya existencia permitiría examinar la solicitud a título de mecanismo transitorio, porque el actor se limitó a enunciar que al quedarse sin empleo no cuenta con los recursos económicos suficientes que le permitan atender sus necesidades y las de su familia, pero no aportó pruebas contundentes sobre la grave lesión que a su mínimo vital ocasionó el retiro.

 

Para el Tribunal de instancia el hecho que el actor se encuentre a punto de pensionarse, no puede suspender ni impedir proveer los cargos de carrera, toda vez que desde el comienzo el actor conoció las condiciones y características del nombramiento que ostentaba, así como las consecuencias que le podría acarrear ejercer un empleo en situación de provisional.

 

Que igualmente, no cabe aplicación analógica del retén social, pues para que opere dicha figura se han fijado legalmente parámetros de vigencia y de exigibilidad que el actor no cumple.

 

5. La impugnación

 

Inconforme con la decisión de primera instancia el actor esgrime como motivos de reparo, que no desconoce la procedencia de la acción ordinaria de nulidad y restablecimiento como mecanismo judicial principal, pero que ésta no es eficaz ni idónea para conseguir su reintegro antes de que le sea reconocida y pagada su pensión de jubilación.

 

Sostiene que en este sentido sí existe un perjuicio irremediable que pretende evitar y que no era necesario allegar pruebas sobre la causación de éste pues basta con acudir a las máximas de la experiencia y a la buena fe para establecer el daño que pretende evitar se consolide, ya que en consideración a la naturaleza del trabajo que ostentaba, no tenía más ingresos que los derivados del salario.

 

Que simplemente requiere permanecer en su cargo hasta cuando la pensión le sea debidamente reconocida y pagada.

 

En cuanto al aserto del Tribunal relativo a que la figura del retén social no es aplicable a su condición, considera que si bien su estado no es idéntico a las situaciones que ampara ese mecanismo, es similar en ciertos aspectos como necesaria medida de protección constitucional y que lo importante para el efecto no es la causa de la cesación de la vinculación laboral, sino las circunstancias que rodean la situación particular de los sujetos, tales como ser prepensionado.

 

CONSIDERACIONES

 

La Constitución Política en su artículo 86 consagró una acción judicial especial para facilitar la garantía inmediata de los derechos fundamentales dotada de un procedimiento breve y sumario que tiene como rasgos esenciales la subsidiariedad y la residualidad, porque sólo procede si no existe otro mecanismo judicial ordinario de defensa de los derechos que se consideran amenazados o conculcados.

 

No obstante esta causal de improcedencia se excepciona a las voces del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, cuando el reclamo de protección se propone como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable que será valorado por el juez constitucional según las circunstancias en las que se encuentra el actor a fin de establecer si el medio judicial ordinario resulta o no idóneo para evitarlo o para remediarlo.

 

El tutelante sostiene que los derechos fundamentales que cita, están en riesgo, porque el acto administrativo de retiro se profirió sin considerar su especial condición de pre-pensionado.

 

Si se asume que el retiro del servicio es, por sí solo, afectante en grado sumo de las condiciones de vida en que se desenvolvía el actor, el cual por llevar un tiempo bastante considerable al servicio de la accionada en calidad de Fiscal, no se halla en capacidad de reemplazar en corto tiempo la actividad o función profesional que desempeñaba por otra que le propicie los ingresos necesarios para proveerse el mínimo vital en condiciones de congrua subsistencia, integralmente consideradas, esto es, acorde con su estatus, la Sala admite que en su caso, el tutelante posiblemente se puede ver enfrentado a un perjuicio irremediable, porque la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con la que cuenta para la garantía del control de constitucionalidad y de legalidad del acto de desvinculación, no podrá ser resuelta con la celeridad que el estado actual  de desprotección que dice presentar, amerita.

 

Consecuencialmente, acepta que la solicitud que  de protección no es improcedente sino viable como mecanismo transitorio si logra establecerse la real ocurrencia de perjuicio irremediable y, en tal carácter, abordará de fondo el examen del motivo o causa a la que el actor atribuye la transgresión de los derechos fundamentales que alega, lo cual le permitirá determinar si el amparo constitucional que reclama está llamado a prosperar.

 

Este motivo no es otro que los efectos del acto de desvinculación que en su contra produjo la entidad tutelada en la Resolución 0-0281 del 10 de febrero de 2010 por cual la Fiscalía General de la Nación da por terminado su nombramiento en provisionalidad, entre otros.

 

Este acto administrativo presenta la especial característica de obedecer a la orden emanada de una sentencia de tutela que dictó la Corte Suprema de Justicia.

 

Ante este panorama, es claro que para el acatamiento de la orden judicial no compete a la Fiscalía General de la Nación hacer excepciones en el cumplimiento de esa sentencia de tutela por situaciones de índole subjetivo que presenten los servidores que puedan resultar afectados con su aplicación porque, de ser así, atender los mandatos de los jueces resultaría condicionado a la valoración previa de la situación particular de cada empleado, lo cual, en  casos como el de la orden de tutela del sub-examine, que implica necesariamente, producir la vacante del empleo, con el fin de proveerlo en el listado de elegibles podría llegarse al extremo de que la orden impuesta en la sentencia de tutela se tornara inane.

 

Entonces, la remoción del actor del empleo que ocupaba en provisionalidad, es la consecuencia inexorable de la implementación del sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación que, a su vez, obedece a un mandato constitucional que propugna por el acceso a la función pública por el sistema de méritos como garantía de idoneidad y de igualdad en las oportunidades de trabajo al servicio del Estado.

 

Se trata entonces de privilegiar el interés general, situación que, en este caso, no entra en oposición con el derecho de permanencia en su cargo que reclama el accionante, pues al estar plenamente consciente del estado precario de su vínculo con la administración por desempeñar un cargo de carrera pero sin haber accedido a él por el sistema de concurso contó, en igualdad de oportunidades, con la posibilidad de participar en la convocatoria pública respectiva.

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Se impone por tanto modificar la sentencia impugnada para,  en su defecto, negar la solicitud de amparo deprecada, porque no se encontró acreditada amenaza o vulneración en los derechos fundamentales que se alegan.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

PRIMERO.- MODIFICAR  la sentencia del 8 de marzo de 2010 proferida por la Sección Primera – Sub sección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de  NEGAR la tutela propuesta por el señor Luis Fernando Marín Molina.

 

SEGUNDO.- NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el Decreto 2591 de 1991, artículo 30.

 

TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) siguientes al de la ejecutoria de esta providencia.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

        

 

 

MAURICIO TORRES CUERVO Presidente	SUSANA BUITRAGO VALENCIA
MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN	FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA