41553 Corte Suprema 2012 [Sala Laboral]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

Radicación No. 41553

Acta No. 09

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil doce (2012).

 

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia del 20 de febrero de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que promovió BERTHA JULIA LONDOÑO SÁNCHEZ contra el recurrente.

 

ANTECEDENTES

 

La demandante solicitó se condene al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, junto con sus respectivas mesadas adicionales a partir del mes de abril de 2004 por reunir los requisitos exigidos por la ley; los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; en subsidio, la indexación del retroactivo; además pidió las costas del proceso.

Adujo que nació el 6 de febrero de 1948, por lo cual cumplió 55 años el mismo día y mes de 2003; solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, pero mediante Resolución 27610 de 2006, el ISS se la negó con el argumento de no tener las semanas suficientes, y le dio la opción de seguir cotizando o solicitar la indemnización sustitutiva; los motivos esgrimidos no son de recibo, porque según la certificación expedida por el Director Jurídico de Pensiones Antioquia, tiene más de 6.969 días laborados y además siguió cotizando como independiente 21 semanas más, lo que suma un total de 1017 semanas; lo cotizado al ISS fue igualmente reportado a la EPS Cruz Blanca, dando cumplimiento a la Ley 510 de 2003; es acreedora del derecho pensional a partir de abril de 2004 cuando presentó la novedad de retiro; tiene derecho a los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993.

 

EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones incoadas,  respecto de los hechos, adujo que eran ciertos los relativos a la edad de la demandante, a la negativa del derecho pensional y el referente a que la norma aplicable es la Ley 100 de 1993; negó que tuviere el número de semanas suficientes para adquirir el derecho, advirtiendo que sólo a partir de la reforma establecida por la Ley 797 de 2003, es que se pueden sumar tiempos en el sector público sin cotización al ISS. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de falta de causa para pedir, prescripción, compensación (folios 34 a 35).

 

EL Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de 16 de mayo de 2008, condenó a la demandada a pagar la pensión de vejez, a partir del 1º de mayo de 2004, los intereses de mora sobre las mesadas pensionales adeudadas, liquidados a partir del 17 de junio de 2005 hasta la fecha en que se efectúe el pago de la obligación e impuso costas (folios 41 a 45).

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

Por apelación de ambas partes, el sentenciador de alzada mediante sentencia de 20 de febrero de 2009, confirmó la de primera instancia, absteniéndose de imponer costas (folios 76 a 82).

 

Respecto a la inconformidad de la demandada, relativa al número de días en que la actora laboró para el Departamento de Antioquia, indicó que si bien es cierto “la Resolución a la que se hace referencia establece que el total de días fue de 6887 días, también lo es que esos días fueron calculados entre el 4 de abril de 1978 y el 20 de mayo de 1997 y haciendo la suma de cuantos días comprende ese periodo contando los 47 de interrupción, corresponde a 6939 días, esto es, 991.29 semanas que sumadas a las cotizadas por la demandante en forma independiente arroja un total de 1012,72 semanas, suficientes para acceder al derecho pensional reclamado”. Sobre la sumatoria del tiempo en el sector público, sin cotización al ISS, y el aportado a esa entidad de seguridad social, adujo que “es preciso aclarar que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 siempre ha establecido la posibilidad de sumar los tiempos de servicio como servidor público remunerado ya que al entrar en vigencia la mencionada ley, el ISS se subrogó en la obligación de reconocer las pensiones de tales servidores, tanto es que se encuentra pendiente de que se emita el bono pensional tipo b para la garantía de la pensión que se solicita”.

 

En lo que atañe con el recurso de la actora, sobre la manera como se profirió la condena, es decir, en abstracto, precisó que tal reparo no puede prosperar, por cuanto “la historia laboral de la actora no reposa en el expediente, y ella es indispensable para el peritazgo que se solicita. En este sentido se destaca que la parte actora fue descuidada en este sentido, hecho que se ratifica con el no haber retirado los oficios que se expidieron con ocasión de la prueba por medio de la cual se pretendía que ISS certificara el número de semanas con los salarios base de cotización”. Fue así como concluyó que será el ISS quien determine el monto de la pensión y la liquide reconociéndola a partir del 1º de mayo de 2004.

 

En cuanto a la indexación, advirtió que tal pretensión fue propuesta en forma subsidiaria, para el evento de no reconocerse los intereses moratorios, por lo que carece de sentido hacer referencia a los argumentos contenidos en la apelación de la actora, de concurrencia con dichos intereses.

 

RECURSO DE CASACIÓN

 

Fue propuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque la del Juzgado, para que, en su reemplazo, absuelva al ISS de todas las pretensiones, proveyendo sobre costas como corresponda.

 

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló dos cargos que fueron replicados.

 

CARGO PRIMERO

 

Textualmente lo planteó así: “La sentencia acusada VIOLÓ DIRECTAMENTE, por APLICACIÓN INDEBIDA, los artículos 33 y 141 de la Ley 100 de 1993”.

 

Advirtió que no discute el periodo laborado en el Departamento de Antioquia, sino el punto de derecho en torno a la duración, para efectos de la cotización a la seguridad social, de 1 año y 1 mes calendario, pues como los empleados cotizan 30 días por mes, es decir, 360 al año, no se puede “desfinanciar” el Sistema, aumentándole al año de servicios días de cotización no sufragados; en su apoyo trascribió el concepto 1128 del 3 de marzo de 2006, expedido por el Ministerio de la Protección Social.

 

CARGO SEGUNDO

 

Indicó que “La sentencia acusada VIOLÓ INDIRECTAMENTE, por APLICACIÓN INDEBIDA, los artículos 33 y 141 de la Ley 100 de 1993”. Señaló los siguientes errores de hecho:

 

“Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que el tiempo laborado por la actora a favor del Departamento de Antioquia, para efectos pensionales, equivalía a 991.29 semanas, y

 

“No dar por probado, a pesar de estarlo, que el tiempo laborado por la actora a favor del Departamento de Antioquia, para efectos pensionales, equivalía a 997 semanas”.

 

Denunció como prueba erróneamente apreciada, la Resolución del Seguro Social número 27610 del 20 de noviembre de 2006, que obra a folio 8 del primer cuaderno.

 

En la demostración expuso los mismos argumentos que se plantearon en la primera acusación.

 

LA RÉPLICA

 

Una vez transcribió el parágrafo 2º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, destacó que la contabilización de semanas planteadas en el recurso, contradice en forma directa la Ley, la cual se ratificó en el Decreto Ley 1513 de 1998, que permite concluir que la contabilización de semanas que efectuó el ad quem, se encuentra ajustada a derecho; explicó que es jurisprudencia pacífica de la Corte, que el juzgador de instancia tiene la facultad de contabilizar las semanas, de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

 

SE CONSIDERA

 

Aun cuando los cargos están dirigidos por vías de violación diferentes, se estudian conjuntamente en razón a que existe identidad en la proposición jurídica y en los argumentos que expone para su demostración, tal como lo autoriza el artículo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

 

El aspecto que controvierte el censor se circunscribe a determinar, si para efectos de establecer el número de semanas cotizadas exigidas para acceder a la pensión de vejez debe tomarse el año de 360 o de 365 días, pues a juicio del recurrente, “como los empleados cotizan treinta (30) días por mes, es decir, trescientos sesenta (360) al año, no se puede desfinanciar al sistema aumentándole al año de servicios días de cotización no sufragadas”. Para ello transcribe el concepto 1228 del 3 de marzo de 2006, emanado del Ministerio de la Protección Social, en el que se alude a una sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

El Tribunal para dar cumplido el requisito de las semanas de cotización exigidas, consideró que “que si bien es cierto que la Resolución a la que se hace referencia establece que el total de días fue de 6887 días, también lo es que esos días fueron calculados entre el 4 de abril de 1978 y el 20 de mayo de 1997 y haciendo la suma de cuantos días comprende ese periodo contando los 47 de interrupción, corresponde a 6939 días, esto es, 991.29 semanas que sumadas a las cotizadas por la demandante en forma independiente arroja un total de 1012,72 semanas, suficientes para acceder al derecho pensional reclamado”.

 

El soporte del recurrente para efectos de aseverar que en la contabilización de las semanas para la pensión de vejez, los años son de 360 días y no de 365, lo constituye un concepto del Ministerio de la Protección Social, el cual no obra en el expediente; pero si se admitiera su existencia, no tiene poder vinculante para los jueces, por lo que mal puede servir de sustento para dar por demostrado un supuesto yerro jurídico o fáctico en aras de quebrar una sentencia judicial, pues la misma característica que tiene de no ser obligatorio, conforme lo prevé el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, descarta por completo un desatino capaz de enervar la decisión acusada.

 

La Corte al examinar un asunto de similares características a las que constituyen el tema de controversia en el sub judice, en el que fungió como demandada la misma entidad de Seguridad Social que ahora recurre en casación, en sentencia del 14 de septiembre de 2010, radicación 36471, precisó:

 

“En primer término, si el fallador asentó que no había norma jurídica que estableciera que para efectos de la pensión de vejez los años son de 360 días, para derruir ese raciocinio era menester indicar la disposición que lo consagra, así se tratase de una disposición reglamentaria o interna proferida por el propio demandado. En sustento del alegato que contienen los cargos, se afirma que los afiliados cotizan 30 días al mes, pero no se determina de donde surge esa conclusión, pues no se indica el precepto que así lo consagre, del que pudiera concluirse, como se sugiere implícitamente, que no se pueden contabilizar más días que aquellos sobre los cuales se cotiza.

 

“Ahora bien, en los cargos se trae a colación un concepto del Ministerio de la Protección Social en el que, a su turno se alude una sentencia del Consejo de Estado en la cual se cita al artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo, norma legal que no se cita como violada en ninguno de los dos cargos, para concluir que el año que ha de tenerse en cuenta para la jubilación es de 360 días.

“Con ello, lo que hace el recurrente es oponer el criterio jurídico vertido en ese concepto, de aceptarse su existencia, que no tiene fuerza vinculante para los jueces, según surge de lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, con el del Tribunal, mas ese raciocinio corresponde a un ejercicio tendiente a demostrar una equivocación hermenéutica, que no se denunció, pero no la aplicación indebida que orienta los cargos.

 

“Ahora bien, en ese concepto, que en verdad no obra en el proceso, se dice que para efectos fiscales el mes laboral sólo se estima de 30 días, pero el Tribunal no pasó por alto que para esos precisos efectos el año se puede considerar de 360 días, sólo que estimó  que ello no podía ser de ese modo para la pensión de vejez, respecto de la cual debía tenerse en cuenta el tiempo efectivo laborado.

 

“Importa anotar que de la norma legal a la que se alude en el concepto, insularmente considerada, no se desprende inexorablemente que al trabajador le deban ser remunerados solamente 360 días al año, pues una cosa es que se le deban pagar los salarios por períodos iguales y vencidos y que el correspondiente a los sueldos no pueda superar un mes, que es lo que allí se establece, y otra, diferente, que en el año solamente se paguen 360 días.

 

“Con todo, así se concluyera que de la disposición legal citada se desprende la conclusión que alega la censura, se mantendrían vigentes los otros razonamientos del Tribunal, fundados, en lo esencial, en la existencia de normas legales que, aplicadas analógicamente, permiten concluir que la pensión debe corresponder con el tiempo efectivo de servicio; en la naturaleza de la prestación por vejez, que retribuye el servicio y no es una dádiva; y en la realidad de que un año civil tiene 365 días.

 

“En verdad no se derrumba la utilización que de la analogía hizo el fallador, porque no se demuestra que de la norma legal que se cita en el cargo se desprende que no existe el vacío normativo que evidenció el Tribunal, como tampoco que, en desarrollo de la integración normativa que utilizó, los preceptos de que echó mano no podían ser utilizados por no gobernar cuestiones  análogas a la situación de hecho debatida en el proceso.

 

“No desconoce la Corte la existencia de normas internas del Seguro Social, como la Circular 191 del 4 de febrero de 1994, que pueden servir de apoyo a lo que alega la censura respecto de los días que se consideran cotizados, pero si sobre ella nada se dijo en el cargo no es posible involucrarla en el análisis jurídico que corresponde efectuar, con mayor razón si, dada su naturaleza jurídica, es una prueba, que, por lo demás,  no obra en el proceso, y no una que puede ser tenida como norma sustancial del orden nacional, que pudiera examinarse en cargos dirigidos por la vía de puro derecho, como el primero”.

 

Por lo visto, los cargos no prosperan.

 

Las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la entidad recurrente.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 20 de febrero de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por BERTHA JULIA LONDOÑO SÁNCHEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $6.000.000,oo.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

 

 

 

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

 

 

 

 

JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ                            RIGOBERTO ECHEVERRY BUENO

 

 

 

 

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS              CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

 

 

 

 

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ                     CAMILO TARQUINO GALLEGO