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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
Magistrado Ponente
Radicación n° 41625
Acta No. 30
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012).
Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte actora, contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario que LUZ ELENA CIFUENTES GUTIÉRREZ le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
- ANTECEDENTES
La citada accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en procura de obtener condena por pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge Armando Arias Arias, a partir del 28 de junio de 1994, en la cuantía que corresponda, junto con las mesadas causadas o atrasadas, las adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas.
Como fundamento de tales pedimentos, esgrimió que el 27 de marzo de 1993 contrajo matrimonio con Armando Arias Arias, con quien convivió bajo el mismo techo y de manera ininterrumpida hasta la fecha de su deceso que se produjo el 28 de junio de 1994; que su esposo era afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizó lo suficiente para que sus derechohabientes se hicieran acreedores a la pensión de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993; que solicitó al ISS dicha prestación la cual le fue negada mediante resolución No. 7476 del 30 de julio de 2007, bajo el argumento de no haber convivido con el causante por lo menos durante los últimos dos años, y que por ende no cumplía con los requisitos consagrados en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; que contra el anterior acto administrativo interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales aún no han sido resueltos; y que lo aducido por tal administradora de pensiones no tiene asidero, porque la ley exigió la convivencia por un período de tiempo determinado, pero para la cónyuge o compañera del <pensionado> y no del <afiliado> que era el status o condición que tenía el fallecido.
- RESPUESTA DE LA DEMANDA
La entidad convocada al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas. En relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, admitió la condición de asegurado del causante y la fecha de su fallecimiento, la solicitud elevada por la demandante reclamando la pensión de sobrevivientes, la negativa del ISS en conceder la prestación por no reunir el requisito de la convivencia, y la interposición de los recursos de reposición y apelación pendientes por resolver. De los demás hechos, manifestó que unos no le constaban y debían probarse, que otros eran apreciaciones de la parte actora, y que los restantes no eran ciertos. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe, y la genérica que se demuestre en el transcurso de la litis.
En su defensa sostuvo que la accionante no tiene derecho a la pensión reclamada, por cuanto no acreditó una convivencia con el afiliado fallecido de dos (2) años como mínimo, sino que tan solo demostró haber convivido catorce meses y además que, para el momento del fallecimiento, el asegurado no había cotizado en el último año 26 semanas, pues no se encontraba aportando, como tampoco tenía satisfecho el requisito de fidelidad.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juez Segundo Laboral del Circuito de Pereira, puso fin a la primera instancia con la sentencia que data del 28 de enero de 2009, en la que absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas a la demandante.
- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Inconforme con la anterior determinación apeló la parte actora, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, con la sentencia del 28 de mayo de 2009, confirmó íntegramente el fallo de primer grado, y se abstuvo de imponer costas en la alzada.
El ad quem comenzó por establecer que el asegurado Armando Arias Arias falleció el 28 de junio de 1994 y que contrajo matrimonio con la demandante el 27 de marzo de 1993, siendo en consecuencia la norma aplicable el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 que pasó a transcribir.
Expresó que de una lectura desprevenida de dicha disposición legal, se encontraría que la convivencia sería una exigencia cuando la pensión de sobrevivientes se cause por la muerte de un pensionado, quedando por ende exento de dicho requisito quien reclame por el deceso de un afiliado.
A reglón seguido, señaló que lo anterior no puede ser así, dado que tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia, han sido enfáticas en decir que la pensión de sobrevivientes tiene lugar por la real y efectiva convivencia entre cónyuges, siendo predicable este requisito contemplado en la citada norma tanto respecto del pensionado como del afiliado fallecido, tal como se dejo sentado en la sentencia de la Sala del 12 de diciembre de 2007, sin que especificara su radicado. Del mismo modo, se trajo a colación lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencia del 10 de marzo de 2006, omitiéndose igualmente citar su radicación.
Dijo que estando obligada la parte actora a acreditar la convivencia, por los menos en los dos (2) últimos años anteriores a la muerte del afiliado, al apreciar la prueba testimonial, queda al descubierto que la demandante y el causante convivieron por un término muy inferior, solamente desde la fecha del matrimonio celebrado el 27 de marzo de 1993 y hasta la muerte que aconteció el 28 de junio de 1994, y en estas circunstancias como pareja no alcanzaron a convivir el tiempo exigido por la Ley, que le permitiera a la cónyuge supérstite acceder al derecho implorado.
- EL RECURSO DE CASACIÓN
La censura con el recurso extraordinario persigue, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte revoque el fallo del a quo que absolvió al ISS de todas las pretensiones demandadas, para en su lugar declarar que la demandante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge, condenando a la entidad demandada a reconocer y pagar esa prestación a partir del 28 de junio de 2004, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses de mora y las costas.
Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se estudiarán conjuntamente por estar orientados por la misma vía, denunciar similar conjunto normativo, valerse de una argumentación común que se complementa, y perseguir igual cometido, además que la solución para ambos es la misma.
- PRIMER CARGO
Atacó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea, del artículo “47 de la Ley 100 de 1993” en relación con los artículos 4, 13, 48, 53 y 288 de la Constitución Política, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 7, 9 y 10 del Decreto 1889 de 1994.
Para la sustentación del cargo, el recurrente transcribió los artículos 4, 48 y 53 de la Constitución Política, para decir que el Juzgador no puede examinar una norma sin tener en cuenta estos mandatos superiores, así como los siguientes aspectos fácticos indiscutidos:
“a) Que para el 28 de junio de 1994, fecha del deceso del causante Armando Arias Arias, la Ley 100 de 1993, escasamente tenía de vigencia 88 días, esto es, menos de 3 meses.
- b) Que entre el 27 de marzo de 1993, fecha del matrimonio de la actora con el causante, y el 01 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, había transcurrido más de un año de matrimonio y por ende de convivencia entre los esposos con lo cual se había superado el término mínimo necesario incluso para que una persona en condición de compañera permanente pudiere acceder a la pensión de sobrevivientes”.
Luego trajo a colación lo dispuesto en el artículo 1° y 12° del Decreto 1160 de 1989, que consagra como destinatarias de la pensión de sobrevivientes a la cónyuge y a la compañera permanente, a ésta última siempre y cuando hubiera hecho vida marital con el causante durante un año, al igual que el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año que indica como beneficiarios de la pensión en forma vitalicia a la cónyuge sobreviviente.
Adujo que la Ley 100 de 1993 que no tiene efectos retroactivos, no puede establecer una condición mayor a la determinada en la norma anterior y que ya fue cumplida en su vigencia., con lo cual se interpreta erróneamente el inciso 2° del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que atañe a la convivencia de por lo menos dos (2) años continuos anteriores al deceso, y que no aplica en relación a la cónyuge del AFILIADO, sino del PENSIONADO que no es el caso del causante. Agregó que cualquier interpretación contraria sería absolutamente desfavorable al beneficiario o destinatario de una norma laboral, lo cual sería violatorio del artículo 53 de la Carta Política, sin que sea dable aplicar la analogía contrariando el sentido lógico y racional, por cuanto “… si la ley no previó o exigió, en tratándose de afiliados, una convivencia de dos años para el cónyuge, mal puede exigírsela a la demandante pues ello constituye una clara afrenta al ordenamiento jurídico sustancial que estableció el derecho para la cónyuge. Desde luego que para tener derecho a la pensión de sobrevivientes es necesaria la convivencia, pero de ahí a que se le exija al o la cónyuge del afiliado un tiempo mínimo de convivencia de dos años dista mucho de lo dispuesto en la norma que consagra el derecho”.
Especificó que no discute lo adoctrinado por la Corte Constitucional en la sentencia del 10 de marzo de 2006, aunque sucede que lo allí manifestado no se adecua a la situación de la demandante, quien sí convivía con el afiliado al momento del deceso y desde hacía más de un año, sin que exista aprovechamiento de un beneficio pensional “sencillamente porque el causante no era pensionado ni estaba enfermo para la fecha del matrimonio”, máxime que los antecedentes normativos Decreto 1160 de 1989 y el Acuerdo 049 de 1990, no exigen convivencia a la cónyuge sino solamente a la compañera, estando en orden de prelación la esposa de conformidad con lo estipulado en el artículo 7 del citado Decreto 1160. Además, que lo referente a la muerte del pensionado también se regulaba por separado en los artículo 9 y 10 ibídem, encontrándose estos preceptos vigentes por no estar suspendidos o anulados por la jurisdicción contenciosa administrativa.
Y concluyó diciendo que:
“(….) Es claro que desde la expedición de la Leyes 33 de 1973 y su D.R 690 de 1974; 12 de 1975; 113 de 1978; 71 de 1988 y su D.R. 1160 de 1989, en ningún caso se exigió para la cónyuge del causante un tiempo de convivencia mínimo como tampoco lo hizo la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 1889 de 1994 en tratándose de afiliados, por lo que no pude interpretarse como lo hace el Tribunal que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, exige la convivencia con el causante durante por lo menos los últimos dos (2) años anteriores al deceso en tratándose, se itera, del cónyuge del afiliado.
Para el caso en estudio la hermenéutica enseña que cuando el texto de la norma es claro no le es dable al intérprete, so pretexto de desentrañar su espíritu, desentenderse de su tenor literal, sin desde luego desconocer que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial pero que en ningún caso pueden estar por encima de la Constitución y la Ley.
Por último es importante tener de presente que si bien la ley tiene un alcance general su interpretación y adecuación hay que hacerla en cada caso concreto, estudiando las circunstancias particulares que como en este caso se mencionaron se trata de la cónyuge de un afiliado que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, llevaba más de una año de convivencia con el causante y además entre la entrada en vigencia de esta normativa y la fecha del deceso apenas transcurrieron 88 días.
Consideramos entonces que el Tribunal incurrió en los yerros interpretativos mencionados por lo que el cargo estaría llamado a prosperar”.
VII. SEGUNDO CARGO
Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa el mismo conjunto normativo denunciado en el cargo anterior, con la variación de que se hizo bajo la modalidad de la aplicación indebida.
En el desarrollo del cargo el recurrente fundó la aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en la circunstancia de que en este asunto no es materia de cuestionamiento que la demandante contrajo matrimonio y convivió con el causante, sino la equivocada exigencia de un tiempo mínimo de convivencia para la cónyuge supérstite del afiliado, para el caso de dos (2) años anteriores al deceso.
Para el efecto, el censor insiste que nuestra legislación le da un tratamiento diferente a la cónyuge del afiliado y a la del pensionado, que se mantuvo aún con la reforma introducida por la nueva ley de seguridad social, pues el inciso 2° de la citada normativa, de manera clara y concreta, prevé el requisito de los dos (2) años pero únicamente para la cónyuge o compañera permanente del pensionado que fallece.
Adujo que lo anterior se explica porque “el afiliado no tiene en su patrimonio un derecho que pueda transmitir con su muerte porque sencillamente no ha ganado una pensión y debe mantenerse y haber cotizado al sistema en los eventos establecidos en la literales a) y b) del artículo 46; para el caso del afiliado no prima el interés para el cónyuge quedarse con la pensión, prima la voluntad libre de constituir una familia porque cualquiera de los cónyuges están (sic) en situación similar y pueden (sic) tener derecho uno u otro a la pensión”.
Hizo alusión al artículo 7° del Decreto 1889 de 1994, para señalar que no obstante la declaratoria de nulidad de algunos de sus apartes, según sentencia del Consejo de Estado del 8 de agosto de 1998 radicado 14634, dicha disposición no estableció para la cónyuge, la pérdida del derecho por no convivir con el causante durante los últimos dos (2) años; además, que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 no reguló lo referente a la situación de la cónyuge del afiliado, sino exclusivamente lo concerniente a la pensión de sobrevivientes que se cause por la muerte del pensionado, que no es la calidad que ostentaba el esposo de la promotora del proceso.
Expuso que “Para el caso concreto la señora Luz Elena Cifuentes Gutiérrez demanda su pensión de sobrevivientes como cónyuge del causante Arias Arias y conviviente con éste desde el 27 de marzo de 1993 hasta el 28 de junio de 1994, para lo cual ni la ley sustancial ni la adjetiva determinaron la exigencia que establece de manera extensiva la sentencia acusada cuando le aplica indebidamente el inciso 2 artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Obsérvese como el decreto 1889 de 1994 reglamentó las condiciones para cónyuge y compañera o compañero de manera distinta, además de la condición de afiliado y pensionado, y por ende no se puede hacer extensivo a la cónyuge un requisito no prevista (sic) para ésta con el objeto de privarla de su pensión”; y que “si se aceptare que para la cónyuge del afiliado se hace extensiva la exigencia de convivencia de por lo menos los últimos dos (2) años prevista en el inciso 2 artículo 47 de la Ley 100 de 1993, debemos afirmar que esta condición impuesta por la nueva normativa es de imposible cumplimiento para la demandante toda vez que entre la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994) y la del deceso del causante (28 de junio de 1994), solo habían transcurrido 88 días, ni siquiera un año y además como se indicó, la actora para esta fecha ya había cumplido más de un año de convivencia matrimonial con su esposo fallecido”.
Y agregó:
“(….) El artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que las normas laborales por ser de orden público tienen efectos hacia el futuro y por ende no tienen efectos retroactivos, esto es, que no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.
Para el caso concreto la situación de cónyuge de la actora del causante Armando Arias Arias se consolidó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, desde el 27 de marzo de 1993; para el 1° de abril de 1994 ya había acreditado más de un año de convivencia, por lo que esta situación no puede se desconocida por la Ley 100 de 1993 en atención a que esta normativa no tiene efectos retroactivos y menos aún cuando entre la entrada en vigencia y la muerte de Arias Arias no habían transcurrido los dos (2) años que presuntamente exige la norma para la cónyuge del afiliado.
Habiéndose consolidado la situación de cónyuge con anterioridad a la Ley 100 de 1993, esta situación debe respetársele a la actora al amparo de la norma anterior que definía los requisitos que debía cumplir no el causante sino la beneficiaria para acceder a la pensión de sobrevivientes, que en este caso serían las siguientes normas que resultaría violadas por la sentencia acusada por falta de aplicación. El artículo 1 el Decreto 1160 de 1989, en tratándose de cónyuge y compañera permanente, como destinatarias de la pensión de sobrevivientes (….) artículo 12 de la misma normativa definió a quien se le consideraba compañera(o) permanente (…..) el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año”.
Ninguna de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 exige para el cónyuge supérstite una convivencia de dos (2) años, por lo que en este caso estas normas serian las llamadas a regular la condición de cónyuge y la convivencia de la pareja”.
Y por último, rememoró lo dicho por la Corte en sentencia del 17 de julio de 1998 sin indicar su radicado, y concluyó que las convivencias estables iniciadas antes de la Ley 100 de 1993 están protegidas por el ordenamiento jurídico anterior.
VIII. RÉPLICA
A su turno, la réplica solicitó de la Corte rechazar los cargos, por cuanto la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral tiene definido que la convivencia de dos (2) años con anterioridad a la muerte que prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, se exige tanto para el cónyuge del pensionado como para el del afiliado, habiéndose en consecuencia interpretado por parte del Tribunal correctamente dicho precepto legal, resultando infundado el primer cargo. Igual sucede con el segundo, pues no tiene cabida la aplicación indebida de las normas que integran la proposición jurídica.
- SE CONSIDERA
De la lectura de los cargos encauzados por la vía directa, el recurrente busca que se determine jurídicamente, lo siguiente: 1) Que al tenor del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la exigencia de acreditar una convivencia como mínimo de dos (2) años continuos con anterioridad a la muerte del asegurado, es única y exclusivamente respecto de la pensión de sobrevivientes que se cause por el fallecimiento de un <pensionado> más no de un <afiliado>, y en estas condiciones como la actora tuvo convivencia matrimonial con el causante, quien no tenía la calidad de pensionado, por más de un año, tiene derecho a la prestación pensional reclamada; y 2) Que las convivencias estables iniciadas antes de la nueva ley de seguridad social, se encuentran protegidas por el ordenamiento jurídico anterior, máxime que en este caso la “condición impuesta por la nueva normativa es de imposible cumplimiento para la demandante toda vez que entre la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994) y la del deceso del causante (28 de junio de 1994), solo habían transcurrido 88 días. En este orden abordará la Sala el estudio de la acusación.
1.- Aplicación del artículo 47 literal a) de la Ley 100 de 1993 para pensiones de sobrevivientes causadas por el deceso del pensionado o el afiliado.
Frente a este primer aspecto, esta Corporación ya tuvo la oportunidad de estudiar y fijar su propio criterio, al efectuar la exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, en lo que tiene que ver con lo estipulado en el inciso segundo del literal a), que es del siguiente tenor literal:
“Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:
“a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante (por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y hasta su muerte), y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;….” (El texto entre paréntesis fue el declarado inexequible mediante sentencia C-1176 de 2001 de la Corte Constitucional).
En efecto, en sentencia del 5 de abril de 2005 radicado 22560, se adoctrinó que la convivencia mínima de los dos (2) años que consagró la citada norma, no ha de entenderse sólo para la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del PENSIONADO fallecido, sino que tal exigencia también debe predicarse respecto a los beneficiarios del AFILIADO que fallece.
En esa ocasión, se estimó que el requisito de la convivencia al momento de la muerte del asegurado, era indispensable para definir el derecho de los beneficiarios tanto del PENSIONADO como del AFILIADO, por varias circunstancias, a saber: (i) sí el mencionado inciso se refería específicamente al “pensionado”, era para efectos de establecer que la convivencia debía darse necesariamente, por lo menos, desde el momento en que éste había adquirido el derecho a la pensión; (ii) sí el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los “miembros del grupo familiar” del PENSIONADO o AFILIADO fallecido, no se veía razón para que el artículo 47 ibídem consagrara una discriminación respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta a la que surgía de la simple condición de ser pensionado o no, y que a la postre resultó eliminada por la Corte Constitucional; (iii) se entiende como “miembros del grupo familiar”, a quienes mantuvieran vivo y actuante su vínculo “…mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos”; y (iv) tal precepto, cuando se refiere al “pensionado”, como se dijo lo hace únicamente para fijar el término inicial en que debe contarse la convivencia con el causante, más no como excluyente de quienes tan solo tenían al momento de fallecer la condición de “afiliado”, ya que en estos dos eventos debe existir igual tratamiento, por ser los mismos beneficiarios los que integran el grupo familiar.
Como quiera que las razones que aduce el recurrente en el ataque, no logran en este punto específico, variar el actual criterio de la Sala, el mismo se mantiene y se reitera en esta oportunidad.
2.- Convivencias estables antes de la Ley 100 de 1993, respecto del afiliado y pensionado fallecido.
Primeramente debe anotarse, que dada la vía escogida, no es materia de cuestionamiento en sede de casación, que el causante Armando Arias Arias era AFILIADO al Instituto de Seguros Sociales; que contrajo matrimonio con la demandante el 27 de marzo de 1993 como da cuenta el registro civil de matrimonio a folio 15 del cuaderno del Juzgado, iniciando desde esa fecha una convivencia estable, que perduró hasta el día de la muerte del asegurado que se produjo el 28 de junio de 1994, tal como aparece en el registro de defunción de folio 16 ibídem. Igualmente, no es materia de debate, que la actora elevó al ISS solicitud de pensión de sobrevivientes el día 28 de agosto de 2006, la cual le fue negada mediante la resolución No. 7476 del 30 de julio de 2007 obrante a folios 13 y 14 ídem, por no tener como mínimo los dos (2) años de convivencia con el afiliado fallecido exigidos por el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, acto administrativo en el cual se dejó constancia que el causante durante toda su vida laboral cotizó 74 semanas, de las cuales 52 corresponden al último año anterior a su muerte.
Ha sido criterio general de esta Sala que, por virtud de la aplicación inmediata de la ley y del efecto retrospectivo que caracterizan a las disposiciones laborales, la fecha de la muerte del afiliado o del pensionado es la que determina la norma que ha de regular la sustitución pensional y el derecho a la pensión de sobrevivientes.
Sin embargo, esta Corporación también ha admitido algunas excepciones a esa regla, a fin de proteger las prerrogativas de los derechohabientes, pero originadas “por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y que antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 se desafiliaron del sistema o dejaron de cotizar y de igual modo para garantizar las condiciones jurídicas de quienes iniciaron, antes de la vigencia de la citada ley, convivencias estables con un pensionado o contrajeron matrimonio con él, casos en los cuales se ha concluido en la aplicación de las normas anteriores a esa nueva normativa” (resalta la Sala, Sentencias del 7 de junio de 2006 y 14 de agosto de 2007, radicados 26850 y 29739).
En tales circunstancias, no es dable que se tenga por acreditada de manera excepcional la <convivencia> conforme a disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, como condición para adquirir la pensión de sobrevivientes, mientras no se cumpla también la densidad de semanas cotizadas prevista en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, esto es, en los artículos 25, 26 y 27 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año.
De ahí que, si concurren los requisitos de semanas de cotización en los términos arriba mencionados y una convivencia estable iniciada con antelación a la vigencia de la citada Ley 100 de 1993 -que debe ser acorde con el concepto de familia que ampara la seguridad social, consistente en conformar lazos afectivos sostenidos, que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional o social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida, siendo esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo, sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común- es del caso entender según los antecedentes jurisprudenciales rememorados, que sin duda el afiliado habría reunido las condiciones necesarias para transmitir el derecho a sus causahabientes, por encontrarse el mismo consolidado bajo la vigencia de la norma anterior.
Y sólo en esta eventualidad y de forma excepcional, sería posible conceder el derecho que tiene el cónyuge o compañera o compañero permanente del causante para obtener la pensión de sobrevivientes, aun cuando la muerte del afiliado ocurra después del 1° de abril de 1994 y no se cumpla con el término mínimo de convivencia de los dos (2) años consagrado en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Como el requisito de la convivencia real y efectiva se debe cumplir para el momento del fallecimiento del asegurado, es indispensable para definir el derecho pensional del cónyuge o de la compañera o compañero permanentes, tanto del PENSIONADO como del AFILIADO bajo el amparo de la normativa anterior, entrar a verificar si esa <vida en pareja estable> se manifiesta desde antes de entrar a regir la nueva ley de seguridad social, la cual debe conservarse hasta la fecha del deceso, y del mismo modo si se satisface a plenitud la densidad de semanas que trae el régimen anterior.
Así las cosas, y volviendo al asunto que ocupa la atención de la Sala, para el 1° de abril de 1994 cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, se observa que el causante no tenía el número de semanas cotizadas de acuerdo con los reglamentos del ISS, valga decir, 150 semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha de la muerte, o 300 semanas en cualquier época. Es un hecho indiscutido en sede de casación que dicho afiliado durante toda su vida laboral efectuó aportes por un total de 74,85 semanas, como da cuenta la historia laboral o reporte de semanas cotizadas que se aportó al proceso y que obra a folios 48, 52 y 53 del cuaderno del juzgado, y la resolución No. 7476 del 30 de julio de 2007 que negó la solicitud de pensión de sobrevivientes a la actora visible a folios 13 y 14 ibídem. Lo que lleva a que no sea jurídicamente factible, dar por acreditado el requisito de la <convivencia> con la cónyuge demandante para poder acceder a la pensión de sobrevivientes, de conformidad con las exigencias de la normativa precedente.
Lo expresado es suficiente para concluir, que el Tribunal, al definir la contienda con lo regulado sobre la convivencia en el inciso 2° del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que aplica para los beneficiarios del pensionado y los del afiliado fallecido, no incurrió en el yerro jurídico endilgado en el ataque.
Por todo lo dicho, los cargos no pueden prosperar.
De las costas del recurso extraordinario, como la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la demandante recurrente, las cuales se fijan en la suma de tres millones de pesos moneda corriente ($3.000.000,oo), que se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaria.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de mayo de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario promovido por LUZ ELENA CIFUENTES GUTIÉRREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
Publicado Por: junio 22, 2015