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SALA DE CASACIÓN LABORAL
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
Magistrado Ponente
Radicación N° 41635
Acta N° 24
Bogotá D. C., diez (10) de julio de dos mil doce (2012).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2008, por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso adelantado por SOFÍA LORDUY OQUENDO contra el BBVA BANCO GANADERO S.A. hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A.
- ANTECEDENTES
La citada accionante, demandó en proceso laboral a la sociedad BBVA BANCO GANADERO S.A., con el fin de obtener sentencia a su favor, declarativa de la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, en el que la demandante debía cumplir sus funciones en el horario nocturno; que de manera permanente percibía un auxilio de alimentación variable y un recargo del 40% sobre el sueldo básico mensual; que no fue objeto de conciliación, transacción o desistimiento, el derecho al pago de auxilio de alimentación y las diferencias por recargo nocturno, así como tampoco el ajuste al auxilio de cesantías y sus intereses; que el recargo nocturno está consagrado en las convenciones colectivas de trabajo y por tanto forman parte de los derechos causados, ciertos e indiscutibles. A consecuencia de las anteriores declaraciones, solicita la condena al pago: (i) promedio del auxilio de alimentación desde mayo de 1999 hasta su retiro; (ii) de las diferencias en el recargo nocturno dentro de los mismo extremos; (iii) de la prima proporcional de vacaciones de junio 3 de 1999 a abril 2 de 2000; (iv) del auxilio de cesantías y sus intereses al 24%, la vacaciones y primas de servicios; (v) a la sanción moratoria por el no pago oportuno y; (vi) a reportar al ISS o la entidad que corresponda, los ajustes por aportes. Subsidiariamente peticionó: (i) la indexación de los dineros a favor; (ii) costas y agencias en derecho, y (iii) derechos ultra y extra petita.
En memorial de adición de la demanda (fls. 101 a 107), solicitó que el sobresueldo por vacaciones se compute como factor salarial; que en consecuencia, se reajusten las cesantías, sus intereses, las vacaciones y primas de vacaciones; que se condene a la indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T. y a la sanción del artículo 99.3 de la Ley 50 de 1990; ordenar las cotizaciones al ISS por las diferencias causadas y la nulidad del acta de conciliación.
En sustento de su pretensiones adujo, que prestó sus servicios al Banco demandado desde 3 de junio de 1974 hasta el 2 de abril de 2000; que su última asignación básica mensual ascendió a la suma de $692.890.oo y el salario promedio a $1’242.580,46. Manifestó que los recargos nocturnos y auxilio de alimentación reclamados, fueron reconocidos por la accionada desde el inicio de la relación laboral hasta cuando, inexplicablemente, a partir de mayo de 1999 “el valor del porcentaje se rebajó y congeló en $214.611.94 y de otra parte se le suprimió el pago del auxilio de alimentación”; que así se vulneraron las disposiciones del contrato de trabajo, se le desmejoró en sus condiciones laborales y se produjo “una arbitraria retención de salarios”. Afirmó también, que no obstante el incremento de salario para el 2000, el recargo nocturno se liquidó sobre el sueldo correspondiente al año anterior.
Agregó, que en las relaciones laborales del banco, la Asociación de Empleados Bancarios (ACEB), la Unión Nacional de Empleados Bancarios (UNEB) y el Sindicato de Trabajadores del Banco Ganadero (SINTRBAGAN), han presentando pliego de peticiones unificado y que las convenciones de trabajo se aplican a todos los trabajadores vinculados con contrato de trabajo a término indefinido; que en la “Convención 1.978, Art. 3º, parágrafo 2º” , se consagró que la empresa reconocería a los trabajadores que laboran en jornada nocturna un recargo equivalente al 40% del salario básico mensual y que el cambio de jornada se le avisaría al trabajador con una anticipación de 30 días. Se refiere al Laudo arbitral de 1967. (fls. 1 a 6).
- RESPUESTA A LA DEMANDA
La convocada al proceso dio contestación a la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. Admitió los extremos temporales del contrato de trabajo, el último salario básico, explicó que el recargo equivalente al 40% se reconocía a quienes laboraban en jornada nocturna y aclaró que la actora lo devengó hasta abril de 1999 porque de mayo en adelante prestó sus servicios en la jornada diurna; desde entonces “en compensación, recibi[ó] una suma fija del 35% del salario básico”. Señaló que no siguió devengando el auxilio de transporte porque estaba previsto solo para quienes trabajan en el horario nocturno. Negó que el “sobresueldo por vacaciones” tenga incidencia salarial, porque corresponde a una parte del valor total de las vacaciones. Agregó que la entidad siempre obró de buena fe. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de las obligaciones, pago, compensación, prescripción y cosa juzgada. (fls. 78 a 85 y 109 a 112)
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
La primera instancia la conoció el Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla, y terminó con sentencia del 23 de febrero de 2007, con la que absolvió al banco demandado de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra y con costas a cargo de la demandante.
- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Inconforme con la anterior determinación apeló la actora y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Cuarta de decisión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, con sentencia del 16 de diciembre de 2008, modificó el fallo de primera instancia y, en su lugar, dispuso declarar probada la excepción de cosa juzgada, confirmar en lo demás, e impuso costas en la alzada a cargo de la recurrente. (fls. 675 a 691)
Comenzó por indicar que la demandada, tanto en la contestación de la demanda así como en la alegación de segunda instancia, propuso la excepción de cosa juzgada, bajo el entendido que entre las partes se surtió conciliación ante autoridad competente. Observó que al respecto el a quo “inexplicablemente” no se pronunció.
Se refirió a los artículos 28 y 70 del Código de Procedimiento del Trabajo, y advirtió que conforme a sus contenidos, para que la conciliación surta efectos es necesario que se celebre ante autoridad competente, autoridad que está en la obligación de impedir que el acuerdo recaiga sobre derechos ciertos e indiscutibles, y a su vez, cuando el acuerdo reúna los requisitos exigidos en la ley, está investida para impartirle su aprobación con efectos de cosa juzgada, esto es, con los efectos de una sentencia judicial.
Luego de trascribir parcialmente la sentencia C-160 del 17 de marzo de 1999, descendió a la documental que obra a folios 541 a 542 en los que reposa el acta de la conciliación celebrada entre las partes, y precisó que la actora recibió la suma de $45’000.000; y así declaró a paz y salvo a la demandada y a sus socios, filiales, sucesores y sucursales por:
“(…)todo concepto de salarios ordinarios y extraordinarios, descansos remunerados en domingos y días festivos, vacaciones, auxilio de cesantía y sus intereses, indemnización moratoria e indemnizaciones de todo género, reintegro legal y extralegal, recargos nocturnos permanentes o variables, sobresueldos por vacaciones, prima de antigüedad, horas extras diurnas o nocturnas, viáticos y en general, por todo derecho laboral origina (sic) en la ley, en el contrato, en el Reglamento Interno de Trabajo vigente en el BBV BANCO GANADERO o en las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre el BBV BANCO GANADERO SA. y los sindicatos de sus trabajadores, sin lugar a posteriores reclamaciones judiciales o extrajudiciales, por no quedarle a deber suma alguna por ningún concepto o derecho, por cuanto la conciliación celebrada en el acto de esta audiencia pone término definitivo a la relación laboral existente entre las partes y a cualesquiera reclamaciones surgidas o por surgir de dicha relación.”
Se refirió luego a la pretensión encaminada a obtener la nulidad de la conciliación y adujo, que ello es procedente cuando se demuestre algún vicio del consentimiento, aspecto que dijo, no fue “alegado en este asunto”, o cuando se afecten derechos ciertos e indiscutibles, los que en efecto revisó, previa precisión de ser un hecho cierto, que la actora laboró en jornada nocturna hasta abril de 1999 y partir de mayo de la misma anualidad en la jornada diurna.
En ese contexto revisó cada una de las reclamaciones formuladas, así:
En relación con el auxilio de alimentación que se le dejó de pagar a la accionante a partir de mayo de 1999, se refirió a varios de los testimonios que obran al proceso, así como a las normas convencionales que lo consagran, que entre otros aspectos establece que se le reconocería a quienes estuviesen entre las escalas 1 a 7.
Hizo referencia a la “decisiones administrativas” que “aluden a un auxilio cena” para los trabajadores que laboran en jornada nocturna, y concluyó:
“Así pues que no puede hablarse de derecho adquirido con respecto a este auxilio porque en todo el tiempo que laboró en jornada nocturna, a la demandante le fue reconocido el auxilio de cena una vez la accionante fue trasladada a la jornada diurna cesó la razón de ser dé este auxilio. Por otro lado, no está demostrado que la accionante estuviese en alguna de las categorías del 1 a la 7, por tanto se mantendrá la absolución en lo que tiene que ver con este concepto”.
Respecto a las diferencias de recargo reclamadas, puntualizó que el equivalente al 40% está acordado convencionalmente para quienes trabajen en jornada nocturna (fl. 212) y, que la misma convención consagra que el trabajador trasladado de jornada nocturna a diurna, conservará un porcentaje del 35% del valor del sueldo mensual (fl 472).
Advirtió que la demandante nada dijo sobre el 35% que le reconoció la empresa una vez la trasladó a la jornada diurna y, afirmó, que es ese el valor que convencionalmente se encuentra estipulado.
Agregó que no puede establecer si el pago del recargo en cualquiera de sus porcentajes, se ajustó o no a la norma dado que “no aparecen documentos con valor probatorio que acrediten tales pagos, pues los obrantes a folios 9 a 74 no tienen firma responsable (CPC., art. 269)”, y señaló que si bien el acuerdo convencional de 1978 determinó un trámite para el traslado, no “estipuló sanción alguna en caso de incumplimiento”, además lo autorizó unilateralmente “sin que se exija un trámite o procedimiento previo”.
Con esas reflexiones acotó que las diferencias reclamadas, no clasifican entre los derechos ciertos e indiscutibles.
En punto a que la prima de vacaciones sea tenida en cuenta como factor con incidencia salarial, adujo que ninguna convención colectiva la consagró con tal repercusión. Al efecto se apoyó en lo dicho por esta Corporación en sentencia del 11 de marzo de 1999, radicado 11539, en la que se dejó sentando que bien puede o no tener tal repercusión, dependiendo de los supuestos fácticos que lo acrediten o lo desvirtúen, de manera que, dijo, “es un asunto discutible y por ende, bien podía ser objeto de conciliación, como efectivamente ocurrió al conciliarse ‘las primas legales y extralegales’”.
Igual reflexión, con base en testimonios, hizo respecto al llamado “sobresueldo de las vacaciones” y agregó que los demás reajustes deprecados corrían la misma suerte, al estar cimentados sobre los anteriores que, como quedó visto, no salieron exitosos.
Y finalizó diciendo:
“Así las cosas, mal puede concluirse que se afectaron derechos ciertos e indiscutibles de la accionante, por lo que se reformará la sentencia apelada, para declarar la excepción de cosa juzgada”.
- RECURSO DE CASACIÓN
La parte actora pretende, según lo manifestó en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado, se acceda a las pretensiones de la demanda inicial y a las consignadas en el memorial que la adicionó, y se provea en costas como corresponda.
Para tal fin, con apoyo en la causal primera de casación laboral, formuló dos cargos que merecieron réplica, que se estudiará conjuntamente porque aun cuando están dirigidos por vía distinta, denuncian el mismo elenco normativo, persiguen igual fin, se fundamentan en una argumentación complementaria y ambos adolecen de la técnica de casación.
- PRIMER CARGO
Acusó la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, “del artículo 1502 del CC en relación con los artículo 13, 14, 65, 107,109. 127,128,143, 186 a 189, 467, 468 y 488 del CST (sic) 61 del Código Procesal del Trabajo en concordancia con los artículo 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo, ley 100 artículos 19,21,30 y 36, ley 50/90 artículo 99.3 y resultó desconocido el 53 y 228 de la Carta Política (…).”
Quebranto normativo que aseveró, se produjo a consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho:
- “Pretender dar por demostrado, pese a la evidencia, que la actora no tenía derecho al porcentaje por traslado de jornada nocturna a diurna sobre el sueldo básico de retiro.
- No dar por demostrado, estándolo, que la prima de vacaciones, aparece otorgada de manera especial en todas las convenciones colectivas arribadas al proceso, que para acceder a su pago se requiere estar vinculado a la empresa con contrato de trabajo y no dar por demostrado, estándolo, que las convenciones colectivas cuando han pactado pagos que no constituyen factor salarial lo han dejado expreso y pretender dar por demostrado, sin estarlo, que lo pagado a la actora por sobresueldo por vacaciones no es constitutivo de salario.
- No dar por demostrado, estándolo, que la prima de vacaciones, antigüedad y extralegal “semestral” fueron consagradas en reglamento interno de trabajo de 1974 artículo 83, como prestaciones sociales inherentes al contrato de trabajo.
- No dar por demostrado, estándolo, que la liquidación de prestaciones sociales enseña que a la actora se le pagó la prima convencional extralegal “semestral” de manera proporcional por $708.28.56 y para lo que nos interesa se le computó como factor salarial y no dar por demostrado, estándolo, que no le pagó la prima proporcional de vacaciones del 2 de junio de 1999 a 2 de abril del 2000.
- No dar por demostrado, estándolo, que la conciliación laboral, fue suscrita el día 30 de marzo del año 2000 y la liquidación de prestaciones sociales el 2 de abril del 2000. No dar por demostrado, estándolo, que en la conciliación laboral no aparece que la actora hubiere renunciado expresamente a los derechos impetrados en la litis y no dar por demostrado, estándolo, que la suma que recibió por mera liberalidad para retirarse de la empresa mediante el sistema de conciliación no se vislumbra que a cambió de dicho valor hubiere renunciado a sus derechos.”
Señala como pruebas erróneamente apreciadas: Conciliación laboral. (f. 54/1-542); Convenciones colectivas de trabajo (f. 209-562); Convención colectiva de 1994-1/995(f. 355-376); Convención colectiva de 1978-79 (f.209-221); Demanda; Contestación de la demanda (f. 78-85) y volantes de pagos (f. 9-74).
Relaciona como pruebas no apreciadas: Reglamento interno de 1974 (fl. 563-5/79); Interrogatorio representante legal; Interrogatorio trabajadora demandante; Liquidación de prestaciones sociales (f.8) y Contrato de trabajo (f.545)
En la demostración del cargo, se refiere a cada uno de los errores señalados, así:
La fundamentación del primer error, la hace descansar en que el Colegiado no dio por demostrado que la actora es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo y que en tal sentido tenía derecho, entre otros, al “porcentaje de recargo por traslado de la jornada nocturna a la diurna.”
Aclara que el tema en discusión no radica en el porcentaje del 35% o 40%, sino en las diferencias de pago causadas desde mayo de 1999 a la fecha de retiro y su incidencia salarial. Indica que el error se cometió por la errónea apreciación de la demanda y de la documental de folios 9 a 74, pruebas que dice no fueron atacadas por la empresa demandada, lo que en su criterio significa que no podían ser utilizadas para negar las súplicas como lo hizo el Tribunal, al restarles valor probatorio, toda vez que no fueron “tachados de inocuos o falsos por la propia demandada dentro de la oportunidad que la ley establece para ello”, al tiempo que la empresa “fue renuente en aportar la documental solicitada en oficio y en inspección judicial que tiene relación los folios 9-74 (…)”.
Insiste que lo debatido, incluida la sanción por mora, se cimenta en el derecho al reajuste de las prestaciones sociales, porque el porcentaje de recargo de traslado se canceló sobre el sueldo de 1999 y no sobre el devengando en el 2000, tal y como se “infiere del texto convencional y del reglamento interno de trabajo.”
Se refiere luego a la liquidación de prestaciones sociales (fl. 8), a las convenciones colectivas y transcribe algunos apartes (fls.209 a 562), al reglamento interno de trabajo (fls. 563 a 579) cuyo artículo 27 copia, y al contrato de trabajo (fl. 545), y afirma que de tales probanzas fluye, que el porcentaje sobre recargo por traslado se debió aplicar sobre el sueldo básico, y que consagraba la prohibición de disminuir la remuneración salarial que “fue lo que realmente ocurrió en este caso, tal como se narra en los hechos de la demanda”, de modo que lo concluido por el tribunal no es acorde con las citadas disposiciones normativas, configurándose así, “la apreciación errónea de la primera y la no apreciación de la segunda”.
Señala que en igual error de valoración se incurrió con la contestación de la demanda, por cuanto al responder el segundo de los hechos la empresa afirma que “la actora en compensación recibía una suma fija del 35% del salario básico que devengaba en ese momento”, y que lo pagado según consta en la liquidación final de prestaciones y en los volantes de pago, arrojan una diferencia de $27.900.00 mensuales que se acumulan desde el mes de mayo de 1999 hasta el dos de abril del 2000.
Critica la conclusión del Tribunal según la cual en “’la convención colectiva de trabajo de 1978 no se estipuló sanción alguna en caso de incumplimiento, tampoco está demostrado un derecho cierto e indiscutible de la actora.’ No cabe duda que éste liviano argumento de absolución resulta extraño al derecho laboral toda vez que se pretende atribuirle como una exigencia la cual no contempla la convención colectiva ni la ley”.
Se apoya en los contenidos del artículo 476 del C.S.T. para destacar “la inamistad” de la sentencia con sus postulados e indicar que sus cláusulas son imperativas. Acusa que el colegiado desconoce los artículos 127 y 128 ibídem, dado que el carácter salarial de los pagos en cuestión hallan su fuente en dichas disposiciones.
Reclama la aplicación de los principios constitucionales “del in dubio pro operario, la aplicación de la norma mas favorable o la condición mas beneficiosa”, insiste en que la convención colectiva del trabajo es “el fruto del derecho fundamental a la negociación colectiva consagrada en el artículo 55 de la Carta Suprema”. Se refiere en el mismo sentido al artículo 12 del CST cuya importancia y valía, le fue dada desde el convenio No. 098 de la OIT.
Asegura que “el sentenciador sin escrúpulo alguno” negó los derechos convencionales a la actora pese a que es “un hecho evidente, que finalizada la relación contractual la empresa le pagó dicho concepto y se lo computó como salario, razón mas que suficiente para afirmar que estamos en presencia de un derecho cierto e indiscutibles (sic), por consiguiente el juez de apelación no puede aplicar los efectos de cosa juzgada, propios de la conciliación.”
Luego de plasmar más afirmaciones similares a las trascritas a espacio, dice:
“Como consecuencia de la apreciación errónea de la convención colectiva de trabajo, demanda, contestación de la demanda y de la no apreciación del reglamento interno de T y liquidación de prestaciones sociales, el Tribunal no dio por demostrado, estándolo que los derechos reclamados por la actora son ciertos e indiscutibles, no susceptibles de conciliación laboral.
Al referirse al segundo de los yerros, manifiesta que el Tribunal le atribuyó a la prima de vacaciones convencional carácter de derecho incierto y discutible, y por tanto objeto de conciliación, dado que ninguna convención le otorgó incidencia salarial.
Disiente de la anterior reflexión a partir de los postulados consagrados en los artículos 127 y 128 del C.S.T. Agrega que en ninguna convención ni en prueba documental alguna, consta que las primas se estipularon sin incidencia salarial, así como tampoco que son pagos por mera liberalidad del empleador, de manera que sí constituyen factor salarial.
Agrega que las primas reclamadas, no “fueron motivo o materia de la conciliación como erradamente lo sugiere el Tribunal” y que las normas convencionales que las consagran, constituyen la obligación patronal de reconocerlas con connotación salarial, porque están retribuyendo un servicio humano subordinado.
Continúa luego con largas argumentaciones, apoyadas en citas jurisprudenciales, normativas nacionales e internacionales, para insistir que las primas reclamadas tienen incidencia salarial, con repercusión en los aportes a pensiones y consignación de cesantías, que al no haber sido reconocidas, imponen la condena de las sanciones moratorias que consagran los artículos 65 del C.S.T. y 99-3 de la Ley 50 de 1990.
Aterriza luego en el artículo 53 de la Constitución Política y en el artículo 65 de la ley 446/1998, para indicar “que no existe la menor duda que los pagos por prima de vacaciones y porcentaje de salario por traslado de jornada son factores de salario”, razón por la que los derechos reclamados a la luz de las citadas disposiciones son ciertos, indiscutibles e irrenunciables.
Critica que el tribunal hubiera apoyado su decisión en testimonios, dado que lo debatido es “en derecho”. Señala que “[a] este error garrafal, se llega”, por errónea apreciación de los volantes de pagos que acreditan su reconocimiento periódico.
Agrega que la sentencia es contraria a la doctrina adoptada por esta Sala el 19 de abril del 2001, en el expediente 15610, que también les otorgó la naturaleza salarial.
Finaliza, la sustentación del segundo yerro, así:
“Era de la mayor importancia que tanto el Tribunal como la juez de la causa aplicaran en su decisión elementos integrados a nuestro ordenamiento como son los de equidad, justicia, seguridad jurídica, economía procesal, libertad de acción, control de la actividad judicial; el menoscabo de estos basamentos genera una razonable desconfianza en nuestra sociedad que reclama con insistencia la renombrada seguridad jurídica, que para el caso brilló por su ausencia.”
El tercer error, consistió al decir del libelista, en que el tribunal no dio por establecido que en el reglamento interno de trabajo, unilateralmente, se consagró que las primas convencionales son “prestaciones sociales inherentes al contrato de trabajo”, así como que a la empresa le está prohibido desmejorar las condiciones laborales consagradas en normativas legales o extralegales.
Trascribe sentencias de tutela de la Corte Constitucional e insiste en las pretensiones de la demanda. Acusa la errónea apreciación de las convenciones colectivas y la falta de valoración del reglamento interno de trabajo.
Finiquita su extensa alegación, repitiendo que “las razones de justicia y equidad tendrían que militar a efecto de no aniquilar derechos de la trabajadora, como quiera que el derecho a una correcta liquidación de prestaciones sociales, es un derecho cierto, que constituye una situación jurídica concreta. Por ello, no resulta siquiera razonable negarlo con un simple pretexto, como el que esboza el juez colegiado, que resulta a todas luces contrario a la evidencia probatoria”
En lo que al cuarto de los yerros se refiere, manifiesta que a la actora se le canceló la prima convencional extralegal como factor salarial, y sin embargo no se la otorgó prima proporcional de vacaciones, de la que también reclama incidencia salarial.
Se extiende en argumentaciones referidas a que la convención colectiva debe analizarse conjuntamente con la ley, en el entendido de que las tres primas tienen efectos prestacionales y que por tanto debieron ser canceladas en forma proporcional en aras del principio rector del derecho laboral.
Se refiere nuevamente a principios constitucionales que concreta en la obligación del pago de lo debido y concluye:
“Así las cosas, por razones de orden procesal, en observancia de los principios de legalidad, del debido proceso en cuanto a lo pedido (sic) lo debatido y lo probado, encarezco a esa Honorable Corporación subsane el craso error del Tribunal.”
El quinto y último de los errores denunciados, lo hace consistir, en que el Tribunal “pretende dar por demostrado (…) que los derechos reclamados por la actora no son derechos ciertos y como tal susceptibles de conciliarse”.
Señala que la contestación de la demanda evidencia “que la excepción de cosa juzgada propuesta por la demandada no fue alegada, discutida y probada, como lo exige la ley en su artículo 305 del CPC”, y que por tal razón el Colegiado no podía argüir su existencia. Afirma que al error se arriba por la equivocada estimación de la demanda en la que se solicitó la nulidad de la conciliación a fin de obtener el pago de las acreencias reclamadas, que obligaban revisar si tenían o no incidencia salarial, “[s]in perder de vista que los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores no son conciliables”.
Aduce que el ad quem violó el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, concretamente el principio de consonancia, porque no se cumplen los requisitos legalmente establecidos para que se configure la cosa juzgada “que pregona el artículo 332 del CPC”.
Agrega que los derechos no sujetos a “un arreglo de manera expresa no pueden suponerse como involucrados en el marco de una conciliación laboral por mera suposición, con el pretexto de que no puedan ser materia de una posterior definición contenciosa.”
Acusa también la errónea valoración del acta de conciliación, ya que “el mencionado texto no admite duda en el sentido que no aparece que la demandante hubiere renunciado expresa y específicamente a los derechos impetrados en la demanda” y manifiesta que la suma de dinero recibida en esa diligencia, “no redime la connotación salarial” de los pagos reclamados
Afirma que por la falta de valoración de la documental del folio 8, el juez ad quem no se percató que hay contradicción entre las fechas de terminación del contrato de trabajo y aquella en la que se suscribió la convención, lo que indica que “sus efectos jurídicos terminaron efectivamente después de la firma de la conciliación” y por mero “sentido común”, es de suponer que los derechos reclamados no fueron objeto “de advenimiento expreso en el acta de conciliación lo cual resulta física y materialmente imposible puesto que al momento de la firma del acta no se tenía certeza del valor de las sumas adeudadas por estos conceptos.” (Subrayas propias del texto).
Explica luego, y en extenso, la tesis anterior, con el fin de insistir en que los derechos reclamados son ciertos y no susceptibles de conciliación; que no aparece expresamente en la correspondiente acta, que la suma entregada a titulo de bonificación “no los redime”.
Acude a los principios consagrados en la Constitución Política, “de PREVALENCIA del derecho sustancial” y “acceso efectivo y real a la administración de justicia”, “debido proceso, derecho a la igualdad, (…) IRRENUNCIABILIDAD (…) FAVORABILIDAD y estabilidad en el empleo”, y menciona los artículos 20 y 78 C.P.T. y la Ley 640 de 2001 para enfatizar, que solo son conciliables en materia laboral los derechos inciertos y discutibles; que no lo son los consagrados en convenciones colectivas y reglamento interno de trabajo en tanto consagran “un derecho cierto e indiscutible que no se puede negociar ni conciliar como lo prevé el artículo 53 de la Carta Política y la misma ley 640 del 2001, por eso la decisión judicial atenta contra la cosa juzgada material”.
Se extiende en más citas jurisprudenciales y, luego concluye:
“Se advierte la desatención al derecho fundamental de la actora a un debido proceso, como quiera que es evidente que el Tribunal obró en desconexión con lo pedido, lo debatido y lo probado., por ello, la decisión comporta un error ostensible de hecho, cuyos desatinos jurídicos son suficientes para quebrar la presunción de legalidad y acierto de la providencia (artículo 7 ley 16/1969).”
VII. SEGUNDO CARGO
Lo formula en los siguientes términos:
“La sentencia es violatoria de la ley sustancial por vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea de las siguientes disposiciones (sic) CPT, artículos 20,78 (sic) CC artículo 1502 en relación con los artículos 14,43,65,107,109, 127,128,145,306,467 y 468 del CST, y por la falta de aplicación de la ley 446 de 1998, artículo 65, ley 640 del
2001, artículo 19 (sic) del artículo 53 de la Constitución Política.”
Al sustentar el cargo comienza por advertir que la referencias a la convención colectiva y al reglamento interno de trabajo, se hace con la finalidad de citar las garantías que consagran “en cuanto tienen que ver con las prestaciones sociales extralegales, para destacar que la mencionada acta de conciliación ha vulnerado normas sustanciales del orden Nacional, de carácter legal y Constitucional”.
Precisa que acusa la interpretación errónea de los artículos 20 y 78 del C.P.L., lo que a su vez significó la vulneración de los artículos 107,109, 467 y 468 del C.S.T. y la inaplicación del artículo 53 superior de la Carta Política, dado que con la conciliación “se está vulnerando un derecho claro, especifico (sic) de la actora que se encuentra plasmado tanto en la ley laboral, convención colectiva y el propio reglamento interno de trabajo”, que como tales son derechos ciertos e indiscutibles.
Asevera que indudablemente los derechos reclamados son factor de salario, conforme a lo dispuesto en el artículo 127 del C.S.T.; que se causaron y que por tanto son ciertos, indiscutibles e irrenunciables, lo que a la luz de las normas cuya vulneración denuncia, “se ha debido colocar a un lado la audiencia de conciliación y en su lugar imponer la condena en los términos pedidos en el alcance de la impugnación”.
Asegura que la violación del artículo 1502 del Código Civil, se originó en la causa ilícita de la conciliación que involucró derechos ciertos e indiscutibles consagrados en “la convención colectiva de trabajo y el reglamento interno de trabajo.”
Reitera que los derechos consagrados en la convención colectiva y en el reglamento interno de trabajo no se pueden renunciar porque “forman parte de ese conjunto de garantías que son irrenunciables de orden público”. Trascribe el artículo 128 del C.S.T.; afirma que a la actora no se le cancelaron los derechos salariales deprecados, los que al efecto individualiza incluyendo los períodos no pagados; afirma que si se hubieran respetado esos derechos ciertos, se habría condenado a su reliquidación teniendo en cuenta la incidencia salarial, se habría condenado a la correspondiente indemnización moratoria y se habría declarado la nulidad parcial de la conciliación.
Finaliza con argumentaciones basadas en los principios del Estado social de derecho; a los deberes de los abogados; al papel que juegan los jueces en el cumplimiento de la función de administrar justica. Incluso se refiere a la intervención en la cadena radial RCN, el 3 de octubre de 2008 del entonces presidente encargado de esta Corporación, todo, para pedirle a esta Sala que al resolver los recurso de casación, privilegie los derechos fundamentales violados en las instancias, de “Igualdad, acceso a la justicia y debido proceso.”
VIII. LA OPOSICIÓN
El BBVA se opone a la prosperidad del recurso, y al efecto sostiene que adolece de la técnica exigida en casación, al tiempo que manifiesta que el colegiado no incurrió en ninguno de los yerros que le enrostra la censura cuyos ataques dejaron incólumes los fundamentos de la decisión.
- SE CONSIDERA
Se advierten en la demanda con la que se pretendió sustentar el recurso extraordinario de casación, innumerables defectos de técnica, pues en verdad el censor desconoció la naturaleza que inspira este excepcional medio de impugnación, cuya finalidad está circunscrita a la salvaguardia del ordenamiento jurídico a través de la unificación jurisprudencial, a la defensa de la ley sustantiva y al control de la actividad judicial.
Por ello no es posible su utilización para la composición de un litigio, dado que la sentencia viene revestida de la presunción de legalidad y acierto, y su estudio solo es viable cuando se sujeta a los específicos parámetros que regula la ley, sin que sea posible su utilización para prolongar un debate que culminó en las instancias.
Sin embargo, el recurrente extravió el objetivo del recurso con el extenso memorial del escrito de demandada de casación, (fls. 4 a 29), como si se tratara de una tercera instancia, con lo cual omitió tener en cuenta que, en sede de casación, la Corte no tiene competencia para juzgar, resolver el pleito y determinar a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia a fin de establecer si el juez de apelaciones, al proferirla, vulneró o no la ley a la que debía recurrir para dirimir rectamente el conflicto.
Así mismo, ignoró la censura que esta Sala tiene por enseñado, que cuando el ataque se endereza por la vía de los hechos, no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de manifiesto. Ese carácter surge frente a transgresiones fácticas patentes, derivadas de la equivocada apreciación de los elementos probatorios aportados al proceso, o por la falta de estimación de los mismos.
No basta que el recurrente diga, como aquí ocurrió, que la trasgresión acusada tuvo su origen en la falta de apreciación de unas pruebas y en la errónea valoración de otras, si no cumple la necesaria labor de parangón entre el contenido material de las denunciadas y la decisión del juzgador.
En otras palabras, con la farragosa acusación, la censura deja de lado la obligada explicación de lo que en verdad cada uno de los medios probatorios denunciados evidencia, sobre qué pasajes o apartes específicos de esas evidencias habría recaído el yerro achacado y la incidencia que habría tenido en el sentido de la decisión fustigada, la que como quedó dicho en los antecedentes, se basó en esencia: (i) en la conciliación que suscribieron las partes ante autoridad competente, (ii) respecto de la cual la parte actora no alegó vicios del consentimiento y (iii) en la que conforme al análisis fáctico se conciliaron derechos inciertos y discutibles.
De los tres fundamentos señalados, el impugnante sólo acusa en casación, que el Tribunal les hubiera otorgado a los derechos reclamados la connotación de inciertos y discutibles y por tanto susceptibles de conciliación, porque en su criterio, tienen incidencia salarial al estar consagrados en la convención colectiva y en el reglamento interno de trabajo, estatutos que en su entender, forman parte de las normas de orden público, y así se constituyen en derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables. A partir de esas premisas afirma, que el colegiado no podía aplicar los efectos de cosa juzgada y, por el contrario, estaba obligado a declarar la nulidad “parcial” de la conciliación.
Pues bien, cuando se parte de una premisa errada, la conclusión también lo es. Ello es precisamente lo que ocurre en el largo discurrir del recurso, dado que la recurrente propone un enfoque conceptual equivocado que asume que todo pago que percibe el trabajador al estar consagrado en la convención colectiva o en el reglamento interno de trabajo, y en tal sentido formar parte de las normas del trabajo “de orden público”, es derecho cierto e indiscutible que no puede ser objeto de conciliación.
Se equivoca por dos razones diferentes.
La primera tiene que ver principios filosóficos y jurídicos, porque si se aceptara la tesis de la recurrente, ello sería contrario a la teleología de la institución de la conciliación como mecanismo alternativo para la solución de conflictos, consagrada tanto en la Constitución como en la ley. Con otras palabras, no es acorde con los principios constitucionales y legales en materia laboral, admitir que los derechos que hacen parte de un estatuto de orden público, consagrados en convención colectiva y en reglamento interno de trabajo, no pueden ser negociados, pese a tener los atributos de ser inciertos y discutibles.
La segunda, tiene que ver con el examen que en cada caso particular debe realizar el juez de los aspectos jurídicos y fácticos propios de cada situación, porque determinar cuáles derechos tienen las connotaciones de ciertos e indiscutibles, exige la concurrencia de especiales circunstancias que permitan concluir con certeza, poseen tal carácter.
Por ello, en este caso, el juez de alzada, una vez revisó el acta de conciliación de la que coligió que la actora declaró a paz y salvo al banco demandado “por todo concepto de salarios ordinarios o extraordinarios (…)”, procedió a la revisión de cada uno de los conceptos reclamados, con el fin de determinar si efectivamente esa negociación versó sobre derechos ciertos e indiscutibles.
Pues bien, confrontada esa revisión plasmada en la sentencia, con los errores que le achaca la censura, encuentra esta Sala que no erró el fallador de alzada por las razones que a continuación se exponen.
Respecto al auxilio de alimentación reclamado, dijo el ad quem “no puede hablarse de un derecho adquirido” porque conforme a los textos convencionales que valoró y a los testimonios que al efecto analizó, la actora, mientras estuvo laborando en la jornada nocturna, “siempre” devengó un auxilio de cena” que se suspendió, cuando cesó la obligación al haber sido trasladada a la jornada diurna, y que el auxilio de alimentación convencionalmente consagrado bajo ciertas reglas a las que se refirió, se otorgaba a quienes pertenecieran a las escalas 1 a 7, y que la demandante no acreditó pertenecer a alguna de esas categorías. Tales reflexiones no fueron objetadas por la recurrente; su discurso se centró en aspectos ajenos a la verdadera conclusión del Tribunal, de manera que se mantienen incólumes.
En lo que corresponde al pago del recargo por trabajo nocturno del 40%, o del 35% por haber sido trasladada la accionante a la jornada diurna, se entiende que el juez de alzada, analizó e interpretó la norma convencional que los consagra, y razonablemente coligió que no se había demostrado en el proceso que tuvieran la connotación de derechos ciertos e indiscutibles.
La recurrente no atacó la intelección que el Tribunal le diera al texto convencional. Al respecto en su larga alegación, tan solo expuso que en la sentencia quedó sentado que en “Colombia es lícito, legal y constitucional violar los derechos de los trabajadores bajo una simple interpretación maquinea (sic) de la fuente creadora del derecho.” No dijo más. Desvió su ataque a cuestiones diferentes tales como la violación del debido proceso, el principio de consonancia, errores en la aducción de los medios probatorios, aplicación de los principios constitucionales de in dubio pro operario, aplicación de la norma más favorable, condición más beneficiosa, cuestiones todas estas que implican discernimientos de índole jurídico, propios de la senda directa y ajenos al error de hecho que le atribuye a la sentencia.
En esas condiciones, entiende la Sala, que los aludidos recargos constituyen derechos inciertos y discutibles, lo que significa a la luz de lo consignado en el acta de conciliación, que las eventuales diferencias que se hubieran presentado en sus pagos, fueron objeto de conciliación, conforme se lee a folios 542 y 543, y tal y como expresamente quedó consignado en el texto de la sentencia acusada (fls. 683 y 684).
En punto a las pretensiones relacionadas con las primas extralegales (vacaciones y antigüedad) consagradas en la convención colectiva de trabajo y/o en el reglamento interno de trabajo, a las que el juez de apelaciones no les atribuyó incidencia salarial y las catalogó como derechos inciertos y discutibles, basta decir para dar al traste con la acusación, que esta Corporación en decisiones por demás recientes ha definido de manera contundente, en asuntos adelantados contra el mismo banco aquí demandado, en procesos en los que se ha pretendido que judicialmente se determine el carácter salarial de las primas en cuestión, que no tienen tal connotación.
Ciertamente en sentencia del 5 de junio de 2012, dijo la Sala que, conforme al texto de la convención, “no es posible concluir que las referidas primas están concebidas como una contraprestación directa del servicio, esto es, que con ellas se estuviera retribuyendo de manera inmediata la actividad laboral (…)”.
En esa decisión, también se afirmó que “su reconocimiento para el caso de la <prima de vacaciones>, está relacionado con el descanso remunerado, que como es sabido, no tiene naturaleza salarial, porque durante el mismo, obviamente, no hay prestación del servicio, lo que ratifica que es un derecho accesorio o consecuencial que no puede tener la connotación de salarial, a menos que las partes del contrato de trabajo o de la convención pacten en sentido distinto, lo que en esta oportunidad no acontece”.
Y en esa misma y reciente oportunidad, la Sala reiteró lo adoctrinado en sentencia del 27 de mayo de 2009, radicado 32657, en la que se puntualizó:
“(……) Por ende, no cabe duda de que el reconocimiento de la prima en comento no tenía como propósito retribuir el servicio, en la medida en que se pagaba precisamente en relación con un momento en la vida laboral de la demandante en la que no prestaba ningún servicio, es decir, no trabajaba por disfrutar de un descanso legal remunerado.
Y el hecho de que su causación requiriera de la prestación de servicios durante cierto lapso, no significa que estuviera retribuyendo ese trabajo, que se remuneraba de otras maneras y a través de otros pagos, estos sí claramente salariales.
En consecuencia, no tenía derecho la promotora del pleito a que las sumas que recibió, por concepto de prima de vacaciones, se le tomaran en cuenta como factor de salario para efectos de liquidar sus prestaciones sociales…..”.
En relación con la prima de antigüedad, en la misma providencia se adujo:
“Del mismo modo, la <prima de antigüedad> existente en el Banco, no tiene el carácter retributivo, directo y habitual del servicio prestado, ya que según el texto convencional se cancela por arribar el trabajador a cierto número de años de servicio, valga decir, 10, 15, 20 y 25 años (folios 153 y 154 del cuaderno No. 2), como un estímulo a su permanencia en la entidad demandada”.
Para abundar en razones, el anterior pronunciamiento jurisprudencial ratificó lo adoctrinado en sentencia del 20 de octubre de 2010, radicación 42333, proferida en un proceso adelantado contra la misma demandada por similares razones, en la que se dejó sentado:
“(….) En lo relacionado con la prima de antigüedad, se observa que nació como una gratificación que la demandada concedía a sus trabajadores por haber cumplido determinado tiempo de servicio, según la Resolución de Junta Directiva No. 9 del 22 de marzo de 1961. En las diversas convenciones colectiva de trabajo aportadas a los autos, aparece pactada en una suma determinada, por una sola vez, con referencia al sueldo devengado por el trabajador y su causación se da al cumplir el tiempo de servicio predeterminado, cuyo mínimo es de cinco años, lo que posibilita entender que en realidad no tiene carácter retributivo, directo y habitual del servicio prestado, sino que se cancela por llegar a cierto número de años de servicio, es decir, como un estímulo a la perseverancia del empleado en sus labores, todo lo cual indica que no puede considerarse como factor de salario”.
Luego concluyó:
“De acuerdo con lo expresado, la connotación salarial de las mencionadas primas, no depende de que la convención colectiva de trabajo se aplicara a quien se encuentre vinculado mediante contrato de trabajo, sino de la forma en que está concebida la prestación extralegal y lo que es dable entender de su objetivo, esto es, si su pago está o no remunerando o retribuyendo la labor efectuada por el trabajador”.
En este orden de ideas, no es más lo que tiene que agregar la Sala, para afirmar que no se equivocó el juez de alzada, en el juicio de valor que le imprimió a las pruebas, que le permitieron inferir que las primas extralegales no tienen el carácter salarial, a más de que la impugnante en su largo discurrir, no logró desvirtuar tales inferencias, que por lo mismo mantienen la presunción de legalidad de acierto de la sentencia impugnada.
Ahora bien, como la recurrente para demostrar que las citadas primas constituyen derechos ciertos e indiscutibles, igualmente hace descansar el discurso sobre la base de su carácter salarial, basta con remitirse a lo expuesto en precedencia y a la línea jurisprudencial reiterada, para antar que no erró el juez de alzada al concluir que, “la incidencia salarial en este caso es un asunto discutible y por ende, bien podía ser objeto de conciliación, como efectivamente ocurrió al conciliarse ‘las primas legales y extralegales’”.
En suma, en lo que a las imputaciones fácticas corresponde, encuentra la Corte que el juez de apelaciones valoró de manera razonada el caudal probatorio, conforme al principio de la libre apreciación que consagra el artículo 61 del C. P. del T. y de la S.S., por manera que no cometió ninguno de los yerros endilgados.
De otra parte, la puntual acusación referida a los efectos de cosa juzgada que el Tribunal le atribuyó al acta de conciliación, a la que se refiere la censura en el segundo cargo, tampoco podría prosperar.
Ello es así, dadas las insuperables falencias de orden técnico en su formulación, que le imponen a la Corte reiterar que en la demostración de un cargo por la vía directa, el recurrente no puede separarse de las conclusiones fácticas a que haya llegado el ad quem, pues su fundamentación debe girar en torno a los textos legales sustanciales que considere no aplicados o aplicados indebidamente, o erróneamente interpretados, pero en todo caso, con absoluta prescindencia de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el sentenciador haya efectuado en relación con las pruebas.
Ciertamente en el sub lite, la censura omitió avenirse a dicha exigencia técnica, porque al desenvolver el cargo parte de los contenidos de la convención colectiva y del reglamento interno de trabajo y centra su disconformidad en la vulneración de esas disposiciones, que son las que consagran “las prestaciones extralegales” reclamadas; se refiere al carácter salarial que en su criterio tienen la prima de vacaciones y el porcentaje de salario por traslado de jornada; a su incidencia tanto en la liquidación final de prestaciones sociales como en la de cesantías y prima de servicios; en los pagos salariales que por diferencias le adeuda la demandada; a la audiencia de conciliación y al acta que al efecto suscribieron accionante y accionada; a la causa ilícita de la conciliación, que por tal razón califica de espuria; etc., por manera que es evidente que el ataque ha sido construido inapropiadamente sobre el terreno de los hechos propio de la infracción indirecta.
El ataque debió desarrollarse de manera puntual y precisa, haciéndole ver a la Corte que el Tribunal erró por interpretación errónea de las normas acusadas. Sin embargo, la dialéctica para fundamentarlo no permite avizorar cuáles son las razones que tiene el recurrente para que la Corte infirme la sentencia, pues como se dijo, la exposición plasmada en la acusación, a más de dejar incólumes las reflexiones del sentenciador, es incoherente en la medida que echa mano de los supuestos fácticos que no podía cuestionar en el segundo cago.
No obstante lo anterior, importa reiterar que la conciliación, adelantada ante autoridad competente, desprovista de vicios del consentimiento y que involucre acuerdos sobre derechos inciertos y discutibles, surte efectos de cosa juzgada.
Por último, en sub lite, de una parte, no es objeto de discusión que la señora Sofía Lorduy Oquendo y el banco demandado, conciliaron ante el inspector de trabajo sus posibles diferencias y que tal acuerdo no tiene vicios de consentimiento. De otra parte, tal y como quedó expuesto en precedencia, fue establecido en las instancias, sin que la actora lograra demostrar lo contrario, que los derechos reclamados tienen la connotación de inciertos y discutibles, por manera que no se equivocó el Tribunal al declarar los efectos de cosa juzgada de la conciliación cuestionada.
Por lo expuesto, los cargos no prosperan.
De las costas del recurso extraordinario, serán a cargo de la demandante recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica, las cuales se fijan en la suma de tres millones de pesos moneda corriente ($3.000.000.00).
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2008, por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso adelantado por SOFÍA LORDUY OQUENDO contra el BBVA BANCO GANADERO S.A. hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A.
Costas en el sede de casación, como se indicó en la parte motiva.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE.
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
Publicado Por: junio 22, 2015