08001-23-31-000-2011-00227-01(AC) Sección 5 2011 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION QUINTA

 

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

 

Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00227-01(AC)

 

Actor: ANIBAL ANTONIO ACOSTA

 

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Procede la Sala a resolver la impugnación propuesta por el accionante contra la sentencia dictada el 7 de abril de 2011 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó por improcedente la presente solicitud de tutela.

 

 

1. ANTECEDENTES

 

1. La solicitud

 

El señor Aníbal Antonio Acosta, por intermedio de apoderado, presentó demanda de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, para que le fueran garantizados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y móvil, al trabajo, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, demanda en la que planteó las siguientes pretensiones:

 

“Tutelar los derechos fundamentales constitucionales al mínimo vital, trabajo, debido proceso administrativo, igualdad, libre desarrollo de la personalidad y a la estabilidad laboral reforzada del señor Aníbal Antonio Acosta, todo lo anterior, por su condición de O< (sic) como empleado de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en el marco de las normas legales y la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre retén social, siendo que además no posee alternativa económica alguna para su subsistencia y la de su núcleo familiar”.

 

 

2. De los hechos

 

El peticionario sustentó el amparo de tutela en los siguientes hechos, que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia.

 

1. Que se vinculó a la Fiscalía General de la Nación desde el año de 1992 en el cargo de Asistente Judicial II.

 

2. Que posteriormente, el 8 de agosto de 2008, fue nombrado en provisionalidad en la Dirección Seccional de Fiscalías de Barranquilla en el cargo de Asistente Judicial IV.

 

3. Que la Fiscalía General de la Nación, en cumplimiento de diversas providencias de la Corte Suprema de Justicia, mediante Resolución No. 0-0437 del 4 de marzo de 2010, dio por terminado su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Asistente Judicial IV en la Dirección Seccional de Fiscalías de Barranquilla, que ocupaba hace más de dos años.

 

4. Sin embargo, dicho cargo a la fecha de radicación de la presente tutela, no ha sido proveído.

 

5. Que, a su juicio, está cobijado por el régimen del Retén Social por ser servidor público con derecho a pensión de jubilación, esto es, beneficiario del régimen de transición que consagra el artículo 36 del Laye 100 de 1993, toda vez que el primero de abril de 1994, fecha en la que dicha norma empezó a regir, tenía más de 40 años de edad y, por ende, cumple con los requisitos previstos en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971. Que, por tal razón, “en su condición de jubilable (sic)”, tiene derecho a una estabilidad reforzada.

 

6. Afirma que su desvinculación por parte de la entidad demandada afecta sus derechos al debido proceso, a la estabilidad laboral reforzada y a la igualdad.

 

7. Que, de igual forma, con dicha decisión se ve afectado su mínimo vital y se le causa un perjuicio irremediable, toda vez que su único ingreso lo constituía el salario que devengaba en su condición de Asistente Judicial IV, con lo cual mantenía a su núcleo familiar.

 

8. Sostiene que, dentro de ese contexto, la presente solicitud de tutela es el mecanismo idóneo para proteger de forma eficaz e inmediata los derechos que invoca como sustento de la demanda.

 

 

3. Trámite de la solicitud

 

La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo del Atlántico y, por auto del 24 de marzo de 2011, se admitió.

 

Mediante sentencia del 7 de abril de 2011, esa Corporación declaró improcedente la solicitud de tutela interpuesta por el señor Aníbal Antonio Acosta.

 

 

4. Argumentos de defensa en primera instancia

 

          Fiscalía General de la Nación

 

El apoderado de la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda mediante escrito del 31 de marzo de 2011. En síntesis, expuso los siguientes argumentos de defensa:

 

• Que en el presente caso, el accionante no cumple con las condiciones para ser beneficiario de la figura prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, pues la referida ley fue promulgada para efectos de mitigar el impacto que pudiera ocasionar el programa de renovación de la administración pública, en concreto, la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional y, como bien se conoce, la Fiscalía General de la Nación no pertenece a dicha rama del poder público.

 

• Que la terminación del nombramiento en provisionalidad del accionante obedece a la implementación del sistema de carrera en esa entidad y al cumplimiento de diferentes fallos judiciales y que, por tal razón, no es procedente su reintegro.

 

• Que, en el caso concreto, al tutelante no se le está causando ningún perjuicio irremediable, por cuanto la situación de quedarse sin el empleo que ocupaba en provisionalidad no es susceptible de amparo por vía de tutela y tampoco se traduce en una vulneración a sus derechos fundamentales, pues contó con la oportunidad de concursar y permanecer por mérito en el cargo que hoy discute. Sin embargo, no aprobó dicho concurso.

 

• Que la Corte Constitucional ha sido enfática en prescribir que la acción de tutela no procede cuando se persigue el reintegro al cargo y su respectiva indemnización de perjuicios, siempre que se cuente con otros mecanismos de defensa judicial, que es lo que sucede en el presente caso, pues el accionante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para debatir la legalidad del acto de desvinculación.

 

• Solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, pues de lo contrario, al acoger las pretensiones, se estaría emitiendo una decisión en donde la entidad no podría dar cumplimiento a los fallos de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, que ordenan culminar con la implementación del sistema de carrera administrativa.

 

• Que el Fiscal General de la Nación, como nominador, una vez recibió de la Comisión Nacional de Administración de Carrera la lista de elegibles, ha realizado progresivamente los nombramientos en estricto orden de méritos, proveyendo los cargos vacantes sometidos a concurso, por lo que cualquier persona que se encuentre en provisionalidad ocupando un cargo de carrera, puede ser desplazado por aquella que figure en el registro de elegibles.

 

• Informó que la Corte Suprema de Justicia ha emitido diversos fallos en los que se ordena culminar el proceso de nombramiento en el menor término posible, so pena de las sanciones a que haya lugar.

 

• Que, por tal razón, no puede predicarse de la Fiscalía General de la Nación una actuación contraria a derecho, pues está fundamentada en una orden judicial, dictada por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria.

 

 

5. Sentencia impugnada

 

La sentencia recurrida, como ya se dijo, declaró improcedente la solicitud de tutela interpuesta por el señor Aníbal Antonio Acosta.

 

En síntesis, argumentó que la presente tutela no cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que desde la expedición del acto de desvinculación hasta la presentación de solicitud de amparo transcurrieron más de 11 meses.

 

Que, asimismo, el tiempo transcurrido entre el supuesto hecho vulneratorio y la presentación de la tutela “excede de manera ostensible en más del doble el término de caducidad para la presentación de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es de cuatro meses, reafirmando con ésto, que el actuar del hoy accionante fue negligente”.

 

Que esa misma razón es suficiente para concluir que no existe perjuicio irremediable alguno que permita la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues el accionante no se encuentra ante una situación que requiera de protección inmediata.

 

 

6. La impugnación

 

El accionante impugnó la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos:

 

“(…)

 

En el presente caso, el tiempo transcurrido entre la evidente transgresión de los derechos fundamentales por parte de la entidad accionada y la interposición de la presente acción, se palpa prudente y justificable, por cuanto es normal que ante una situación con la acaecida por el suscrito, se muestre inicialmente pasivo o letárgico, hasta encontrar el norte o salida ante la inclemente situación.

 

Como segundo aspecto de manera respetuosa reprocho la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico, al considerar que no me encuentro ante un perjuicio irremediable, por lo siguiente: a) El perjuicio es inminente, pues con la decisión de la Fiscalía General de la Nación se esta (sic) afectando claramente mi mínimo vital, no es una situación aparente sino una notoria transgresión de un derecho fundamental que debe ser protegido, b) la urgencia de mi reintegro la Fiscalía General de la Nación, como mecanismo transitorio se hace necesario, hasta que el suscrito inicie la respectiva acción administrativa que resuelve definitivamente mi situación, lo anterior teniendo en cuenta que el tiempo que tardaría la nulidad de la resolución No. 0437 del 4 de marzo de 2010, que me desvinculó de la entidad accionada, se hace extenso…, c) La gravedad del perjuicio es claro, tengo en la actualidad 64 años de edad, no soy profesional, la probabilidad de mi vinculación laboral en otra entidad del sector privado o público, en estas condiciones, es nula, lo anterior ahondando el hecho de que mi esposa se encuentra igualmente sin trabajo, tiene 56 años y d) la impostergabilidad de la presente acción se hace necesaria ante el panorama antes descrito”.

 

 

1. CONSIDERACIONES

 

1. De la acción de tutela

 

La Constitución Política en su artículo 86 consagró una acción judicial especial para facilitar la garantía inmediata de los derechos fundamentales, la cual está dotada de un procedimiento breve y sumario que tiene como rasgos esenciales la subsidiariedad y la residualidad, porque sólo procede si no existe otro mecanismo judicial ordinario de defensa de los derechos que se consideran amenazados o conculcados.

 

Entonces, no cabe duda de que una característica esencial de la acción de tutela es la subsidiariedad, por cuanto sólo resulta procedente instaurar la demanda de tutela en subsidio o a falta de instrumentos constitucionales o legales diferentes, susceptibles de ser alegados ante los jueces, es decir, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable.

 

Empero, de forma excepcional, la acción de tutela está llamada a prosperar, a pesar de existir otros medios de defensa, cuando es interpuesta como mecanismo transitorio en aquellos casos en los que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, con las características que la Corte Constitucional[1] ha señalado como presupuestos para que se pueda calificar como tal, esto es, inminencia del perjuicio, urgencia de las medidas que debe adoptar el juez para evitar la materialización del daño y gravedad de la vulneración e impostergabilidad de las medidas de restablecimiento, entre otros.

 

 

2. Del perjuicio irremediable

 

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha delimitado el concepto de perjuicio irremediable en el sentido de afirmar que para que se configure dicho perjuicio es necesario que se presenten varios elementos, tales como: i) la inminencia[2],  que exige medidas inmediatas; ii) la urgencia[3] que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente y iii) la gravedad[4] de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad[5] de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. En efecto,  la concurrencia de tales elementos impone al juez de tutela la necesidad de considerar la situación fáctica que da lugar a la procedencia del amparo de tutela, como mecanismo transitorio.

 

Así, el perjuicio irremediable como requisito de procedencia de la acción de tutela, aún cuando existen otros mecanismos judiciales de defensa de los derechos, apunta a remediar aquellas situaciones en las que de continuar las circunstancias de  hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de  manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del juez de tutela.

 

 

3. Del caso concreto

 

Esta Corporación anticipa que la sentencia de primera instancia será confirmada por las siguientes razones:

 

En el caso sub examine, el señor Aníbal Antonio Acosta, como ya se dijo en el acápite anterior, presentó acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, pues, a su juicio, dicha entidad le violó los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, a la estabilidad reforzada y al mínimo vital, mediante la expedición de la Resolución No. 0-0437 del 4 de marzo de 2010, que terminó su vinculación en provisionalidad en el cargo de Asistente Judicial IV en la Dirección Seccional de Fiscalías en Barranquilla.

 

Así, es claro que lo que realmente pretende el tutelante es que se deje sin efectos la Resolución No. 0-0437 del 4 de marzo de 2010 y que, en consecuencia, se ordene su reintegro al cargo que ocupaba en provisionalidad.

 

Ahora bien, la Sala verifica que, en efecto, la decisión de la Fiscalía General de la Nación, que terminó la vinculación en provisionalidad del actor, constituye un verdadero acto administrativo y, por tanto, era susceptible de ser controlado por la jurisdicción contencioso administrativa, es decir, que dicho acto podía ser controvertido mediante la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

De esta forma, en el presente caso, es evidente para la Sala que existían otros medios de defensa judicial para debatir la legalidad de la Resolución No. 0-0437 del 4 de marzo de 2010 y, en consecuencia, pudo solicitar su anulación.

 

En este sentido, no cabe duda que cuando un acto administrativo se estima contrario a normas superiores, puede ser demandado mediante las acciones reguladas por el Código Contencioso Administrativo (nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, nulidad por inconstitucionalidad, etc.). Y desde luego que si el argumento consiste en que el acto administrativo es violatorio de uno o más derechos fundamentales, como se afirma en el presente asunto, habrá violación de normas superiores de rango constitucional, en caso, claro está, de que esa violación sea finalmente demostrada.

 

En este orden de ideas, corresponde, pues, al juez de lo contencioso administrativo juzgar la legalidad o la constitucionalidad del acto administrativo, desde la perspectiva de la posible violación de derechos fundamentales, cuando eso es lo que alega el demandante, como en el caso sub examine.

 

La acción de tutela no es el mecanismo indicado para ventilar este tipo de pretensiones, pues, como es sabido, la tutela se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional. Solamente en el caso de que no exista otro medio adecuado de defensa judicial, puede el juez de tutela proveer sobre la posible violación de derechos fundamentales, a menos de que se ejerza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

Se reitera, el actor tuvo la oportunidad para hacer uso de los medios de defensa indicados para debatir la legalidad del acto acusado, pero, sin explicación alguna, no lo hizo. En efecto, la Resolución No. 0-0437 del 4 de marzo de 2010, de acuerdo con comunicación que obra a folio 21 del expediente, , fue notificada el 12 de abril de ese mismo mes y año y, por consiguiente, tenía hasta el 13 de agosto de 2010 para interponer la respectiva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

Ante esta circunstancia, se impone la siguiente conclusión: Cuando el demandante tuvo en el pasado a su disposición otros medios de defensa judicial aptos para la protección de sus derechos y no hizo uso de éstos, no puede hacer uso de la acción de tutela como si ésta fuera un medio alternativo o sustituto de los medios ordinarios que el tutelante, por descuido, negligencia o por propia voluntad, no quiso utilizar. Así, la tutela no puede convertirse en el procedimiento sustitutivo o incluso modificatorio de los medios judiciales que, de ordinario, prevé el ordenamiento para la protección de los intereses de los ciudadanos.

 

Debe decir la Sala que si bien entiende que el accionante interpuso la tutela como mecanismo transitorio, es lo cierto que en el expediente no obra prueba de que efectivamente haya hecho uso de mecanismo alguno para debatir la legalidad el acto administrativo en cuestión, siendo que a la fecha de instauración de este amparo ya había transcurrido el término para interponer la respectiva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Esa circunstancia, a juicio de la Sala, hace que ese posible carácter de transitoriedad se vea desvirtuado y que, en consecuencia, la tutela se convierta en el mecanismo principal para cuestionar la legalidad de la decisión de la Fiscalía General de la Nación, finalidad para la cual es improcedente a las voces del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

 

La Sala aclara que la tutela interpuesta como mecanismo transitorio produce una serie de efectos temporales respecto de las pretensiones formuladas en la petición de tutela, efectos que únicamente tienen vigencia hasta que el demandante haga uso de los mecanismos judiciales principales que el ordenamiento jurídico prevé para alcanzar sus pretensiones. Por esa razón, si de entrada, como en el caso objeto de estudio, se sabe que el mecanismo principal no tiene ninguna posibilidad de operar, se desvirtuaría la transitoriedad de la tutela porque ya no produciría efectos temporales sino permanentes.

 

En esos casos, la tutela no cabe con carácter transitorio, pues no existiría la posibilidad de una futura decisión definitiva que sirva como punto de referencia para la protección temporal, circunstancia que, anticipa la Sala, se presenta en el sub examine, pues el actor dejó vencer el término que tenía para ejercer la respectiva acción de nulidad y restablecimiento en contra del acto del cual se deriva la supuesta violación de sus derechos fundamentales.

 

Aunado a lo anterior, es pertinente poner de presente que en materia de tutela, el principio de inmediatez constituye “una condición de procedencia de la acción de tutela” y que, en aplicación de este principio, la solicitud de amparo debe interponerse dentro de un tiempo razonable y prudencial a partir del momento en que ocurrió la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Lo anterior encuentra sustento en el hecho de que la acción de tutela es un mecanismo judicial subsidiario que fue diseñado con el propósito de conjurar de manera inminente las violaciones o amenazas sobre los derechos fundamentales, más no fue diseñado para perpetuar “indefinidamente actuaciones que pueden validamente protegerse mediante otros medios de defensa judicial”.

 

Es claro que el requisito de inmediatez exige que la demanda de tutela sea presentada en un término cercano a la ocurrencia de los hechos generadores de la violación o perturbación, con el propósito de evitar que el paso del tiempo desvirtúe la amenaza o la violación que se cierne sobre los derechos fundamentales, o comprometa incluso la necesidad de su inminente protección.

 

Así mismo, la jurisprudencia constitucional[6] ha establecido que la falta de inmediatez constituye un indicio de la inexistencia de perjuicio irremediable, toda vez que la permisión en el paso del tiempo hace presumir que el accionante no se ha sentido lo suficientemente afectado, es decir, que no ha sido imposible que continúe conviviendo con la amenaza de vulneración o con el quebrando de sus derechos fundamentales, situación que es la que se presenta en el caso objeto de estudio.

 

En efecto, la Sala se extraña de que transcurridos más de once meses desde que la Fiscalía General de la Nación expidiera y notificara la Resolución número 0-0437 del 4 de marzo de 2010, el señor Aníbal Antonio Acosta pretenda cuestionar la legalidad de dicho acto, por vía de tutela (16 de marzo de 2011). En conclusión, la presente solicitud no cumple con el principio de inmediatez.

 

En consecuencia, como se anticipó, se confirmará la sentencia de primera instancia.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A:

 

1. CONFIRMAR la sentencia del 7 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

 

2. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

 

3. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente al de ejecutoria de esta providencia.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

 

MAURICIO TORRES CUERVO Presidente

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

ALBERTO YEPES BARREIRO

 

 

 

[1] Sentencia T-1316 de 2001

[2] Respecto de la inminencia del perjuicio, en la Sentencia T-1017 de 2006, que reiteró lo señalado en la sentencia T-225  de 1993, se dijo lo siguiente: “.El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.”

 

[3] “Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación:  si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.” Ídem.

 

[4] “No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente.  Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.” Ídem.

 

[5] “La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.” Ïdem.

[6] Ver sentencia T-519 de 2006