RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Aplicación indebida de la norma / PRIMA TECNICA - Marco legal. Improsperidad del recurso por no hacer mención a la norma base de análisis del ad-quem

 

Se distinguen las dos clases de prima técnica: la otorgada por evaluación de desempeño (artículo 2, literal b, del Decreto 1661 de 1991), y la otorgada por estudios avanzados y experiencia altamente calificada ( artículo 2, literal a, ibídem), precisando que esta última fue prevista para los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, mientras que la primera se concibió para todos los niveles; y  deduce que la otorgada por evaluación de desempeño a los empleados de nivel profesional no entran en el régimen de transición previsto en el mencionado artículo 4º, por cuanto ésta obedece a situaciones temporales de evaluación periódica y el propósito del Decreto 1724 de 1997 es mantener la prima técnica sólo para los niveles directivos, asesor o ejecutivo y establecer, lo cual deduce del artículo 1º de ese decreto. Por consiguiente, el citado artículo cuarto lo aplicó con fundamento en el artículo 1º para limitar el derecho a la prima técnica de la actora hasta cuando entró en vigencia el Decreto 1724 de 1997, que lo fue el 11 de julio de 1997, cuando en la demanda se pide dicha prima desde 1994 hasta 1998, y así se lo había reconocido el a quo, por consiguiente la cuestión se contrae a establecer si esa aplicación fue indebida o no.  Al punto se debe tener en cuenta, entonces, que como atrás se anotó la anterior conclusión la deduce el ad quem del artículo 1º del citado decreto, al considerar que  dicho artículo “limitó el reconocimiento de la prima técnica a los niveles directivo, asesor o ejecutivo” y que por ello “la norma de transición del artículo del mismo debe entenderse establecida a favor de aquellos a quienes les fue otorgada por estudios avanzados y experiencia altamente calificada que no quedaron cobijados por el nuevo régimen, esto es, los servidores públicos del nivel profesional.” De modo que en realidad la norma aplicada por el ad quem para excluir a la actora del beneficio de la prima técnica por evaluación de desempeño es esta última disposición, en la medida en que infiere de la misma que, contrario sensu, los servidores de niveles distintos a los allí mencionados quedaron excluidos a partir de la vigencia del respectivo decreto.  El referido artículo dice: “Artículo 1. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Organos y Ramas del Poder Público.” Así las cosas, el fallo no hace otra cosa que deducir que el artículo 4º en comento prevé un régimen de transición para quienes tenían reconocida la prima técnica desde antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, lo cual, visto el texto de esa norma, es correcto y acorde con dicho texto; y del artículo 1º infiere que ese régimen de transición se limita a los niveles enunciados en éste.  Por lo tanto, en lo que corresponde al artículo 4º no aparece demostrado que hubo violación por indebida aplicación del mismo, toda vez que en verdad consagra un régimen de transición y el alcance de ese régimen no ha sido establecido con base en él sino en otra norma del mismo decreto, contenida en el aludido artículo 1º, cuya aplicación, por no haber sido invocado como violado en el presente recurso, resulta inabordable por la Sala y en consecuencia se ha de asumir tal como está dada en el fallo acusado. En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperar. Como quiera que la violación de las demás disposiciones se hace derivar de la violación por indebida aplicación del artículo 4º del Decreto 1724 de 1997 y este cargo no está demostrado, por contera aquella resulta infundada, de allí que en esa parte el cargo tampoco prospera.

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISION 2C

 

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

 

Bogotá D. C., tres (3) de octubre de dos mil seis (2006)  

 

Radicación número: 11001-03-15-000-2004-00212-00(S)

Actor: GRICENIA ESTHER YANCES PEÑATES

 

Demandado: DEPARTAMENTO DE CORDOBA

 

De conformidad con lo previsto en el artículo 3º de la Ley 954 de 2005, la Sala procede a decidir el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia de 7 de noviembre de 2002, proferida por la Sección Segunda  - Subsección “B” del Consejo de Estado, que confirmó la de primer grado, la cual, a su turno, había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda.

 

I. - ANTECEDENTES

 

1. - La demanda

 

La señora GRICENIA ESTHER YANCES PEÑATES, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A. demandó ante el Tribunal Administrativo del Córdoba la nulidad de los actos fictos producidos por el silencio administrativo negativo del departamento de Córdoba al no decidir las peticiones de reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, elevadas por la demandante los días 10 de junio de 1994,  18 de septiembre de 1996 y 19 de febrero de 1999, en su carácter de ayudante de oficina, código 5155, grado 05 (Fls. 1 a 10).

 

En consecuencia y como restablecimiento del derecho solicitó la demandante el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño que le fue negada mediante los actos fictos negativos impugnados, a la que tiene derecho por el período 1991 – 1998 por un valor total de $ 6’284.490.oo.  El pago se hará en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

 

El Tribunal puso fin a la instancia mediante sentencia del 27 de septiembre de 2001, por hallar insuficiencia del poder otorgado por la parte actora.

 

2. - La sentencia suplicada

 

La Sección Segunda Subsección B de la Corporación mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica confirmó la anterior en virtud del recurso de apelación, en virtud de las consideraciones que se resumen así:

 

2.1. Da como probados los siguientes hechos:

 

Según acta del 30 de mayo de 1980, la demandante tomó posesión del cargo de Ayudante de Oficina, Código 5155, Grado 05 en el Colegio Departamental "Simón Bolívar" de Planeta Rica, Córdoba (F. 13).

 

Mediante Resolución No. 1792 del 15 de abril de 1988 fue inscrita, como funcionaria del Ministerio de Educación Nacional, en carrera administrativa, en el cargo de Ayudante de Oficina, Código 5155, Grado 05 (Fl.14)

 

Mediante escritos presentados el 10 de junio de 1994, el 18 de septiembre de 1996 y el 19 de febrero de 1999, que quedaron sin respuesta alguna, solicitó al Gobernador del Departamento de Córdoba, a través del delegado del Ministro de Educación Nacional en ese departamento, que se le reconociera y pagara la prima técnica por evaluación de desempeño a que tenía derecho por los años 1991 a 1994 (Fl. 46), 1991 a 1996 (Fl. 47) y 1995 a 1998 (Fl. 12).

La demandante obtuvo los siguientes puntajes en la calificación por evaluación de desempeño (Fls. 17-21)

 

1993 a 1994             689 sobre 700 (98.4%)

1994 a 1995             700 sobre 700 (100%)

1995 a 1996             700 sobre 700 (100%)

1996 a 1997             990 sobre 1000 (99%)

1997 a 1998             970 sobre 1000 (97%)

 

La libelista acreditó que durante cada uno de los años devengó las siguientes asignaciones básicas mensuales:

 

1993                                  97.558

• 046
• 395
• 554
• 714
• 236

 

2.2. Invocando el efecto útil del Decreto 1724 de 1997, que a todas luces buscó restringir la prestación a los niveles directivo, asesor y ejecutivo de los diferentes órganos y ramas del poder público, concluye que el derecho a la prima técnica de la demandante se contrae al tiempo comprendido entre el 19 de febrero de 1996, por la prescripción de los periodos anteriores,  y el 11 de julio de 1997, por la entrada en vigencia de dicho decreto. Por lo tanto confirmó parcialmente la sentencia apelada en cuanto dispuso que “se reconoce y condena al Departamento de Córdoba al pago de la prima técnica, el cual será el comprendido entre el 19 de febrero de 1996 y el 11 de julio de 1997”

 

2.3. Al efecto precisó que el propósito del Decreto 1724 de 1997 fue el de mantener la figura de la prima técnica por "Evaluación de desempeño", literal b, del artículo 2 del Decreto 1661 de 1991, y por estudios avanzados y experiencia altamente calificada sólo respecto a los niveles directivo, asesor o ejecutivo y establecer un régimen de transición con respecto a los servidores públicos del nivel profesional que previamente hubieran obtenido la prima técnica por estudios avanzados y experiencia altamente calificada, pues el artículo 1º del Decreto 1724 de 1997 limitó su reconocimiento a esos niveles. Si el servidor público obtuvo la prima técnica por "Evaluación de desempeño", no podría verse beneficiado por el régimen de transición, artículo 4 del Decreto 1724 de 1997, dado que mal podría una situación temporal de evaluación periódica ser merecedora de un régimen de transición, que de ordinario se establece con el fin de dar un tratamiento especial a situaciones de largo plazo que se ven afectadas por sucesiones normativas; y que por ello el régimen de transición no beneficia  a la demandante, motivo por el cual debe negarse su derecho a la prima técnica a partir de la vigencia del Decreto 1724 de 1997, 11 de julio de 1997.

 

1. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

 

El recurrente formula como cargo único la violación directa por aplicación indebida del artículo 4º del Decreto 1724 de 1997 en relación con los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 1661 de 1991, 1, 3, 5, 6, 7, 9 y 10 del Decreto 2164 de 1991, en razón a que el ad quem al revisar la sentencia acude con acierto a la normativa que regula la prima técnica, pero al aplicar el citado artículo 4 lo hizo indebidamente y de forma inconveniente a los intereses del demandante al modificar el numeral 4 de la parte resolutiva de la sentencia, en cuanto consideró que el periodo a reconocer y pagar a la actora es el comprendido entre el 15 de enero de 1996 y 11 de julio de 1997, fecha éste última en que entró a regir el decreto 1724 de 1997.

 

Que además el ad quem consideró que al no militar en el proceso el acto de otorgamiento de la prima técnica, la actora no era beneficiaria del régimen de transición reglado por el comentado artículo de ese decreto, conclusión que contraría los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 1661 de 1991, 1, 3, 5, 6, 7, 9 y 10 del Decreto 2164 de 1991, pues es sabido que la actora acreditó el cumplimiento de los requisitos legales para el reconocimiento de la prima técnica, y que la Administración omitió el cumplimiento de su imperiosa obligación de expedir  la resolución de reconocimiento y orden de pago del derecho reclamado, pese a los distintos petitorios que al respecto le hizo.

 

Agrega que tanto el fallador de primera como el de segunda instancia arribaron a la misma conclusión, en el sentido de que la demandante reunía los requisitos para ser beneficiario de la prima técnica, sólo que el ad quem modificó de manera no conveniente para el demandante los extremos de la condena limitándolo a 11 de julio de 1997,

 

Concluye que de lo expuesto se tiene que la actora es beneficiaria de la prima técnica reclamada, desde el 15 de enero de 1996, esto es, con antelación del referido decreto 1724 de 1997, y que si no milita en el plenario el acto de reconocimiento de la misma, no fue por culpa de aquella, sino de la desobligante postura de la Administración, que omitió cumplir la obligación de expedir el correspondiente acto, la cual no es discrecional sino imperativa y vinculante según lo expuso el propio juez de segunda instancia.

 

Asimismo, que si los juzgadores de instancia han concluido que la actora tiene derecho al reconocimiento y orden de pago de la prima técnica a partir del 19 de febrero de 1996, conviene concluir, entonces, junto con el fallador ad quem, que el otorgamiento es tanto la orden de pago contenida en ambas sentencias en cuanto el extremo a partir del cual se le reconoce el derecho a la demandante  es el 15 de enero de 1996, es decir, que desde entonces se consolidó su derecho, mucho antes de entrar en vigencia el aludido decreto 1724 de 1997, luego el artículo 4º de éste resulta indebidamente aplicado por el ad quem. Por lo tanto solicita que se infirme parcialmente la sentencia recurrida y, en su lugar, se dicte la que deba reemplazarla, para así confirmar la sentencia de primera instancia.

 

III. - RESPUESTA DEL RECURSO Y ALEGATOS DE CONCLUSION

 

1. - En esta etapa procesal la parte recurrente retomó lo expuesto en su memorial de impugnación de la sentencia y, en consecuencia, reitera lo pedido en el mismo.

 

2. - No hubo pronunciamientos de la parte demandada ni del Ministerio Público.

 

1. - CONSIDERACIONES

 

1. - Bajo la vigencia del Artículo 194 del C.C.A., modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, el recurso extraordinario de súplica procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, por la violación directa de normas sustanciales, ya sea por 1) Por aplicación indebida, 2) por falta de aplicación, o 3) por interpretación errónea de las mismas.

 

De esa norma se deduce que para que proceda el recurso extraordinario de súplica que ella consagra se exigen los siguientes presupuestos materiales

 

1. - En cuanto al objeto, que la providencia recurrida sea una sentencia ejecutoriada dictada por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado;

 

1. - Respecto de los motivos, que la causal invocada consista en violación directa de norma o normas sustanciales; y

 

1. - Que las razones de la violación sean por aplicación indebida, por falta de aplicación o por interpretación errónea de las normas sustanciales en que se sustente el recurso.

 

Por consiguiente, el recurso extraordinario de súplica solamente procede por violación directa de normas sustanciales. No procede, en consecuencia, por la violación indirecta de aquellas o por violación de normas que no sean sustanciales.

 

2ª. La violación directa, siguiendo al doctor Devis Echandía[1] y la reiterada jurisprudencia de esta sala, “se produce sin consideración al aspecto probatorio y por tanto sin tener en cuenta la apreciación de las pruebas por el juez”, de modo que el recurrente no puede separarse de las conclusiones a que éste haya llegado sobre los hechos probados o no probados[2], es decir, no cabe revivir la discusión sobre la causa petendi de la litis.

 

De otra parte, norma sustantiva es aquella cuyo contenido establece derechos y regula relaciones jurídicas entre sujetos de derecho; así se considera que toda disposición legal que regula una relación jurídica y que constituye el tema de la decisión plasmada en la sentencia, en virtud de la función de intermediación del juez entre aquella y los sujetos de derecho, tiene tal carácter. La Sala la precisó de la siguiente manera:

 

“La norma sustantiva es la que define o demarca derechos subjetivos y sus alcances y que puede hallarse, indistintamente, como las normas adjetivas, en cualesquiera códigos o estatutos o recopilaciones de disposiciones legales. Y, en contraste, ha de entenderse por norma adjetiva aquella que señala los ritos, las formas, las maneras de actuar en determinados asuntos o circunstancias.

 

“De manera que por norma sustancial debe entenderse la norma cuyo contenido sea la declaración, creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas concretas y no aquellas que se limitan a definir fenómenos jurídicos o a describir elementos de éstos o a hacer enumeraciones o enunciaciones”[3].

 

En esas circunstancias, este recurso no constituye una segunda o  tercera instancia, según el caso, de allí que no es procedente continuar o replantear en él el debate sobre el fondo del fallo impugnado por fuera de la estricta confrontación directa del mismo con las normas sustanciales que se aducen violadas por aquélla.

 

4ª. Examen de los cargos

 

En el presente recurso se invoca la violación directa por aplicación indebida del artículo 4º del Decreto 1724 de 1997 en relación con los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 1661 de 1991, 1, 3, 5, 6, 7, 9 y 10 del Decreto 2164 de 1991, de modo que también se predica la violación de los dos grupos de artículos anotados, la que se hace derivar de la falta de aplicación del primeramente indicado, de allí que lo primero e dilucidar es lo concerniente a éste, para lo que se ha de traer su texto, así:

 

“Artículo 4. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento”

 

Dicha norma en efecto es de carácter sustancial, por cuando su aplicación genera derechos a favor de los sujetos o personas a que ella se refiere, por ende es susceptible de ser invocada como violada en el presente recurso extraordinario de súplica.

 

En el fallo impugnado se considera que la actora no puede beneficiarse de ese artículo por considerarse que el régimen de transición que en él se consagra en virtud del artículo 1º ibídem, está dirigido sólo a los empleados del nivel profesional que previamente hubieran obtenido la prima técnica por estudios avanzados y experiencia altamente calificada, y excluye a los del mismo nivel que obtuvieron la prima técnica por evaluación de desempeño.

 

Para el efecto, en el fallo se distinguen las dos clases de prima técnica: la otorgada por evaluación de desempeño (artículo 2, literal b, del Decreto 1661 de 1991), y la otorgada por estudios avanzados y experiencia altamente calificada ( artículo 2, literal a, ibídem), precisando que esta última fue prevista para los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, mientras que la primera se concibió para todos los niveles; y  deduce que la otorgada por evaluación de desempeño a los empleados de nivel profesional no entran en el régimen de transición previsto en el mencionado artículo 4º, por cuanto ésta obedece a situaciones temporales de evaluación periódica y el propósito del Decreto 1724 de 1997 es mantener la prima técnica sólo para los niveles directivos, asesor o ejecutivo y establecer, lo cual deduce del artículo 1º de ese decreto.

 

Por consiguiente, el citado artículo cuarto lo aplicó con fundamento en el artículo 1º para limitar el derecho a la prima técnica de la actora hasta cuando entró en vigencia el Decreto 1724 de 1997, que lo fue el 11 de julio de 1997, cuando en la demanda se pide dicha prima desde 1994 hasta 1998, y así se lo había reconocido el a quo, por consiguiente la cuestión se contrae a establecer si esa aplicación fue indebida o no.

 

Al punto se debe tener en cuenta, entonces, que como atrás se anotó la anterior conclusión la deduce el ad quem del artículo 1º del citado decreto, al considerar que  dicho artículo “limitó el reconocimiento de la prima técnica a los niveles directivo, asesor o ejecutivo” y que por ello “la norma de transición del artículo del mismo debe entenderse establecida a favor de aquellos a quienes les fue otorgada por estudios avanzados y experiencia altamente calificada que no quedaron cobijados por el nuevo régimen, esto es, los servidores públicos del nivel profesional.” De modo que en realidad la norma aplicada por el ad quem para excluir a la actora del beneficio de la prima técnica por evaluación de desempeño es esta última disposición, en la medida en que infiere de la misma que, contrariu sensu, los servidores de niveles distintos a los allí mencionados quedaron excluidos a partir de la vigencia del respectivo decreto.

 

El referido artículo dice:

 

“Artículo 1. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Organos y Ramas del Poder Público.”

 

Así las cosas, el fallo no hace otra cosa que deducir que el artículo 4º en comento prevé un régimen de transición para quienes tenían reconocida la prima técnica desde antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, lo cual, visto el texto de esa norma, es correcto y acorde con dicho texto; y del artículo 1º infiere que ese régimen de transición se limita a los niveles enunciados en éste.

 

Por lo tanto, en lo que corresponde al artículo 4º no aparece demostrado que hubo violación por indebida aplicación del mismo, toda vez que en verdad consagra un régimen de transición y el alcance de ese régimen no ha sido establecido con base en él sino en otra norma del mismo decreto, contenida en el aludido artículo 1º, cuya aplicación, por no haber sido invocado como violado en el presente recurso, resulta inabordable por la Sala y en consecuencia se ha de asumir tal como está dada en el fallo acusado. En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperar.

 

Como quiera que la violación de las demás disposiciones se hace derivar de la violación por indebida aplicación del artículo 4º del Decreto 1724 de 1997 y este cargo no está demostrado, por contera aquella resulta infundada, de allí que en esa parte el cargo tampoco prospera.

 

En conclusión, el recurso extraordinario de súplica aquí interpuesto no tiene vocación de prosperidad y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Transitoria de Decisión 2C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A :

 

NO PROSPERA el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 7 de noviembre de 2002, proferida por la Sección Segunda  - Subsección “B” del Consejo de Estado, que confirmó la de primer grado, la cual, a su turno, había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda

CONDENASE en costas al recurrente para lo cual deberá observarse lo previsto en los artículos 392 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Liquídense por Secretaría General.

 

En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Segunda de esta Corporación.

COPIESE y NOTIFIQUESE. CUMPLASE

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Transitoria de Decisión 2C en sesión de la fecha.

 

 

LIGIA LOPEZ DIAZ                          REINALDO CHAVARRO BURITICA               

 

 

 

 

 

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA                   MAURICIO FAJARDO GOMEZ                   

[1] Devis Echandía Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo III, Editorial ABC, Bogotá, 1.977, pag. 265.

[2]Devis Echandía Hernando Op. Cit. Pag. 266

[3] Sentencia de 8 de octubre de 2002, Sala Plena de Lo contencioso Administrativo, expediente Núm. S – 739, consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero.