05001-23-31-000-1994-02195-01(17848) Sección 3 2010 [Consejo de Estado]

COMPETENCIA - Recurso de apelación / RECURSO DE APELACION - Perjuicios a favor de la parte actora

 

El problema jurídico a resolver en esta instancia se contrae a la censura hecha por la parte actora en relación con el reconocimiento que el Tribunal hizo por concepto de perjuicios materiales y la falta de reconocimiento por perjuicios morales, en el entendido de que el A quo, debió reconocer daños materiales en la modalidad de lucro cesante, teniendo en cuenta la merma del 5 % de carácter permanente, en la capacidad funcional del señor ELKIN ALVAREZ POSADA de su miembro inferior derecho, y en ese sentido, debió considerar el alcance y contenido del experticio rendido por los especialistas en ortopedia, el cual, tuvo lugar en el curso de la objeción por error grave presentado frente al primer dictamen pericial. Igualmente, solicitó el reconocimiento de perjuicios de orden moral los cuales fueron negados en la sentencia impugnada. La competencia de la Sala se limitará a desatar el recurso interpuesto por la parte actora, y no entrará a revisar íntegramente la decisión apelada, en razón a que no se dan los supuestos del grado jurisdiccional de consulta. En todo caso, de conformidad con el artículo 357 del C. de P.C. la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y, por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la  parte que no fue objeto de recurso. La Sala se limitará al estudio de dichos argumentos, y por esa razón no entrará a estudiar cada uno de los elementos que comprometen la responsabilidad de la administración. Aunque, sin perjuicio de lo dicho, es claro que el asunto se gobernó bajo el régimen de responsabilidad subjetiva por falla probada del servicio en el entendido de que el hecho dañoso resulta imputable a la entidad pública condenada.  Tampoco examinará la condena impuesta por el Tribunal, en cuanto ordenó a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, asumir los gastos que implique la intervención quirúrgica del demandante para extraerle el quiste poplíteo en la pierna derecha.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

 

SECCION TERCERA

 

Consejera ponente: GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ

 

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 05001-23-31-000-1994-02195-01(17848)

 

Actor: ELKIN DARIO ALVAREZ POSADA

 

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL  

 

 

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

 

 

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 23 de junio de 1999, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda y se adoptaron las siguientes declaraciones y condenas:

 

“PRIMERO.- Se declara responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional -, por la no intervención quirúrgica al demandante ÁLVAREZ POSADA, diagnosticada desde el mes de julio de 1992 para extraerle el quiste poplíteo de carácter recidivante.

 

SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración, la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional – deberá correr con los gastos que implique la intervención quirúrgica del demandante para extraerle el quiste y de los salarios que se causen durante la incapacidad que demanda la recuperación post quirúrgica, teniendo en cuenta el salario que (sic) señor ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA acredite en ese momento o en su defecto, el correspondiente al salario mínimo legal.

 

TERCERO.-  Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

 

CUARTO.- Se condena en costas a la parte demandante.”

 

 

1. ANTECEDENTES:

 

El 29 de septiembre de 1994, el señor ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA y otros^[1], mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron declarar patrimonialmente responsable a la Nación,  Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por las lesiones físicas causadas a ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, a nivel del músculo de la pierna derecha, cuyo daño se conoció hasta el 4 de agosto de 1993.

 

En ese orden de ideas, solicitaron se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

 

“LO QUE SE PRENTENDE

 

Solicito que en sentencia con fuerza de cosa juzgada se hagan en contra de la NACION COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL), LAS SIGUIENTES O PARECIDAS DECLARACIONES Y CONDENAS:

 

3.1. Que la NACION COLOMBIANA (MINISTERIO DE LA DEFENSA – EJERCITO NACIONAL), es administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios patrimoniales y extra patrimoniales ocasionados a los señores ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, LIBARDO DE JESÚS ALVAREZ MUÑOZ, CARLOTA POSADA ORTIZ y LIBARDO ANTONIO ÁLVAREZ POSADA, por las graves lesiones físicas que afectan a ELKIN DARÍO ALVAREZ POSADA, sufridas por causa y razón del servicio, y por la mala atención médica que se le brindó, como soldado voluntario al servicio del Ejercito Nacional, y cuyas secuelas persisten en la actualidad, hecho médico dañoso, que solo vino a conocer el 4 de Agosto de 1.993, pues le seccionaron el tendón posterior interno del músculo de la pierna derecha, y en todo momento, se le había expresado que su dolencia era un quiste poplíteo, surgido por una caída, estando en misión de patrullaje.

 

3.2. Que, en consecuencia, la NACION COLOMBIANA (Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional), deberá cancelar a cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales, la suma que sea equivalente, en moneda legal colombiana, hasta UN MIL gramos de oro, a la cotización más alta vigente en el mercado por la época de ejecutoria de la sentencia, conforme a la certificación que al efecto expida el Banco de la República.

 

3.3. Que, además, la NACIÓN COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL), deberá cancelar al señor ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, por concepto de lucro cesante, una suma representativa en relación a la merma de su capacidad laboral, sobre la base del salario que devengaba como soldado voluntario, para la fecha en que se dio su lesión, teniendo en cuenta la vida probable de la población Colombiana. Sobre la merma en la capacidad laboral, para efecto del lucro cesante, se incrementará en un porcentaje del veinticinco por ciento (25%), correspondiente al concepto de prestaciones sociales, en razón de lo que le correspondería por dicha disminución.

 

3.4. Que, además, la NACION COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL), deberá cancelar a favor de ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, por concepto de perjuicios fisiológicos, UNA SUMA HASTA DE UN MIL GRAMOS DE ORO, O SU EQUIVALENTE EN MONEDA LEGAL Colombiana, dada la merma en la capacidad de disfrute de la vida, pues resulta apodíctica verdad la limitación frente a actividades gratas, tales como trotar, bailar, correr, etc, aspectos que no podrá realizar de manera plena el demandante jamás.

 

3.5. Que subsidiariamente a la petición que procede, la NACION COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL), deberá cancelar a favor de ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, por concepto de perjuicio de alteración en las condiciones de existencia, LA SUMA EQUIVALENTE EN MONEDA LEGAL COLOMBIANA A UN MIL  GRAMOS DE ORO.

 

3.6. Que la NACION COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL), dará cumplimiento a la sentencia que en su contra se dicte en los términos de los artículos 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

 

3.7. Que todas las sumas liquidadas que se determinen como de cargo de la entidad demandada deberán ser reajustadas o actualizadas conforme al incremento en el índice de precios al consumidor, o al por mayor, sin perjuicio de la causación especial de intereses corrientes y de mora prevista en el artículo 178 del Decreto 01 de 1.984.”

 

 

2. HECHOS

 

 

Los hechos de la demanda se resumen en los siguientes términos:

 

 

1. El 1º de junio de 1989, ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, entró a prestar el servicio militar obligatorio, cumpliendo así el llamado que hace el Estado, a los jóvenes en edad de conscripción, salió apto y prestó dicho servicio en el Batallón Girardot, en la ciudad de Medellín, hasta el mes de Noviembre de 1.990.

 

2. Pasados seis meses, de haber prestado su servicio militar obligatorio, el joven ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, ingresó nuevamente al Ejército Nacional, en calidad de soldado voluntario, allí se le practicaron rigurosos exámenes médicos, en las instalaciones de la Cuarta Brigada de la ciudad de Medellín, saliendo apto de ellos.

 

3. ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, fue asignado al Batallón de Contraguerrilla No. 4 – Granaderos -, perteneciente a la Cuarta Brigada de Medellín. En el mes de enero de 1.992, el batallón del cual hacia parte ÁLVAREZ POSADA, se encontraba en misión en el municipio de Ituango, al estar patrullando el soldado, se resbaló, y a los veinte días empezó a tener un dolor en la pierna derecha.

 

4. A los tres meses siguientes de lo ocurrido en el numeral que precede, y encontrándose en el municipio de CAUCASIA, el soldado ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, le comentó al MAYOR CESAR AUGUSTO SAAVEDRA PADILLA, COMANDANTE DEL BATALLON GRANADEROS, sobre sus dolores en la pierna, el Mayor lo remitió a la enfermería de la Brigada Móvil No. 2, que estaba situada en el mismo municipio.

 

5. El médico encargado de la enfermería de la Brigada Móvil No. 2, recibió a ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, y de inmediato, sin asistencia de enfermera, ni personal paramédico, ni de otro profesional, lo inyectó en varios puntos de la pierna derecha, luego cogió un bisturí, y le hizo una incisión en el músculo de la pierna derecha detrás de la rodilla, le extrajo unos pedazos de masa, luego lo suturó y le enyesó toda la pierna, el procedimiento quirúrgico se realizó en mayo de 1.992; el paciente fue incapacitado por quince días, y el diagnóstico fue “extracción de un quiste”.

 

6. El Soldado siguió padeciendo de intensos dolores, y de ello se quejó en varias oportunidades. El 2 de Agosto de 1.992, el Departamento de Sanidad de la Cuarta Brigada, determinó que se trataba de un “quiste poplíteo o de baker derecho, necesita resección quirúrgica”.

 

7. En Agosto 12 de 1.992, el INFORMATIVO ADMINISTRATIVO POR LESIONES PERSONALES No 1068, del EJÉRCITO UNIDAD OPERATIVA: CUARTA BRIGADA. UNIDAD TÁCTICA: BATALLÓN DE CONTRAGUERRILLA No. 4 “GRANADEROS”, emitió el siguiente concepto:

 

“Encontrándose la Unidad en el Municipio de CAUCASIA Antioquia el Soldado Voluntario ÁLVAREZ POSADA ELKIN DARÍO CM 8930749 solicitó ser visto por el Médico de la Brigada Móvil No. 2 por un dolor que sentía en la pierna derecha por lo cual el médico le efectuó una cirugía para la extracción de un quiste, posteriormente el soldado siguió quejándose del mismo dolor por lo cual hasta el mes de Julio de 1992, se hizo ver de la señora Capitán Jefe del Dispensario Médico de la Cuarta Brigada haciéndole el resumen de historia clínica dictaminándole QUISTE POPLÍTEO PIERNA DERECHA por lo que es solicitada cita en el Hospital Militar Central para cirugía.

 

El Soldado Voluntario ÁLVAREZ POSADA ELKIN DARÍO ES ORGÁNICO DEL BATALLON DE CONTRAGUERRILLAS No. 4 “GRANADEROS” COMPAÑÍA AGUILA.

 

Circunstancia de la Novedad observando lo determinado en el artículo 35 del Decreto 94 de 1.989, el mencionado Soldado Voluntario se encontraba en misión de Orden Público, SUFRIO LA LESIÓN EN EL SERVICIO POR CAUSA Y RAZON DEL MISMO y no por acción directa del enemigo.”

 

 

8. La parte actora, sostuvo que la Dra. MARIA FERNANDA MORENO, médico dispensario BR-4, el mismo 12 de Agosto de 1.992, diagnosticó la existencia del quiste poplíteo derecho recidivante, indicando además que este se produjo luego de la operación, como también hizo expresa la necesidad de remitir al soldado al Hospital Militar Central de la ciudad de Bogotá, para intervención quirúrgica.

 

9. El 14 de agosto del mismo año, el Sargento Primero Suboficial de enlace del Batallón de Contraguerrilla No. 4, hizo constar que la cita para intervención quirúrgica fue solicitada, y que una vez se confirmara la misma se informaría al Comando, para enviar al soldado al centro hospitalario.

 

10. Al soldado ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, nunca se le dio la cita, ni se le programó cirugía alguna en el Hospital Militar Central, por esta razón optó por retirarse de la Institución, en su respectiva ficha médica, quedó consignado: “35) cicatriz quirúrgica en fosa poplítea derecha, con masa móvil no dolorosa”, la fecha del examen, fue el 20-3-93 y la causa del mismo “retiro”.

 

11. Ante la falta de respuesta por parte del Hospital Militar Central, el soldado ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, optó por hacerse examinar de un médico particular, quien encontró lo siguiente:

 

“EL SUSCRITO MEDICO HACE CONSTAR QUE EL SEÑOR ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, CON C.C. No. 98.532.012 DE ITAGUI (ANTIOQUIA), PRESENTA IMPOTENCIA FUNCIONAL DOLOROSA DE RODILLA DERECHA, INICIALMENTE POST-TRAUMATICA POR CAIDA DESDE HACE UN AÑO Y TRES MESES Y ADEMAS, MAS MARCADAMENTE POR TRAUMA POST-QUIRURGICO POR SECCION PARCIAL DEL TENDON POSTERIOR INTERNO DEL MUSCULO CORRESPONDIENTE CON RIESGO DE RUPTURA EN CASOS DE ESFUERZOS EXTREMOS. (Subrayadas fuera de texto).

 

12. Como consecuencia de la intervención quirúrgica realizada a ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, por el médico de la Brigada Móvil No. 2, le fue seccionado parcialmente el tendón posterior interno del músculo correspondiente, del cual solo tuvo conocimiento el 4 de agosto 1.993, cuando fue valorado por el médico particular, quien determinó cual era la verdadera causa de su dolencia, y la limitación en los movimientos de su extremidad derecha.

 

13. A raíz de las lesiones causadas a ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, toda su familia ha sufrido moral y materialmente, pues se han visto privados de la ayuda económica que les brindaba.

 

 

3. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA

 

 

El Tribunal en auto de 21 de noviembre de 1994 admitió la demanda^[2]. Vinculado el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda^[3], por considerar que al soldado le brindaron toda la atención médica requerida y para demostrar lo afirmado, solicitó la práctica de pruebas.

 

Vencido el periodo probatorio, el Tribunal, en providencia de 6 de noviembre de 1997, citó a las partes para llevar a cabo la audiencia de conciliación prevista en el artículo 3º del Decreto 0171 de 1993. El 9 de marzo de 1998 se llevó a cabo la audiencia citada, la cual fracasó por no existir ánimo conciliatorio de la entidad demandada.^[4]

 

A continuación, el Tribunal ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al señor Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.

 

La parte actora insistió en la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por aparecer estructurados los elementos que comprometen la responsabilidad de la administración.

 

Por su parte la entidad demandada^[5], insistió en las razones de su defensa, en el entendido de que no aparece  configurado el daño alegado por la parte actora, por el contrario se encuentra desvirtuado. Consideró que la demandante no cumplió con la carga probatoria  consistente en demostrar que hubo un daño y que éste se produjo con ocasión del servicio médico prestado por la entidad demandada. Agregó que estaba probado que el señor ELKIN DARÍO ÁLVAREZ recibió el tratamiento médico requerido. Además, le practicaron una intervención quirúrgica y posteriormente lo remitieron al Hospital Militar Central de la ciudad de Bogotá, donde no fue atendido, lo cual se debió al retiro voluntario del paciente. Igualmente, según el dictamen médico, el paciente no presenta una sección parcial o total del tendón posterior interno de la rodilla, y por esa razón tampoco padece la mencionada lesión.

 

Por su parte la Procuraduría Treinta y Uno en lo Judicial^[6], al rendir el concepto de fondo consideró que el procedimiento quirúrgico no solo fue el aconsejable sino el necesario y el correcto. Sin embargo, por circunstancias no determinadas ni tampoco atribuibles a la conducta de la entidad demandada, el quiste se reprodujo sin que pueda deducirse la responsabilidad que se reclama, pues la lesión es susceptible de ser corregida con cirugía, sobre la cual la demandante no formuló pretensión alguna.

 

Consideró que la falta de cirugía correctiva sí alcanza a constituir una falla del servicio, que es preciso indemnizar solo en proporción a la merma de la capacidad funcional certificada.

 

4. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL

 

 

El Tribunal para adoptar la decisión impugnada reflexionó en estos términos:^[7]

 

2.7  Sobre el daño, no es muy clara la prueba sobre su existencia y en el evento de existir alguna dolencia,  ella es menor. En efecto, el dictamen pericial practicado por los peritos que designó el Tribunal, indica que el actor presenta “una masa pequeña dolorosa a la palpación de consistencia blanda, que puede  corresponder a una neurofibroma, posiblemente secundario a la cirugía. Dicha lesión solo produce dolor si se estimula directamente. No produce incapacidad ni merma en la capacidad laboral” (negrillas fuera d texto).

 

Refiriéndose a la incapacidad debida a la lesión  expresa: “Actualmente no presenta ningún tipo de incapacidad. Tampoco presenta merma de la capacidad laboral. … Al examen físico no encontramos ninguna limitación de movimientos naturales y normales de la pierna derecha” (negrilla fuera de texto).

 

Afirma el dictamen que el procedimiento para la extracción sería una pequeña cirugía de carácter ambulatorio y que el paciente no presenta sección parcial ni total del tendón (fl.75 y ss.). Define el dictamen: “quiste poplíteo recidivante: Es una lesión que se presenta en la parte posterior de la rodilla, en relación con la bolsa semimembranosa, la cual se llena de líquido sinovial. Cuando el quiste poplíteo adquiere un tamaño suficientemente grande como para interferir la función de la rodilla, está indicada la escisión quirúrgica.  Es recidivante cuando se reproduce nuevamente después de haber operado” (fl. 77).

 

…..

Ambos son coincidentes en el diagnostico del paciente que corresponde a una masa senovial poplítea.

No existe sección del tendón.

Se recupera con intervención quirúrgica.

Es recidivante, es decir, se puede reproducir después de la operación.

Lo anterior significa que no existe ninguna diferencia esencial entre el dictamen inicial y el practicado para la objeción, su separación se encuentra en cuanto a la incapacidad, pues el último dictamen del ortopedista habla de un cinco por ciento (5%) de merma de capacidad funcional de su miembro inferior derecho, el primer dictamen dice que no existe ninguna incapacidad ni  merma de la capacidad laboral. Tal discrepancia se resuelve de la siguiente manera: para la sala, el primer dictamen es de credibilidad, pues coincide con el examen físico del segundo donde también habla de un buen estado general y marcha espontánea normal; pero el concepto de un experto o especialista en salud ocupacional (fl. 84) es el que mide la verdadera incapacidad que afecta al paciente desde el punto de vista laboral y que es el que interesa pecuniariamente. Obviamente para el Tribunal, quien padece cualquier dolencia tiene una merma, pero ella se corrige con el tratamiento, como aquí lo afirman ambos dictámenes. El primer dictamen es serio, razonado, consecuente entre las observaciones del paciente y el diagnóstico, por lo cual no prospera la objeción.

 

Por lo demás, en el último dictamen pericial rendido por los doctores William Martínez y la doctora Bertha Elena Jaramillo, encuentra la sala que a folio 107 se hace un resumen de la historia clínica, un examen físico clínico de ortopedia donde se señala que no tiene limitaciones funcionales. En el folio 108 se encuentra de nuevo, un resumen de la historia clínica y de nuevo un dictamen de ortopedia, en el cual se indica que el paciente presenta una merma funcional de su pierna derecha del 5% lo que encierra un concepto contradictorio pero no esencial en cuanto a la interpretación que le hemos dado.

 

3. De todas las pruebas se concluye que el señor Álvarez Posada presenta un quiste sinovial recidivante, es decir, que se ha reproducido, según los dictámenes periciales, esta suele ser una cuestión normal, según los expertos, y en nada se relaciona con una mala o inadecuada intervención quirúrgica. Del primer dictamen pericial objetado por error grave puede inferirse que el primer quiste tuvo origen en la caída “real naturaleza; traumática secundaria a golpe recibido en caída, 20 días antes de la cirugía según lo relata el paciente” (fl. 76), pero el segundo dictamen dice que su origen se remonta al año 1991, anterior a la caída pero que se volvió sintomático con la actividad militar.

Tal afección no es dolorosa, pues en el primer dictamen se indica que solo lo es a la palpación, “no produce incapacidad ni merma de la capacidad laboral” (fl. 75). En el segundo dictamen, (fl.107) se indica que no es dolorosa, y que no tiene limitación funcional.

 

Y aunque los testigos mencionan que el señor Álvarez Posada ha intentado encontrar trabajo, y de hecho ha trabajado pero no dura en ellos, no existen elementos para deducir cual es la causa real para que el actor no dure en los trabajos, o no obtenga los mismos, ya que de ambos dictámenes médicos se concluye que es un joven sano, no cojea, sin limitaciones funcionales. Tampoco, ninguno de los dictámenes manifiesta cual es la labor que dicho quiste le impide realizar, o por qué tal dolencia le ha impedido trabajar desde el momento en que se retiró del Ejército Nacional. No se acreditó tampoco cuál es el oficio que el señor Álvarez Posada sabe realizar y que tiene como medio de subsistencia.

 

4. En conclusión en el proceso solo puede llegarse a la conclusión de que el demandante tiene un quiste reproducido después de la operación quirúrgica que le practicó el mismo Ejército, pero también que dicha dolencia no le impide, fuera del tiempo de incapacidad propia del tratamiento post quirúrgico, la realización de ninguna actividad ni le afecta laboralmente; el tratamiento adelantado por la entidad fue el adecuado y la reproducción del quiste no se debió a falla en el tratamiento médico.

 

Como la operación debió repetirse mientras estuvo en el servicio militar, es obvio que la Nación – Ministerio de Defensa – deberá sufragar los gastos que implique la intervención quirúrgica, y el reconocimiento de los salarios por la incapacidad post quirúrgica que se practique, teniendo en cuenta el salario que demuestre en ese momento o el salario mínimo legal, por cuanto efectivamente se da la responsabilidad por la no atención oportuna de la nueva intervención, pero que se concreta al aspecto mencionado y se exonera a la entidad de responsabilidad por el tratamiento, originado en la operación medica inicial, pues fue el mecanismo adecuado en su oportunidad.

 

5. En cuanto al daño fisiológico, por las mismas razones expresadas, no se configuró, no existe ninguna perdida funcional de algún órgano o miembro del actor que le impida el goce de las cosas elementales de la vida y la dolencia presentada se la corrige con la operación (fl. 109).

 

Tampoco se configura la existencia del daño moral, ni para el ex – soldado, ni para sus familiares.”

 

 

 

5. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

 

Oportunamente, la parte actora interpuso recurso de apelación^[8]. En esta oportunidad destacó las contradicciones entre ambos dictámenes médicos, y en ese sentido señaló que el dictamen practicado por médicos especialistas, con ocasión de la objeción por error grave, concluyó que el quiste sinovial poplíteo de carácter recidivante que presenta el señor ELKIN DARÍO ÁLVAREZ, le produce una merma de la capacidad funcional de su miembro inferior derecho del 5% de carácter permanente parcial, corregible con cirugía. Aseguró que el demandante “… necesita la cirugía para el normal funcionamiento de su miembro inferior derecho.”, y que “la masa que en la actualidad presenta el Sr. Álvarez P. en fosa poplítea es de carácter post quirúrgico”.

 

 

En consecuencia señaló que el Tribunal debió además de condenar a cubrir los gastos correspondientes a la intervención quirúrgica del señor ÁLVAREZ POSADA, a pagar el monto correspondiente a la merma de su capacidad laboral y que los especialistas determinaron en un cinco por ciento de carácter permanente parcial corregible con cirugía. En suma, consideró que el Tribunal debió acoger el alcance, contenido y consecuencias del experticio rendido por los especialistas en ortopedia, que tuvo lugar en el curso de la objeción por error grave presentado frente al primer dictamen pericial. Igualmente, solicitó reconocer  perjuicios morales con ocasión del daño causado.

 

 

Durante el trámite de los alegatos de conclusión, la entidad demandada presentó sus intervenciones finales, insistió en las razones de su defensa y alegó que en el caso concreto la reproducción del quiste no obedece a una conducta imputable a la administración. Además, la entidad le brindó al señor ELKIN DARÍO ÁLVAREZ la atención requerida y, por tanto, no hay prueba que permita imputarle una falla del servicio.

 

 

En esta etapa, la parte demandante y el ministerio público guardaron silencio.

 

El señor Consejero de Estado ENRIQUE GIL BOTERO manifestó su impedimento para conocer del asunto por estar incurso en la situación contemplada en el numeral 12 del artículo150 del C. de P.C., por haber intervenido en el proceso como apoderado de la parte actora, impedimento que será aceptado por la Sala.

 

 

 

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

La sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 23 de junio de 1999, pues, el monto de la pretensión mayor para la época en que fue presentada la demanda supera el exigido para que el proceso tenga vocación de doble instancia.^[9]

El problema jurídico a resolver en esta instancia se contrae a la censura hecha por la parte actora en relación con el reconocimiento que el Tribunal hizo por concepto de perjuicios materiales y la falta de reconocimiento por perjuicios morales, en el entendido de que el A quo, debió reconocer daños materiales en la modalidad de lucro cesante, teniendo en cuenta la merma del 5 % de carácter permanente, en la capacidad funcional del señor ELKIN ALVAREZ POSADA de su miembro inferior derecho, y en ese sentido, debió considerar el alcance y contenido del experticio rendido por los especialistas en ortopedia, el cual, tuvo lugar en el curso de la objeción por error grave presentado frente al primer dictamen pericial. Igualmente, solicitó el reconocimiento de perjuicios de orden moral los cuales fueron negados en la sentencia impugnada.

 

La competencia de la Sala se limitará a desatar el recurso interpuesto por la parte actora, y no entrará a revisar íntegramente la decisión apelada, en razón a que no se dan los supuestos del grado jurisdiccional de consulta.[10]

 

En todo caso, de conformidad con el artículo 357 del C. de P.C. la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y, por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la  parte que no fue objeto de recurso. La Sala se limitará al estudio de dichos argumentos, y por esa razón no entrará a estudiar cada uno de los elementos que comprometen la responsabilidad de la administración. Aunque, sin perjuicio de  lo dicho, es claro que el asunto se gobernó bajo el régimen de responsabilidad sujetiva por falla probada del servicio en el entendido de que el hecho dañoso resulta imputable a la entidad pública condenada.

 

Tampoco examinará la condena impuesta por el Tribunal, en cuanto ordenó a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, asumir los gastos que implique la intervención quirúrgica del demandante para extraerle el quiste poplíteo en la pierna derecha.

 

Las pruebas documentales incorporadas al proceso en las distintas oportunidades procesales, serán tenidas en cuenta por cumplir los requisitos del artículo 254 del C.P.C., lo que de suyo permite a la luz de las normas procesales su valoración probatoria.

En efecto, el artículo 253 del C. de P. C. preceptúa que los documentos “[…] se aportarán al proceso en originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento.[…]”. Por su parte, el artículo 254 ibidem, establece que las copias tendrán el mismo valor que su original cuando: a) hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. b) Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente^[11]. c) Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa, por lo anterior las copias inauténticas o las “fotocopias tomadas de fotocopia” carecen de mérito probatorio.

En este escenario procesal los hechos relevantes que fueron demostrados en el proceso son los siguientes:

1^o. ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, nació en Itagui (Antioquia) el 13 diciembre de 1970, hijo de LIBARDO DE JESUS ALVAREZ MUÑOZ y CARLOTA POSADA ORTIZ, de conformidad con el registro civil de nacimiento allegado al proceso.^[12]

 

2^o. LIBARDO ANTONIO ÁLVAREZ POSADA, nació en Armenia (Antioquia) el 27 abril de 1958, hijo de LIBARDO DE J. ALVAREZ y CARLOTA POSADA, de conformidad con el registro civil de nacimiento allegado al proceso.^[13]

 

3^o. LIBARDO DE JESÚS ÁLVAREZ MUÑOZ y CARLOTA POSADA ORTIZ, contrajeron matrimonio en la iglesia parroquial  de  Armenia (Antioquia) el 09 marzo de 1957, de conformidad con el registro de matrimonio allegado al proceso.^[14]

 

Pruebas relacionadas con los hechos de la demanda.

 

4º. El 11 de agosto de 1992, el Soldado ELKIN DARÍO ÁLVAREZ fue atendido por el médico León Olarte de la Unidad de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional, en cuya oportunidad le fue diagnosticado:^[15]

 

“Quiste Poplíteo de Baker Derecho. Necesita resección quirúrgica.” 

 

5º. Obra el informativo administrativo por lesiones personales de 12 de agosto de 1992^[16]  correspondiente al señor ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA del cual se destaca:

“Fecha: Agosto 12 de 1.992

Unidad Táctica: Batallón de contraguerrillas No. 4 “GRANADEROS”

Apellidos y Nombres: ÁLVAREZ POSADA ELKIN DARÍO

Mayor Comandante del batallón: ANIBAL YOHAR MUÑOZ

 

CONCEPTO DE LA UNIDAD TACTICA

 

Encontrándose la Unidad en el Municipio de Caucasia Antioquia el Soldado Voluntario ÁLVAREZ POSADA ELKIN DARÍO CM. 8930749 solicitó ser visto por el médico de la Brigada No. 2 por un dolor que sentía en la pierna derecha por la cual el médico le efectuó una cirugía para la extracción de un quiste, posteriormente el soldado siguió quejándose del mismo dolor por lo cual hasta el mes de Julio de 1992, se hizo ver de la señora Capitán Jefe del Dispensario Médico de la Cuarta Brigada haciéndole el resumen de la historia clínica dictaminándole QUISTE POPLITEO DE PIERNA DERECHA por lo que es solicitada cita en el Hospital Militar Central para cirugía.

 

El Soldado Voluntario ÁLVAREZ POSADA ELKIN DARÍO ES ORGÁNICO DEL BATALLON DE CONTRAGUERRILLA No. 4 “GRANADEROS” COMPAÑÍA ÁGUILA.

 

Circunstancia de la Novedad observando lo determinado en el Artículo 35 Decreto 94 de 1989 el mencionado Soldado Voluntario se encontraba en misiones de Orden Público, sufrió la lesión en el servicio por causa y razón del mismo y no por acción directa del enemigo.”

 

6º. Nuevamente, el 12 de agosto de 1992 se expidió el resumen de la historia clínica  del soldado ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA^[17]

 

“Medellín, Agosto 12 de 1.992

Nombre: ÁLVAREZ POSADA ELKIN

Grado: Soldado (VL)

CM: 8930749

Unidad: Batallón Granaderos

 

“MC y EA: Desde hace un año nota que en fosa poplíteo derecha apareció tumefacción la cual fue creciendo y le produce dolor al permanecer de pie y al caminar trayectos largos. Hace 7 meses fue operado pero se reprodujo rápidamente.

 

QXCOS: Hace 7 meses quiste poplíteo.

EXR: Cicatriz fosa poplítea derecha, quiste poplíteo derecho.

IDX: Quiste poplíteo derecho recidivante.

 

SE REMITE AL HOSPITAL PARA INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA.”

 

7º. El 14 de agosto de 1992, el Sargento Primero Suboficial de Enlace del Batallón de Contraguerrilas No. 4 “Granaderos”, dejó la siguiente constancia:^[18]

 

“QUE AL SOLDADO VOLUNTARIO ÁLVAREZ POSADA ELKIN SE LE ORDENÓ LA PRESENTACIÓN EL DIA 14 DE AGOSTO DE 1992 EN EL SITIO PIEDRAS BLANCAS DEL MUNICIPIO DE GUARNE ANTIOQUIA DONDE LA COMPAÑÍA AGUILA DE LA CUAL ES ORGÁNICO SE ENCUENTRA EN REENTRENAMIENTO.

 

LA CITA PARA INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA FUE SOLICITADA POR INTERMEDIO DEL DISPENSARIO MÉDICO DE LA CUARTA BRIGADA, TAN PRONTO COMO SEA CONFIRMADA LA CIRUGÍA SE INFORMARÁ AL COMANDO DEL BATALLÓN Y DE UNIDAD FUNDAMENTAL CON EL FIN DE DESPLAZAR AL INTERESADO PARA TAL FIN.”

8º. Obra con fecha 4 de agosto de 1993, el diagnóstico médico particular elaborado por el Médico Cirujano Juan B. Angel C., quien valoró al señor ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA.^[19]

 

“DIAGNOSTICO MEDICO PARTICULAR

 

Medellín, Agosto 4 de 1993

 

Medico: Juan B. Ángel G.  – Medico Cirujano

 

“El suscrito médico hace constar que el señor ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, con C.C. # 98.532.012 de Itagui (Antioquia), presenta impotencia funcional dolorosa de rodilla derecha, inicialmente post-traumática por caída desde hace un año y tres meses y además, más marcadamente por trauma post-quirúrgico por sección parcial del tendón posterior interno del músculo correspondiente con riesgo de ruptura en caso de esfuerzos extremos.”

 

9º. El Jefe de Sección de Bioestadística del Hospital Militar Central de la ciudad de Bogotá, en respuesta al requerimiento del Tribunal manifestó:^[20]

 

“De acuerdo a lo solicitado en su oficio No. 659-3-N Proceso No. 942.195-1 del 2 de agosto de 1995, se informa que revisados los archivos de esta Institución, no figura registro alguno de la posible atención prestada al SLV. ELKIN ÁLVAREZ POSADA, por lo tanto se solicita verificar nombre y apellidos, fecha exacta de atención.”

 

 

10º. El 21 de septiembre de 1995, el Jefe de Sección de Soldados Voluntarios del Ejército Nacional, en respuesta al requerimiento del Tribunal contestó^[21]:

 

“Verificada la base de datos de la Sección de Soldados aparece que el reservista ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA código militar No. 8930749 laboró como soldado voluntario en el Batallón de Contraguerrillas  No 4 con sede en la ciudad de Medellín, retirado del servicio activo mediante el acto administrativo de personal No. 1081 del mes de septiembre de 1992 por solicitud propia.” 

 

 

11º. El 2 de marzo de 1996, en el curso del trámite de la primera instancia, se presentó el primer dictamen pericial elaborado por los médicos LUZ HELENA ESCOBAR  y Dr. AUGUSTO A. ARIAS^[22]

 

“Medellín, Marzo 2 de 1996

Peritos Médicos: Dra. LUZ HELENA ESCOBAR  y Dr. AUGUSTO A. ARIAS

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

 

“Nombre Paciente: ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA

…….

2. EXAMEN MEDICO

……

Además presenta una masa pequeña de aproximadamente 0.5 cm, dolorosa a la palpación de consistencia blanda, que puede corresponder a una neurofibroma. Posiblemente secundario a la cirugía. Dicha lesión solo produce dolor si se estimula directamente. No produce incapacidad ni merma de la capacidad laboral.

 

4. RESPUESTA AL CUESTIONARIO

 

PREGUNTA: Secuelas padecidas por Elkin Darío Alvarez Posada, incapacidad, disminución y merma de la capacidad laboral, si a esta le queda alguna limitación en los movimientos naturales y normales de la pierna derecha? RESPUESTA: A.- Real Naturaleza: Traumática secundaria a golpe recibido en caída, 20 días antes de la cirugía según lo relata el paciente. Incapacidad debida a la lesión: En el momento posterior a la cirugía 2 meses, consistentes en el tiempo que estuvo enyesado y la posterior rehabilitación. Actualmente no presenta ningún tipo de incapacidad. Tampoco presenta merma de la capacidad laboral. Al examen físico no encontramos ninguna limitación de movimientos naturales y normales de la pierna derecha.

 

B.- Impotencia funcional: Consistente en la incapacidad de movilizar la rodilla por dolor extremo.

 

Si se puede presentar post-traumática, como consecuencia de una caída.

 

El paciente no presenta trauma, post quirúrgico y según el examen médico no presenta sección parcial ni total del tendón posterior interno.

 

C.- Quiste poplíteo recidivante: Es una lesión que se presenta en la parte posterior de la rodilla, en relación con la bolsa semimembranosa, la cual se llena de líquido sinovial. Cuando el quiste poplíteo adquiere un tamaño suficientemente grande como para interferir la función de la rodilla, está indicada la escisión quirúrgica. Es recidivante cuando se reproduce nuevamente después de haber sido operado.

 

D.- El acto quirúrgico de dicha lesión depende de la gravedad del dolor, de la limitación funcional del paciente y de la habilidad quirúrgica del médico que realice dicho procedimiento.

 

El procedimiento se considera una pequeña cirugía de carácter ambulatorio que se puede realizar bajo anestesia local en consultorio médico.

 

Reafirmamos que el paciente no presenta sección parcial ni total del tendón posterior interno de la rodilla derecha, por lo tanto no puede haber sido causado por la incisión quirúrgica.”

 

 

12 El 3 de septiembre de 1996 el dictamen médico fue ampliado en estos términos^[23]

 

“Fecha de recibo: Medellín, Septiembre 3 de 1996

Peritos Médicos: Dra. LUZ HELENA ESCOBAR  y Dr. AUGUSTO A. ARIAS

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

 

1.- Si de conformidad al certificado médico obrante a folios 18, suscrito por el dr. Juan Bautista Ángel Gómez, para la fecha en que fue realizada la evaluación allí descrita eran factibles entonces los hallazgos detallados por el médico que suscribe el informe. RESPUESTA: No son factibles los hallazgos de impotencia funcional para la fecha en que fue realizada la evaluación pues dicha impotencia si la pudo tener el paciente, pero mientras estaba la rodilla inflamada a consecuencia del trauma recibido, y posteriormente a la cirugía. 2.- Si el hecho de la caída del soldado al estar patrullando en enero de 1992 es compatible o perdurable en el tiempo con la impotencia funcional dolorosa que describe el Dr. Ángel Gómez a folios 18, en agosto 4 de 1993. RESPUESTA: La caída del soldado no es compatible y perdurable en el tiempo con la impotencia funcional, pues dicho trauma fue un evento agudo que generó una inflamación y dolor igualmente temporal, que sería sumamente extraño que un año y tres meses después, continuara en idéntica condición y que cuando fue evaluado por nosotros no la presentara. 3.- Si existe alguna técnica médica o algún examen especializado que con certeza pueda ayudar al diagnóstico, en el sentido, si se está o no en presencia de una lesión o sección parcial del tendón posterior interno del músculo. RESPUESTA: El examen que define de manera específica y objetiva dicha lesión, es el examen clínico, como el practicado al paciente por nosotros; con el cual puede presenciarse si hubo o no sección parcial del tendón, la cual a nuestro criterio no se presentó. 4.- Desde el punto de vista clínico, médico y de diagnóstico, cual pudo ser el motivo para que conforme a la evaluación médica se hubiera encontrado la descripción que aparece a folios 18 y que habla de más marcadamente por trauma post-quirúrgico. RESPUESTA: A nuestro modo de ver bien pudo haber sido una ligereza en el examen médico practicado por el Dr. Ángel, debido a la posible magnificación de los signos y síntomas que pudo haber realizado el paciente con el fin de impresionar y confundir al examinador y que posiblemente llevó al médico a creer que se encontraba ante una situación como la que describe a folios 18.”

 

13º. Con ocasión de la objeción por error grave presentada por la parte actora frente al dictamen pericial anterior, el paciente fue valorado por el médico ortopedista Dr. William Martínez V. y la Doctora Bertha Elena Jaramillo^[24]

 

“Fecha de recibo: Medellín, Septiembre 22 de 1997

Médico Ortopedista: Dr. WILLIAM MARTINEZ V.

Tribunal administrativo de Antioquia

 

“…….

 

El señor ELKIN DARIO ALVAREZ POSADA presenta masa en posa poplítea  desde 1991; según la historia clínica Cuarta Brigada del Ejército Nacional; en agosto 12 de 1992, dice en la historia clínica de que dicha masa en fosa poplítea ha crecido y le produce dolor al permanecer de pie y al caminar trayectos largos, se le practicó cirugía en la fosa poplítea derecha, por médico general en el Ejército con resección de la masa y que se  reprodujo rápidamente; por lo cual fue remitido al Hospital Militar Central en Bogotá para nueva cirugía; la cual nunca se realizó…..

 

El señor Álvarez Posada presenta quiste sinovial poplíteo derecho desde 1991, ingresó al servicio militar y debido a la actividad física intensa, propia de esta actividad, le empezó a dar sintomatología; por lo cual le practicaron cirugía en fosa poplítea, continuó con igual sintomatología, por lo cual se le remitió al Hospital Militar Central con el fin de practicarle cirugía ortopédica de resección de quiste sinovial recidivante en fosa poplítea: la cual no se realizó. En la actualidad el Sr. Álvarez se queja de sintomatología propia de quiste sinoval poplíteo derecho y necesita la cirugía para el normal funcionamiento de su miembro inferior derecho.

 

Dictamen médico de Ortopedia.

 

El Sr. Álvarez Posada presenta quiste sinovial poplíteo derecho de carácter recidivante quirúrgico sintomático que en la actualidad le produce una merma de capacidad funcional de su miembro inferior derecho del 5% de carácter permanente parcial, corregible con cirugía.

 

Notas explicatorias pedidas por el abogado apoderado del demandante.

 

1. En qué consiste una impotencia funcional dorosa (sic) de la rodilla derecha. Si es postraumática ó post quirúrgica. Si existe riesgo de ruptura por esfuerzo extremo. RESPUESTA: Impotencia funcional dolorosa de la rodilla derecha quiere decir que la rodilla no se usa en un 100% por miedo a desencadenar el dolor o la molestia de la rodilla. La masa que en la actualidad presenta el Sr. Álvarez P. en fosa poplítea es de carácter post quirúrgico y sin ninguna relación de trauma. El quiste sinoval poplíteo ó quiste de Baker siempre tiene el riesgo de ruptura espontánea ó post trauma. 2. En qué consiste un quiste sinoval poplíteo recidivante? Cuales son las condiciones optimas para ésta cirugía. RESPUESTA: Un quiste sinovial poplíteo recidivante; es una resección parcial de un quiste ó hernia de la capsula articular de la rodilla en la fosa poplítea; y como resección parcial es muy probable de que se reproduzca el quiste. Las condiciones óptimas en que se le debe practicar esta cirugía a una persona, es en una sala de cirugía y por un médico ortopedista, con anestesia general, raquídea o epidural. 3º. Si hubo sección parcial del tendón. RESPUESTA: En el caso del Sr. Álvarez P. no hubo ninguna sección parcial de ningún tendón.”

 

Valoración de la prueba

 

1º. Fundamentalmente la parte actora censuró la decisión del Tribunal en cuanto negó el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, al no reconocer dicho perjuicio tomando en cuenta la merma de la capacidad laboral del demandante. Apoyó su inconformidad en el dictamen médico rendido en el curso de la objeción por error grave frente al primer dictamen médico.

 

Revisada la prueba pericial practicada en el proceso, se observa que el primer dictamen médico, se presentó, el 2 de marzo de 1996, por dos médicos uno general y el otro especialista en Salud Ocupacional ^[25], quienes al examinarlo,  conceptuaron que el señor ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, presentaba una masa pequeña de aproximadamente 0.5 cm, dolorosa a la palpación de consistencia blanda, que puede corresponder a una neurofibroma, posiblemente secundario a la cirugía; que dicha lesión solo produce dolor si se estimula directamente y no produce incapacidad ni merma de la capacidad laboral. Se estableció que el paciente no presenta trauma, post quirúrgico y según el examen médico tampoco sección parcial ni total del tendón posterior interno de la rodilla derecha.

 

En el mismo dictamen, al cuestionario de la parte actora respondió: “Real Naturaleza: Traumática secundaria a golpe recibido en caída, 20 días antes de la cirugía según lo relata el paciente.”

 

El 3 de septiembre de 1996, el dictamen médico fue ampliado previa petición de la parte actora, el cual no agregó nada nuevo en particular, se ratificó en el primer dictamen, y solamente precisó que el diagnóstico fue el resultado de la valoración clínica hecha al demandante.

 

La parte actora objetó dicha experticia por considerar que no era suficiente la valoración clínica realizada, pues, para arribar a un diagnóstico certero, era necesario practicar una resonancia magnética, para efectos de evaluar el estado funcional de la rodilla. Adicionalmente consideró que quien estaba en capacidad de evaluar la impotencia funcional  del paciente era un especialista en ortopedia, con la ayuda de la tecnología requerida, y no los médicos generales. A continuación, el Tribunal, para resolver la objeción presentada, decretó la práctica de un segundo dictamen médico, y la experticia fue elaborada por dos médicos, uno de ellos  especialista en ortopedia.^[26] Después de hecha la valoración clínica al paciente, el mismo dictamen señaló que no era necesaria la toma de radiografías o de un TAC, por tratarse de una lesión de tejidos blandos, por lo tanto quedó desvirtuada la objeción por error grave, propuesta por la parte demandante, en la medida que los médicos especialistas conceptuaron que frente a dicho compromiso, no se requería este tipo de impresiones como sucede con la resonancia magnética.

 

Ahora, del contenido del mismo dictamen se extractan las siguientes conclusiones:

 

-     Que el Sr. Álvarez Posada presenta quiste sinovial poplíteo derecho de carácter recidivante quirúrgico sintomático que en la actualidad le produce una merma de la capacidad funcional de su miembro inferior derecho del 5% de carácter permanente parcial, corregible con cirugía.

-     Que la impotencia funcional de la rodilla derecha quiere decir que la rodilla no se usa en un 100% por miedo a desencadenar el dolor o la molestia de la rodilla.

-     Que la masa que en la actualidad presenta el Sr. Álvarez P. en fosa poplítea es de carácter post quirúrgico y sin ninguna relación con el trauma sufrido mucho tiempo atrás.

-     Que no hubo ninguna afectación parcial o total del tendón.

 

Adicionalmente, los dos dictámenes fueron coincidentes en cuanto a las características de dicha masa y su comportamiento. En ese sentido, sostuvieron que el quiste poplíteo recidivante es una lesión que se presenta en la parte posterior de la rodilla, cuya bolsa semimembranosa se llena de líquido sinovial. Cuando el quiste poplíteo adquiere un tamaño suficientemente grande como para interferir la función de la rodilla, se requiere la extirpación quirúrgica. Es recidivante cuando se reproduce nuevamente después de haber sido operado.

 

En relación con el punto central objeto del recuso de apelación, no hay duda de que existe una sola diferencia entre uno y otro dictamen médico, como se verá más adelante. En el primero de ellos (el 2 de marzo de 1996), aunque concluyó que la lesión del señor ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, posiblemente era secundaria a una cirugía, no presenta sección parcial o total del tendón y además no le produce merma de su capacidad laboral,  adicionalmente afirmó, en oposición al mismo diagnóstico, que la lesión “era secundaria a golpe recibido en caída, 20 días antes de la cirugía”, lo cual en principio permite advertir una contradicción de fondo respecto de la causa que originó la lesión.

 

En la segunda experticia rendida por el especialista en el área de ortopedia (22 de septiembre de 1997), por un lado dictaminó que la presencia del quiste sinovial poplíteo derecho, comenzó a ser sintomático debido a la actividad física intensa, y por esa razón le practicaron una cirugía en fosa poplítea, pero que posteriormente reapareció, y por esa razón fue remitido al Hospital Militar Central con el fin de practicarle cirugía de resección de quiste sinovial, la cual nunca se realizó. Así mismo, concluyó que  aunque no hubo una afectación parcial o total del tendón, el quiste sinovial poplíteo derecho de carácter recidivante, le produce en la actualidad una merma de su capacidad funcional de su miembro inferior derecho del 5% de carácter permanente parcial, que dicha masa es de carácter post quirúrgico, y que se comporta como una masa redicivante, es decir, que se reproduce nuevamente después de haber sido extirpado. En suma, este dictamen también refleja una contradicción de fondo respecto del origen de la masa, porque aunque en principio señala que comenzó a ser sintomática debido al esfuerzo físico del soldado cuando prestó el servicio militar, seguidamente afirmó que era de carácter post quirúrgico.

 

Con todo cabe precisar que la diferencia existente entre uno y otro pronunciamiento, está referida a la merma de la capacidad laboral determinada en la segunda experticia.

 

No obstante, hecha una valoración de los dictámenes periciales y confrontados con las pruebas documentales, la Sala llega a la conclusión de que la masa tuvo origen con anterioridad a la primera cirugía practicada a principios del año de 1992, pues según el resumen de la historia clínica del paciente, expedida el 12 de agosto de 1992, se advirtió “Desde hace un año nota que en fosa poplítea derecha apareció tumefacción la cual fue creciendo y le produce dolor al permanecer de pie y al caminar trayectos largos. Hace 7 meses fue operado pero se reprodujo rápidamente.”

 

Ninguno de los dictámenes periciales conceptuó de manera diferente a lo registrado en la historia clínica, y aunque ambos fueron imprecisos respecto del origen de la masa, todo indica que la misma fue sintomática previamente a la cirugía realizada a comienzos del año de 1992, tan cierto es, que fue precisamente la presencia de la masa poplítea la que dio lugar a la intervención quirúrgica.

 

No obstante lo anterior, la Sala no hará mayores reflexiones en torno al origen de la masa, para establecer la responsabilidad del Estado, pues como quedó dicho, la competencia de la Sala está limitada a la inconformidad de la parte actora respecto al reconocimiento de los perjuicios materiales, concretamente, en cuanto solicitó condenar al pago del porcentaje correspondiente a la incapacidad laboral del señor  ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, señalado en el segundo dictamen pericial, decretado en el trámite de la objeción por error grave.

 

Ahora es claro que dicho dictamen concluyó que el señor Álvarez Posada presenta quiste sinovial poplíteo derecho de carácter recidivante, el cual en la actualidad le produce una merma de la capacidad funcional de su miembro inferior derecho del 5% de carácter permanente parcial, corregible con cirugía. Frente a este aspecto, se observa que si bien la afectación, fue calificada de permanente, también se dijo que era corregible con una cirugía ambulatoria, y en ese aspecto son coincidentes los dos dictámenes.

 

Estudiado el primer dictamen pericial, la Sala advierte que el mismo no incurrió en error grave, por el contrario las conclusiones a las que llegaron ambos dictámenes no solo fueron similares, especialmente en lo que se refiere a las características de la masa quística y su comportamiento, sino que ambos resultaron concluyentes en que no hay limitación del movimiento de la pierna derecha y que no hubo afectación parcial o total del tendón. Adicionalmente, ambos dictámenes incurrieron en la misma imprecisión respecto del origen del quiste, y en lo que se refiere a la incapacidad del señor ELKIN DARIO ALVAREZ, el primero concluyó que no presenta merma de su capacidad laboral, y el segundo fijó dicho porcentaje en el 5 %, pero precisó que dicha incapacidad era actual y corregible con cirugía.

 

Para concluir, las razones expuestas en el primer dictamen, son suficientemente razonadas, veraces y se ajustan a la realidad de lo ocurrido, de manera que no revisten el error grave imputado por la parte actora, y a esto se agrega que la valoración clínica hecha al paciente fue exhaustiva, y por eso arrojó un diagnóstico certero, sin necesidad de practicar una resonancia magnética.

 

Para que se configure el error grave, el pronunciamiento técnico o científico  impone un concepto equivocado o un juicio falso sobre la realidad, pues las bases sobre las que está concebido, además de erróneas, son de tal entidad que provocan conclusiones equivocadas en el resultado de la experticia.

La Corte Suprema de Justicia^[27] sobre el particular ha sostenido:

“… si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos…”^[28] pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “… es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia de examen, pues apreciado equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven.”  (Resaltados no son del texto)

 

En consecuencia, resultan exigentes los parámetros para la calificación del error grave, quedando claro, que la simple existencia de un “error”, no significa necesariamente la calificación de “error grave”, pues para ello se requiere unas condiciones especiales que resulten determinantes.

 

La objeción por error grave formulada frente al primer dictamen médico no tenía vocación de prosperidad, tal y como lo apreció el juez de la primera instancia,  pues, el perito desde la perspectiva científica y médica, se pronunció respecto de todos los aspectos que estimó relevantes, después de hacer una valoración clínica del paciente, expidió un diagnóstico certero en lo que se refiere al compromiso presentado; así, afirmó que la masa poplítea no impedía la movilización y no generaba incapacidad laboral permanente, que la afectación actual que reviste el quiste poplíteo, es corregible con cirugía, y en ese sentido, no hay elementos de juicio que permitan concluir que la lesión se prolongue por la expectativa del vida del señor ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, para que se haga acreedor al porcentaje del 5 % de incapacidad  laboral señalado en el segundo dictamen pericial. La objeción por error grave se fundamentó en la necesidad de que se hiciera un examen de diagnóstico más especializado (resonancia magnética), pero no porque el primer dictamen pericial rendido en el proceso partiera de bases equivocadas

 

Ahora, independientemente de que el “Quiste Poplíteo o de baker”, sea  recidivante, es decir, que una vez extirpado en un procedimiento quirúrgico, vuelva a reaparecer por cuanto la bolsa semimembranosa se llena nuevamente de líquido sinovial, dicha reaparición o compromiso, en sÍ mismo, no es imputable a la administración, pues, tal como lo sostuvo el a quo en la sentencia impugnada, dicho comportamiento no obedece a una intervención quirúrgica, sino a la propia patología de la enfermedad.

 

En estas condiciones, el recurso interpuesto por la parte actora, dirigido a que se reconozca el porcentaje del 5 % de incapacidad laboral permanente, previsto en el segundo dictamen, no tiene vocación de prosperidad, por cuanto, la afectación o limitación a la capacidad funcional es actual, pero corregible con la correspondiente cirugía que fue ordenada en la sentencia de primera instancia.

 

Por último, la Sala advierte que la autoridad llamada a establecer la merma de la capacidad laboral, es en principio Medicina Laboral de la Oficina del Trabajo, cuyo dictamen no fue practicado en este proceso.

 

2º. Igualmente, la parte actora interpuso recurso de apelación en relación con la decisión del Tribunal que negó el reconocimiento de perjuicios morales; para el efecto alegó que de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y en desarrollo del principio de reparación integral se reconozca esta modalidad de perjuicio.

 

Teniendo en cuenta que el Tribunal declaró la responsabilidad de la administración, por no practicar la cirugía requerida por el señor ELKIN DARÍO ÁLVAREZ, lo cual, ha prolongado la lesión que presenta a nivel de la rodilla derecha, con las incomodidades que ello representa, se accederá a lo pedido por la parte impugnante. En consecuencia,  en atención a la falta de intervención oportuna, y teniendo en cuenta  la entidad y naturaleza de la lesión, la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, pagará por concepto de perjuicio morales a favor del señor  ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, la suma equivalente a CINCO (5) salarios mínimos legales mensuales, vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

 

Por último, siguiendo la orientación actual de la jurisprudencia, sentada en sentencia de 6 de septiembre de 2001, proferida dentro del proceso No. 13.232 – 15646, la condena surtirá efectos en salarios mínimos legales mensuales, y no en el equivalente en gramos oro como fue solicitado en la demanda.

 

No se condenará en costas por no aparecer causadas.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

 

 

PRIMERO: ACÉPTASE el impedimento manifestado por el señor Consejero de Estado, Doctor ENRIQUE GIL BOTERO.

 

SEGUNDO: CONFÍRMASE los numerales 1º y 2º de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 23 de junio de 1999.

 

TERCERO: CONDÉNASE a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a pagar por concepto de perjuicio morales a favor del señor  ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, la suma equivalente a CINCO (5) salarios mínimos legales mensuales, vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia

 

CUARTO: El presente fallo se cumplirá en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A., para lo cual se expedirán copias auténticas de esta providencia, con constancia de ejecutoria, con destino a las partes y por intermedio de sus apoderados.

 

QUNTO: NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

 

SEXTO: SIN COSTAS por no aparecer causadas.

 

DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE

 

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO                    GLADYS AGUDELO ORDÓÑEZ                                          

          Presidente

 

 

 

 

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

^[1]La demanda fue presentada a nombre de ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, LIBARDO DE JESUS ALVAREZ MUÑOZ, CARLOTA POSADA ORTIZ y LIBARDO ANTONIO ALVAREZ POSADA. Folio 23 y siguientes del cuaderno No. 1,

^[2]   Folios 69 y 70 del cuaderno principal

^[3]   Folio 53 y siguientes del cuaderno principal.

^[4]   Folios 118 del cuaderno No. 1

^[5]   Folio 120 del cuaderno No. 1

^[6]   Folio 133 del cuaderno 1

^[7]   Folio 138  del cuaderno No. 2

^[8]   Folio 160 del cuaderno No. 2

^[9]   Para el 29 de septiembre de 1994 fecha en que fue presentada la demanda, 1000 gramos de oro equivalían a $ 11.292.150,oo m/cte, y la cuantía exigida en esa fecha, para que un proceso tuviera vocación de doble instancia de conformidad con el Decreto 597 de 1988, era de $ 9.610.000,oo

[10] ARTICULO 184 C.C.A.. CONSULTA. <Subrogado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998.Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas.

Las sentencias que impongan condena en abstracto sólo serán consultables junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior.

En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la entidad pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses.

La consulta se tramitará y decidirá previo traslado común por cinco (5) días para que las partes presenten sus alegatos por escrito y se entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades o del representado por curador ad litem. El agente del Ministerio Público, antes del vencimiento del término aquí previsto podrá solicitar traslado especial que se concederá, sin necesidad de auto que así lo disponga, por el término de cinco (5) días, contados a partir de la entrega del expediente que se efectuará una vez concluido el traslado común.

La providencia sujeta a consulta no quedará ejecutoriada mientras no se surta el mencionado grado.

 

^[11]   Este numeral fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-023 de 1998.

^[12]   Documento aportado al proceso por la parte actora visible a folio 2 del cuaderno No. 1

^[13]   Documento aportado al proceso por la parte actora visible a folio 3 del cuaderno No. 1

^[14]   Documento aportado al proceso por la parte actora visible a folio 1 del cuaderno No .1

^[15]   Documento original aportado al proceso por la parte actora visible a folio 7 del cuaderno No. 1

^[16]   Documento aportado al proceso por la parte actora visible a folio 9 del cuaderno No .1

^[17]   Copia auténtica obra a folio 10 del cuaderno No. 1

^[18]   Documento original aportado por la parte actora visible a folio 11 del cuaderno No. 1

^[19]   Documento original aportado por la parte actora visible a folio 18 del cuaderno No. 1

^[20]   Folio 28 del anexo de pruebas.

^[21]   Folio 27 del anexo de pruebas

^[22]   Folio 75 del cuaderno No. 1

^[23]   Folio 83 del cuaderno No. 1

^[24]   Folio 107 del cuaderno No. 1

^[25]   El dictamen fue rendido por la doctora Luz Elena Escobar  y el doctor Augusto Antonio Arias H..

^[26]   El dictamen fue rendido por los médicos William Martínez Velásquez y Bertha Elena Jaramillo

^[27]   Corte Suprema de Justicia, Auto de 8 de septiembre de 1993, Exp. 3446