RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Prima de actualización solo procede para miembros activos de la fuerza pública

 

Se considera importante advertir, que la Sala Plena de la Corporación se ha pronunciado en forma reiterada sobre el cargo presentado por la parte actora, negando su solicitud de pago de la prima de actualización por el período comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 1992, entre otras, en sentencia de 27 de abril de 2004, actor: Luis Carlos Cruz Pabón, expediente S-794, radicado 11001-03-15-000-2000-7794-01, oportunidad en la cual se debatieron idénticos hechos a los que originan la presente controversia, para concluir que en virtud del Decreto 335 de 1992,  el beneficio no se extendió a los miembros de la Fuerza Pública retirados, quedando ese año por fuera del reconocimiento, teniendo en cuenta además, que éste Decreto fue declarado exequible por la Corte Constitucional habida cuenta que no observó la discriminación alegada por el actor.

NOTA DE RELAORIA: En el mismo sentido ver sentencias S-794 de 27 de abril de 2004 Y S-1321 de 20 de junio de 2006.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISION N° 2A

 

Consejero  ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

 

Bogotá  D. C., tres (03) de octubre de dos mil seis (2006).

 

Radicación número: 11001-03-15-000-2005-00186-00(S)

 

Actor: MARY DUQUE DE TORRES

 

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

 

 

En cumplimiento de lo previsto en el artículo transitorio de la Ley 954 de 2005 y en el Acuerdo Nº 036 del 14 de junio de 2005, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, la Sala Especial Transitoria de Decisión 2A, resuelve el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el apoderado judicial de la señora MARY DUQUE DE TORRES, contra la sentencia de 25 de marzo de 2004 proferida por la Sección Segunda Subsección A de la Corporación, que confirmó parcialmente la dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 28 de noviembre de 2002, en la cual se accedió a las súplicas de la demanda, salvo en cuanto declaró la prescripción cuatrienal de la prima de actualización.

ANTECEDENTES

En ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora MARY DUQUE DE TORRES, en calidad de beneficiaria de la asignación de retiro del Mayor ® del Ejército Carlos Oscar Torres Tobar,  demandó por conducto de apoderado judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de la  Resolución Nº 3985 de 2 de diciembre de 1999, por medio de la cual le fue negado el reajuste de la asignación de retiro con la prima de actualización.  A titulo de restablecimiento del derecho, solicitó el reajuste de la asignación de retiro con la prima de actualización, desde el 1° de enero de 1996, con su mayor porcentaje de acuerdo al grado; el pago de lo dejado de percibir por el no cómputo de dicha prima a partir del 1° de enero de 1996 de conformidad con las sumas líquidas de dinero especificadas en la estimación razonada de la cuantía; la condena al pago en dinero del equivalente a mil gramos oro, como reparación integral de los daños y perjuicios irrogados por el retardo en el cumplimiento de las obligaciones prestacionales; el cumplimiento de la sentencia con arreglo a los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo y al Decreto 768 de 1993.

 

Como disposiciones violadas, citó los artículos 1, 13, 25, 48, 53, 58 de la Constitución Política; 10 y 18 del Código Civil; 3 de la Ley 153 de 1887; 34 de la Ley 2ª de 1945; 169 y 195, 151 y 172, 110 y 130 de los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, respectivamente; 15 del Decreto 335 de 1992; 33 del Decreto 25 de 1993; 28 del Decreto 65 de 1994; 29 del Decreto 133 de 1995; 1 literal d), 2 literal a), 4, 10 y 13 de la Ley 4 de 1992.

 

Estimó que se vulneró la normatividad invocada, pues no se tuvo en cuenta que de conformidad con el principio de oscilación de las asignaciones y pensiones para el personal de la Fuerza Pública, se deben nivelar las asignaciones de retiro y pensiones con las variaciones que en todo tiempo se dispongan en las asignaciones del personal en actividad.

 

Manifestó que se violaron los artículos 58 de la Carta Política; 1 y 2 literal a), 4 y 10 de la Ley 4 de 1992 y 33 del Decreto 25 de 1993,  pues de conformidad con estas normas en ningún caso se puede desmejorar cualquier tipo de prestación  o régimen salarial creado; sin embargo, en este caso se desmejoraron los porcentajes de la prima de actualización  en los Decretos 65 de 1994 y 133 de 1995 con relación a los creados en los Decretos 335 de 1992 y 25 de 1993.

 

Estimó que se violó el artículo 13 de la Carta Política, porque mientras a los otros miembros activos de la Fuerza Pública se les aplicó la nivelación dispuesta en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, al actor se le negó sistemáticamente, sin tener en cuenta que los riesgos que hoy asume el personal en actividad son los mismos a los que él estuvo expuesto  durante su servicio.

 

Sostuvo que los artículos 163, 144 y 104 de los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, al establecer la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública como una asignación mensual, la tipifican como una prestación periódica y por tanto, las demás prestaciones incluida la prima de actualización tienen igual connotación; entonces, al ser una prestación periódica se puede reclamar en cualquier tiempo.

 

Argumentó, que los fallos del Consejo de Estado a través de los apartes de las normas modificadas hicieron extensivo el derecho al personal de la Fuerza Pública y ordenaron incluirlo en la asignación de retiro sin condicionamiento alguno.  Es por ello que con la negativa del reconocimiento de dicha prima, se incurrió en errónea motivación y en desvío o abuso de poder, birlando, entre otros, el principio de oscilación salarial, los derechos adquiridos y el derecho a la igualdad, lo que permite la anulación del acto atacado y constituye falla en el servicio  por retardo en el cumplimiento de obligaciones laborales que conlleva indemnización de perjuicios.

 

Mediante sentencia de 28 de noviembre de 2002, el Tribunal Administrativo de  Cundinamarca, puso fin a la instancia declarando la nulidad del acto administrativo demandado, proferido por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y a título de restablecimiento del derecho ordenó el reconocimiento y pago de la prima de actualización establecida en los Decretos  335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, con el ajuste de valor establecido en el artículo 178 del C.C.A.; declaró prescritos los valores mensuales correspondientes a la prima de actualización por el período de tiempo anterior al 1° de septiembre de 1995;  ordenó dar cumplimiento a  la sentencia en los términos de los artículo 176 y 177 ibídem y negó las demás pretensiones de la demanda.

LA SENTENCIA SUPLICADA

 

La Sección Segunda Subsección A de la Corporación, mediante la sentencia  objeto del Recurso Extraordinario de Súplica confirmó el fallo de primera instancia, salvo en cuanto declaró la prescripción cuatrienal de la prima de actualización, ordenando efectuar  el reconocimiento y pago de la prestación a partir del 1° de enero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1995.  Lo anterior, con fundamento en las siguientes consideraciones:

 

Precisó que de conformidad con lo previsto en el artículo 184 del C.C.A., modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, en esta instancia solo resulta viable estudiar lo desfavorable al actor, que en el recurso de apelación, se planteó en relación con la forma como el Tribunal dispuso el restablecimiento del derecho.

 

Indicó que el recurrente está inconforme con el reconocimiento de la prima de actualización como lo dispuso el a  - quo, pues estima que debe reconocerse a partir del 1° de enero de 1992.

 

Al respecto manifestó que de conformidad con pauta jurisprudencial fijada por la Sección Segunda de la Corporación, que se venía aplicando de manera unificada, se dispuso el reconocimiento y pago de la prima de actualización para los Suboficiales en situación de retiro, a partir del 1° de enero de 1992, por virtud de las sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, ello por el efecto ex tunc que las mismas produjeron,  que hizo que las cosas se retrotayeran al estado en que se encontraban, de tal suerte que el derecho a devengar la prestación solo surgió con certeza, a partir de la expedición de dichos fallos, por lo que además, no se presentó la prescripción extintiva del derecho. Dicha posición jurisprudencial se modificó para adoptar una nueva; la expresada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de fecha diciembre 3 de 2002, emitida en el proceso con radicado S-773, Consejero Ponente doctor Reinaldo Chavarro Buriticá, en la que se concluye que el reconocimiento y pago de la prima de actualización se debe efectuar a partir del 1° de enero de 1993, atendiendo a que el Decreto 335 de 1992 estableció que la prima de actualización sólo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo, disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada,  además, según el parágrafo del artículo 13 de la Ley 4 de 1992, “la nivelación de que trata debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996 y desarrollo de ésta fueron los decretos que se expidieron sucesivamente para los años 1993, 1994 y 1995, en los cuales se ratificó la vigencia de la prima de actualización”.

 

Con lo anterior, estimó que el fallo de primera instancia debía revocarse, en cuanto decretó la prescripción cuatrienal del derecho reclamado anterior a la fecha de la petición y en su lugar, ordenar su reconocimiento y pago con ajuste al valor e intereses, según el articulo 177 del C.C.A, desde el 1° de enero de 1993  hasta el 31 de diciembre de 1995.

 

 

EL RECURSO EXTRAORDINARIO

 

La recurrente estructura contra la sentencia censurada un único cargo,  de la siguiente manera:

 

Por “violación directa de normas sustanciales por falta de aplicación de la Constitución y la ley, que configuran vías de hecho:

 

“A los artículos 13 y 53 de la Constitución Nacional”

 

Indicó que se vulneró el derecho a la igualdad contemplado en el artículo 13 de la Carta Política, porque no se resolvió sobre el cómputo y la reliquidación de la asignación de retiro del actor, cuando frente a una gran cantidad de personas que se encontraban en las mismas circunstancias de hecho y de derecho que el demandante, la Corporación y los tribunales ordenaron que se cumpliera la ley, disponiendo que se les reajustara su asignación de retiro con el cómputo en ella, de la prima reclamada.

 

Al efecto transcribió apartes de diversas sentencias del Consejo de Estado y de los Tribunales, respecto de las cuales indicó que se constituyen en prueba más que suficiente para demostrar la violación del aludido derecho, así como la mejor orientación de los razonamientos jurídicos a tener en cuenta para hacer cumplir la ley y realizar una verdadera nivelación, ordenando el cómputo de la prima y la consecuente y obvia reliquidación de las mesadas.

 

Manifestó que se violó el artículo 53 de la Constitución, que consagra el principio de favorabilidad, porque a pesar de ser tan claras las normas  que ordenan el cómputo de la prima en las asignaciones de retiro a favor del trabajador, se hace caso omiso de ellas desconociendo los derechos, sin importar el desacato a la Constitución y a la Ley.

 

“Al Art.  34 de la Ley 2ª de 1945, y al Artículo 169 del Dcto. Ley 1211 de 1990 – VIGENTES”.

 

Manifestó que es errado el argumento planteado en la sentencia impugnada, según el cual el Decreto 335 de 1992 estableció que la prima sólo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo y que teniendo en cuenta que tal disposición fue declarada exequible por la Corte, no se le reconoció el derecho al actor durante el año 1992.  Tal interpretación implica que la declaratoria de “Exequibilidad” de una norma conlleva implícita la disposición de inaplicar o incumplir las Leyes Marco que constituyen estatutos especiales vigentes, que a su vez disponen que el personal allí regulado se beneficia de todos los incrementos que indistintamente se le otorguen al personal en servicio activo.

 

Sostuvo que se incurrió en vía de hecho, pues es apenas obvio que con base en el principio de oscilación, salarial las asignaciones de retiro se deben liquidar tomando en cuenta las variaciones. Además, la providencia que declaró exequible el Decreto 335 de 1992, no dispuso el incumplimiento de las leyes que deriven beneficios de las normas cuya exequibilidad se decreta, como la oscilación salarial, ni las normas que contienen dicha figura han sido modificadas o derogadas.

 

Argumentó que el Decreto 335 de 19092 contiene derechos sociales de una colectividad, entre ellos, la oscilación salarial, por manera que con la interpretación errada que se le dio a los efectos de la declaratoria de exequibilidad de dicho Decreto, se tipificó el desmejoramiento de los derechos sociales de los trabajadores de que aquí se trata.

 

Al efecto, igualmente transcribió apartes de varias sentencias referidas al tema en cuestión.

 

 

“Inaplicación de los Parágrafos únicos de los Arts.: 15 del Dcto. 335/92, 28 del Dcto. 25/93, 28 del Dcto. 65/94 y 29 del Dcto. 133 de 1995 modificados, y del parágrafo único del Art. 13 de la Ley 4ª /92”.

 

Expresó que el cómputo está dispuesto para las vigencias fiscales 1993 -1996, lo que es diferente al derecho a la prima como tal; porque, el cómputo fue establecido en la parte final de los parágrafos únicos y con él se debe reajustar la asignación de retiro a futuro, mientras que la prima fue establecida en la parte inicial de los artículos de los decretos reglamentarios y ésta es solamente una compensación mientras se efectuaba el proceso de nivelación y desparece con la creación de la escala salarial porcentual única, cuando se haya realizado su computo en las asignaciones de retiro.

 

La sentencia atacada solo analizó la primera parte de los citados parágrafos que tratan la vigencia de la prima, pero no estudió su cómputo en la asignación de retiro que debe repercutir a futuro, tal como quedó dispuesto en las sentencias de nulidad con fuerza ejecutoria y de obligatorio cumplimiento.

 

No acatar el cómputo como lo establece la Ley, desnaturaliza la filosofía de la nivelación salarial dispuesta en la ley 4ª de 1992, ya que equivale a deshacer a 31 de diciembre de 1995 la labor de nivelación realizada entre 1992 y 1995, pues el Decreto 107 de 1996, solo cumplió con el incremento anual de salarios básicos para ese año y la creación de la escala porcentual única sobre la cual debieron basarse los incrementos anuales posteriores, pero no disponen el cumplimiento del cómputo que perentoriamente estableció la norma y ni antes ni después de esta fecha existe norma alguna que haya dado cumplimiento a dicho precepto legal incumplido entre 1993 y 1996.

 

Finalmente, concluyó indicando que “la sentencia impugnada niega los derechos de la prima para la vigencia de 1992 como consecuencia de la declaratoria de exequibilidad del decto. 335/92, y a su vez niega la aplicación de la ley en cuanto el computo y/o reliquidación de sus porcentajes en la asignación de retiro a futuro, porque supuestamente el Decreto 107 de 1996 la incrementó” ...  “De conformidad con todo lo anterior, queda establecido que se violentó el Art. 29 de la Constitución Nacional  tanto en la violación al debido proceso como al Derecho de Defensa”.

ALEGATOS DE CONCLUSION

 

Ni la parte demandada  ni la parte demandante no presentaron alegaciones.

 

El Ministerio Publico no emitió concepto.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

Previa definición de los cargos formulados procede la Sala a hacer las siguientes precisiones:

 

El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998[1], dispone que el recurso extraordinario de Súplica procede contra sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, en los siguientes términos:

 

“ART.194. - Modificado. L. 446/98, Art. 57. Del Recurso Extraordinario de Súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la sección o Subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la sala así lo determina.

 

En el escrito que contenga el recurso se indicara en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la sección o Subsección falladora que lo concederá o rechazará.

 

(...)”.

 

 

En primer lugar, es necesario señalar, como lo ha hecho la Sala en reiterados pronunciamientos, que el recurso extraordinario de súplica no constituye una nueva instancia a través de la cual sea posible una revisión de los aspectos fácticos y las cuestiones jurídicas planteadas en la demanda.

 

La técnica de este recurso extraordinario obliga al recurrente, a ceñirse estrictamente a las razones o motivos que tipifican la causal prevista en la ley para el recurso de súplica: violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea, es decir, que éste recurso sólo encuentra causa en la violación directa de normas sustanciales y no en la infracción indirecta de las mismas.

Así mismo, cabe advertir que al resolver este medio extraordinario, han de desecharse los planteamientos subjetivos que eventualmente se puedan expresar y además, se debe tener en cuenta que en la exposición de la violación directa de la norma sustancial, no es posible discutir hechos ni juicios de valor relacionados con los elementos de prueba que se hayan aducido y analizado en el curso del proceso.

 

De igual manera, debe recordarse que constituyen requisitos esenciales del recurso extraordinario, la indicación precisa de la norma o normas sustanciales supuestamente infringidas por la sentencia objeto de impugnación y la exposición clara de los motivos sobre los cuales se edifican los cargos, razón por la cual, no resultan admisibles las acusaciones de carácter general al contenido del proceso, ni la invocación genérica de las leyes o estatutos para formular los cargos.   Es necesario también, que entre la infracción de la norma sustancial invocada y los presuntos errores del fallo impugnado, exista afinidad de materia.

 

Precisado lo anterior, se procede al examen del cargo formulado por el recurrente.

 

Se considera importante advertir, que la Sala Plena de la Corporación se ha pronunciado en forma reiterada sobre el cargo presentado por la parte actora, negando su solicitud de pago de la prima de actualización por el período comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 1992, entre otras, en sentencia de 27 de abril de 2004, actor: Luis Carlos Cruz Pabón, expediente S-794, radicado 11001-03-15-000-2000-7794-01, oportunidad en la cual se debatieron idénticos hechos a los que originan la presente controversia, para concluir que en virtud del Decreto 335 de 1992,  el beneficio no se extendió a los miembros de la Fuerza Pública retirados, quedando ese año por fuera del reconocimiento, teniendo en cuenta además, que éste Decreto fue declarado exequible por la Corte Constitucional habida cuenta que no observó la discriminación alegada por el actor.  En dicha providencia se dijo lo siguiente:

 

“La inconformidad del actor, con la sentencia proferida por la Sección segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, está referida concretamente al hecho de que se aplicó la prescripción cuatrienal respecto de la prima de actualización, contando el término a partir de la petición para su reconocimiento y no desde la sentencia que declaró la nulidad de las expresiones “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE” que abrieron la posibilidad para los retirados de reclamar esa prestación.

 

“Con base en lo anterior, señala que la sentencia recurrida incurrió en aplicación indebida del articulo 174 del Decreto 1211 de 1990 y falta de aplicación del articulo 2535, inciso segundo del C.C., cargos que plantea en el escrito del recurso.

 

El artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, señala:

 

“Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles.  El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.   El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”.

 

“Considera el recurrente que no había lugar a declarar la prescripción, porque los miembros retirados de la Fuerza Pública solamente pudieron reclamar la prima de actualización después del 14 de agosto, cuando la Sección Segunda anuló las expresiones de los parágrafos de los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, que excluían del goce de la prima al personal retirado.

 

“En las anteriores condiciones, es del caso determinar el momento desde el cual el actor, en su calidad de retirado, pudo exigir a la Caja el reajuste de su asignación de retiro por haberse creado la prima de actualización.

 

“El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades derivadas del estado de emergencia social declarado mediante Decreto 333 de 1992, expidió el Decreto Legislativo 335 de la misma fecha y en el artículo 15 creó la prima de actualización.  Para el efecto, señaló:

 

 

“DECRETO 335 DE 1992:

 

“Artículo 15.  De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992 - 1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización, en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica así:

 

“Los Agentes de los Cuerpos Profesionales de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación, liquidada sobre la asignación básica, según la antigüedad en el grado así:

 

“PARAGRAFO. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.  El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para el reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales.”

 

 

“Como puede observarse, esta norma contemplaba la prima de actualización para oficiales y suboficiales en servicio activo y precisó que el personal que la devengara en servicio activo, tendría derecho a que se le computara en su asignación de retiro.  No obstante, el actor no se encontraba en esta situación, pues a  la fecha en que entró a regir dicha norma, ya había pasado a retiro.

 

“Posteriormente y para los años subsiguiente, el Gobierno Nacional, en desarrollo de las normas generales consagradas en la Ley 4ª de 1992, profirió los decretos que adelante se transcriben en lo pertinente, para las respectivas vigencias y en ellos se incluyó la prima de actualización en los siguientes términos:

 

“DECRETO 25 DE 1993:

 

ARTICULO 28.  De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de la Política Económica y Social – CONPES, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica, así:

 

...

 

“Los Agentes de los Cuerpos Profesionales de la Policía  Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación, liquidada sobre la asignación básica, según la antigüedad en el grado, así:

...

 

“PARAGRAFO. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992.   El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales.

 

“DECRETO 65 DE 1994:

 

“ARTICULO 28.  De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica, así:

 

...

 

“Los Agentes de los Cuerpos Profesionales de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación, liquidada sobre la asignación básica, según la antigüedad en el grado, así:

 

...

 

“PARAGRAFO.  La prima de actualización a que se refiere el presente articulo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4ª de 1992.  El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que  se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales.

 

 

“DECRETO 133 DE 1995:

 

“Artículo 29.  De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica, así:

...

 

“Los Agentes de los Cuerpos Profesionales de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación, liquidada sobre la asignación básica, según la antigüedad en el grado, así:

...

 

“PARAGRAFO.  La prima de actualización a que se refiere el presente articulo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4ª de 1992.  El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que  se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales.

 

“En todas estas disposiciones, se consagró que sólo el personal que hubiere devengado la prima de actualización estando en servicio activo, tendría derecho a que se le computase para su asignación de retiro.

 

“Dichas normas  - Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 -, fueron objeto de demanda ante esta Corporación, que en sentencia de agosto 14 de 1997 declaró la nulidad de las expresiones varias veces mencionadas, contenidas en los parágrafos de los artículos 28, por ser violatorias del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, para lo cual expresó:

 

“De ahí que al excluir al personal retirado de la Fuerza Pública del cómputo del valor de la prima de actualización para la asignación de retiro, no sólo se desconoce el criterio de nivelación entre las remuneraciones del personal activo y retirado de dicha fuerza, sino que se permite que, a partir de la vigencia de dichos decretos y mientras subsista la prima de actualización, se presenten diferencias entre lo que perciban, como asignación de retiro, oficiales y suboficiales del mismo grado, ya que el valor de la asignación de aquellos que devenguen la prima de actualización y que luego se retiren durante la vigencia de ésta, será superior a la que perciben quienes se encuentran retirados del servicio activo desde antes de la consagración de tal prima.[2]

 

“En relación con el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995, se hizo idéntico pronunciamiento.[3]

 

 

“Como puede observarse, la existencia de estas normas que consagraban el derecho sólo para el personal activo y su inclusión en la asignación de retiro únicamente para quienes hubieran percibido la prima de actualización en actividad, impedían al personal de oficiales y suboficiales retirados con anterioridad a la entrada en vigencia de aquéllas, el reclamo del derecho, por cuanto no estaban contemplados como beneficiarios de la misma.

 

“Lo anterior lleva a la Sala a infirmar la sentencia por este aspecto, teniendo en cuenta que se aplicó indebidamente el articulo 74 del decreto 1211 de 1990, norma que contempla la prescripción cuatrienal sólo desde la fecha en que el derecho se haga exigible, supuesto que en el presente caso sólo se presentó, con la anulación de las normas que excluían del derecho a percibir la prima a los retirados, que fue cuando verdaderamente surgió la exigibilidad del derecho, supuesto al que se refiere la norma para su aplicación.

 

“Ahora bien, la infirmación comprenderá sólo lo relacionado con la fecha a partir desde la cual se ordenó el reconocimiento y pago del derecho para en su lugar, incluir dentro del mismo, el período comprendido entre el 1° de enero de 1993 y el 26 de febrero de 1994, derecho que como quedó claro, no se vio afectado por la prescripción.

 

“En lo que tiene que ver con  el reconocimiento y pago de la prima entre el 1° de enero de 1992 y el 31 de diciembre del mismo año, la Sala no lo reconocerá, teniendo en cuenta que la norma que la contempla (Decreto 335/92) fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada y efectos erga-omnes[4], dejando incólume el beneficio sólo para el personal que la había devengado en servicio activo.

 

Finalmente, la Sala, ante la prosperidad del primer cargo, considera innecesario referirse al segundo, por estar íntimamente relacionado con aquél”. (Subraya la Sala).

 

 

Con lo anterior, la Sala no encuentra razón para variar ésta directriz que, por estar ajustada a derecho, se debe reiterar.

 

De acuerdo con lo precedente se concluye en la improsperidad del recurso extraordinario interpuesto y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia.   La Sala condenará en costas a la parte recurrente.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 2A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

 

F A L L A :

1. DECLARASE INFUNDADO el recurso extraordinario de súplica interpuesto.
2. Condénase en costas a la recurrente. Tásense.
3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Segunda de esta Corporación.

COPIESE, PUBLIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

 

CAMILO  ARCINIEGAS ANDRADE    ALIER EDUARDO HERNANDEZ E.

MARIA NOHEMI HERNANDEZ  PINZON           JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

[1] Derogado por la Ley 954 de 2005.

[2]  Sentencia Sección Segunda. 14 de agosto de 1997.  Expediente N° 9923.  Consejero Ponente:  Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda.

[3] Sentencia Sección Segunda. 6 de noviembre de 1997.  Expediente N° 11423.  Consejera Ponente:  Dra. Clara Forero de Castro.

[4] Sala Plena del Consejo de Estado.  Sentencia de 13 de diciembre de 2002.  Ponente Dr. Camilo Arciniegas Andrade.  Exp. S-764.