42917 Corte Suprema 2012 [Sala Laboral]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO

Radicación No. 42917

Acta N° 21

Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil doce (2012).

 

Se decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GLORIA MORENO ARCINIEGAS, contra la sentencia proferida el 11 de Junio de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que la recurrente promovió contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO –EN LIQUIDACIÓN-.

ANTECEDENTES

 

GLORIA MORENO ARCINIEGAS,  demandó al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO -En liquidación- para que se declare en forma principal: (i) el despido injusto, provocado con la comunicación del 24 de enero de 2001; (ii) el status de  pensionada  vitalicia como trabajadora oficial; (iii) la pensión vitalicia contemplada en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, dada la desvinculación de manera injusta o ajena a su voluntad; (iv) en forma vitalicia todos los auxilios ópticos como pensionada y de educación para sus hijos; (v) la sanción moratoria del decreto 797 de 1949; (vi) los intereses moratorios por no pago de mesadas pensionales; (vii) la corrección moratoria de todas las condenas; (viii) la indemnización convencional por el despido injusto; (ix) la pensión por servicios, Ley 33 de 1985; (x) lo ultra y extra petita, y las costas.

 

Subsidiariamente, solicitó el reconocimiento de la pensión de que trata la Ley 171 de 1961 o artículo 74 del Decreto 1848 de 1969; intereses moratorios por no pago oportuno de mesadas y costas.

 

Detalló que trabajó para el Banco Central Hipotecario, entre el 16 de diciembre de 1971 y el 24 de enero de 2001, su último cargo fue el de analista comercial, con un salario básico de $886.747; la causa del retiro, el 26 de enero de 2001, obedeció a la decisión unilateral del demandado; la aparente desvinculación legal invocada como causal de terminación, “no tuvo las características propias del régimen del trabajador oficial”, y por ello el despido fue injusto; mantuvo siempre inmejorables relaciones con el empleador y sus representantes; el 12 de febrero de 2003 agotó la vía gubernativa y se dio respuesta negativa; aludió al fallo del 31 de marzo de 2000, radicación 12.636, sobre la condena a la pensión vitalicia e indemnización convencional “dada la analogía al caso presente corresponde beneficiarse de los mismos”, igual sucedió con la ex empleada Aura Libia Orozco “por tratarse de una situación similar, le es dable su aplicación al caso bajo examen” y la conciliación con Ana Milena Castañeda.

 

Hizo un relato sobre la composición accionaria del banco “y que entre ellas hacen de la participación del Estado superior al 90% en el Capital del Banco Central Hipotecario, determinando la naturaleza de la entidad demandada como una empresa industrial y comercial del Estado (…) a su vez es dominante”. (fls. 3 a 26 Cdo. 1).

 

El Banco se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Aceptó las condiciones generales del contrato de trabajo celebrado con la actora, negó la ilegalidad del despido, pues, éste se debió a la liquidación del Banco, previo el pago de prestaciones sociales e indemnización convencional, conforme al régimen de trabajadora particular; que los casos narrados de otros empleados no guardan relación, semejanza o analogía con éste.

 

Insistió en que a los trabajadores del Banco se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo, pues, no eran trabajadores oficiales; aclaró que a pesar de la composición accionaria del Banco, el art. 1o del Decreto 2822 de 1991 modificó su naturaleza jurídica y que por tener un aporte estatal menor al 90% (85.80%), sus trabajadores son privados desde 1991, no obstante la capitalización de FOGAFIN en 1999 por lo que trajo a colación el art. 28 numeral 28.3 del  Decreto 2331 de 1998.

 

Propuso las excepciones de: inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones y por falta de reclamación administrativa, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, falta de título y causa en la demandante, pago, buena fe de la demandada, compensación y prescripción (fls. 197 a 209 Cdo. Ppl.)

 

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 25 de octubre de 2006, absolvió de las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda y declaró probadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones, falta de título y causa, cobro de lo no debido (fls. 835 a 843).

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Apeló la parte actora, y el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo de 11 de Junio de 2009, confirmó en su totalidad el del a quo, sin fijación de costas a la recurrente (folios  898 a 907).

 

Al Tribunal no le arrojó duda el hecho de que la entidad demandada era una Sociedad de Economía Mixta, con una participación accionarial Estatal inferior al 90% de su “capital social”, por lo que “sus trabajadores se encontraban sometidos al régimen del derecho privado”, situación contraria si el Estado sobrepasara el 90% del capital de la Empresa, dado que en estas condiciones se sometería al régimen de Empresa Industrial y Comercial y por ende “sus trabajadores son considerados trabajadores oficiales” (D. L. 1050 de 1968 y 130 de 1976). Ilustró la situación legal del Banco con sus trabajadores, mediante pasajes de la sentencia de 2 de septiembre de 2008, radicación 33088.

 

Descartó el estudio en torno a la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la apelante, alrededor del  Decreto 2822 de 1991, pues, “no compete a esta Colegiatura decidir sobre tal aspecto”. En cuanto a la inyección de capital aportada por “Fogafin”, dijo que era irrelevante su examen, dado que su posición permanecía incólume ante la calificación que a tal aporte dio el Decreto 2331 de 1998, en el cual se hizo énfasis que el régimen laboral era el mismo que antecedió a tal participación, por lo que coligió que las normas laborales del sector privado son las “aplicables luego de la capitalización del Banco por cuenta de FOGAFIN”.

 

Cuestionó el tema tratado en la apelación relativo a la revisión de la “pensión reglamentaria de jubilación” por la no inclusión de factores salariales en ella, porque esa aspiración no fue plasmada en el escrito inaugural del proceso, y porque ello atentaría contra el principio de la legítima confianza y “contra el derecho de contradicción y de defensa del demandado, quien no tuvo la oportunidad de controvertir ni de aportar las pruebas que considerase necesarias para el esclarecimiento del tema”.

 

Del mismo modo despachó el estudio del auxilio de cesantía y la indemnización por despido injusto, dado que las pretensiones iniciales apuntaron al reclamo de la indemnización moratoria por el no pago de prestaciones sociales y porque  “tal como quedó demostrado (…) fueron reconocidas por el empleador al momento de la terminación del vínculo laboral (…) [la indemnización por despido injusto] también fue reconocida a la actora, como consta en la documental visible a folios 223 del expediente, una vez hechas las operaciones de rigor, se observa que se ajusta a derecho, no siendo procedente su modificación”.

 

Remató que no hay lugar a la condena por indemnización moratoria dado que no se presentó “mora por parte del empleador al cancelar los derechos económicos de la actora”.

 

RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, propone la recurrente que se case totalmente la sentencia acusada, para que en sede de instancia revoque la del a quo y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

 

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el impugnante formuló cuatro cargos que fueron oportunamente replicados y los cuales se resolverán conjuntamente.

 

PRIMER CARGO

 

Acusa la sentencia por violar la ley “por vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 4º y 123  de la Constitución Política de Colombia, articulo 4º del C. S. T., articulo 1º y 3º del Decreto 1848 de 1969, que reglamentó el decreto Ley 3135 de 1968, articulo 38, 68 y 97 de la Ley 489 de 1998, artículos 30 a 33 del Decreto 2127 de 1945 que reglamentó el articulo 11 de la ley 6 de 1945, articulo 1º del decreto 2822 de 1991,  articulo 461 del Código de Comercio, articulo 35 de la Ley 712 de 2003, como medio, artículos 4º, 121, 150 numeral 7, articulo 380, articulo 210 de la Constitución Política. Articulo 5º numeral 1º  del la (sic) 57 de 1887, articulo 4, 467, 468, 471, 476 y 492 del C. S. T.  y de la Seguridad Social. Artículos 21, 36, 141 de la Ley 100 de 1993, articulo 16, 30 a 33, 16, 47 literal G, 49,50 del decreto 2127 de 1945, artículos 4º de la ley 33 de 1985, 177 del C. P. C. articulo 5º del decreto 020 de 2001”.

 

En la demostración, refiere el soporte legal en que cimenta la demanda; y luego de varias citas normativas sostiene que la entidad bancaria era una Sociedad de Economía Mixta, para significar que “la sentencia acusada, viola la ley por vía directa en la modalidad de infracción directa porque se rebela contra las normas generales y especiales del Banco Central Hipotecario vigentes para el 24 de enero de 2001, fecha de la desvinculación de la parte actora”; agrega que siempre los empleados de la entidad han sido trabajadores oficiales; que el juzgador de alzada dio aplicación a las normas privadas que regulan la Ley del trabajador particular  y se rebeló contra las del trabajador oficial; destacó que los empleados del banco son servidores públicos y no podía tratárseles como servidores particulares.

 

Afirma, que cuando se despide a un trabajador oficial, la entidad soporta la carga de la pensión vitalicia y no las Cajas como el I.S.S. –L. 33 de 1985 art. 4º-; que el empleado oficial que sea despedido tiene derecho a una pensión por despido – Decreto 1848 de de 1969 art. 74- y que se excluye la compartibilidad de la pensión sanción con la del I.S.S. –Decreto 758 de 1990-.

 

LA RÉPLICA

 

Empieza por recordar que el recurso extraordinario no es una tercera instancia, sino el de un escenario de confrontación de la Ley frente a la sentencia atacada. Dice que el escrito es ininteligible, plantea hechos nuevos y lo que es peor, “pero muy lejos está de controvertir las verdaderas razones que tuvo el Tribunal para absolver”. No obstante lo anterior, responde que el juzgador no incurrió en ninguna rebeldía, al establecer que la actora se desvinculó como trabajadora particular, pues, atendió el criterio reiterado de esta Sala, especialmente, en sentencia 33.088 de 2008, amén de que es un tema pacífico como se expone entre otros fallos: 25.030, 28735, 30812 y 30782, el primero de 2005 y los restantes de 2007.

SEGUNDO CARGO

 

Acusa la sentencia de violar en “forma directa en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas, artículo 6º de la ley 50 de 1990, artículo 8° del Decreto Ley 2351 de 1965, artículo 65 C.S.T. que conduce a la inaplicación de las normas de los artículos 1 a 3, 38, 68 de la ley 489 de 1998, artículo 12 ley 10 de 1934, artículo 4º Decreto 652 de 1935, articulo 18 ley 190 de 1995, articulo 20 de la ley 200 de 1995, Artículo 1º y 3º del Decreto 1848 de 1969, artículo 11 de la ley 6 de 1945, articulo 4º, articulo 467 –sic-,articulo 5º del Decreto 020 de 2001, artículos 468, 476 y 492 del C. S. T. y de la Seguridad Social. 797 De 1949, artículo 4 de la Ley 4ª de 1976, artículos 36, 141 de la Ley 100 de 1993, artículos 16, 30 a 33, 16, 48, 49, del Decreto 2127 de 1945, 4 de la Ley 33 de 1985, artículo 464, 465 del Decreto 410 de 1971. 177 del C.P.C. Artículo 4, 53, 123, 150-10 de C. P., artículos 210, 211,380 de misma (sic) superior, 38, 68, 97 de la ley 489 de 1998, 1515 del C.C. artículos 244 y 247 del Decreto 663 de 1993.”  

 

Sostiene que el ad-quem al apoyarse en  normas que gobiernan el trabajo en el sector privado, echó de menos las apropiadas al caso litigado, que para el recurrente son las contenidas en la Ley 6ª de 1945 y su decreto reglamentario 2127 del mismo año, entre otras, por tratarse de un empleado de una sociedad de economía mixta, como lo es el ente accionado, y en consecuencia, dejó de aplicar parte de las disposiciones citadas en la proposición jurídica; que en este caso la sentencia dio validez a un negocio jurídico apoyado en normativa ajena al trabajador oficial; por lo que en virtud de la seguridad jurídica, aboga para que se cambie la jurisprudencia creada por esta Corporación, desde la expedición del decreto 2822 de 18 de Diciembre de 1991, con el cual se han calificado de privados los trabajadores del BCH.

 

LA RÉPLICA

 

Se refiere nuevamente a la sentencia 30.822 de 2007, para insistir en que el Colegiado no cometió desatino alguno al calificar a la actora de trabajadora particular.

 

TERCER CARGO

 

Denuncia que “La sentencia acusada es violatoria de la ley por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los 1º del Decreto 2822 del 18 de diciembre de 1991, 2.4.3.1.1 del Decreto 1730 de 1991, el artículo 28.3 del Decreto 2331 de 1998, Artículo 2287 del Código Civil, artículo 80 de la ley 100 de 1993, articulo 244,247 -sic del Decreto 663 de 1993. Artículo 123 de la constitución Nacional”.

 

Refiere a que el ad-quem consideró al demandante como trabajador particular, pero aduce el impugnante que  por norma especial la entidad es una sociedad de economía mixta, esto es, sin importar la participación porcentual del Estado; que la condición de trabajador oficial persiste, no obstante que el Banco dejó de ser Empresa Industrial y Comercial del Estado, pero mantuvo la de Sociedad de Economía Mixta y como tal descentralizada del Estado. Añade, que si el Banco produjo un acto unilateral de despido injusto, éste recayó sobre un servidor público como trabajador oficial más no como particular.

 

Acomete el análisis normativo; alega que fue servidora pública de una entidad descentralizada, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Por ello considera que lamentablemente el Tribunal incurrió en interpretación errónea al dar una inteligencia diferente al sentido de las normas acusadas, dada la naturaleza jurídica de la demandada.

LA RÉPLICA

 

Afirma que la censura no combate la reflexión del Colegiado al abordar con arreglo a los precedentes jurisprudenciales, que la composición accionaria del Banco, determinó que a partir de diciembre de 1991, sus empleados ostentaron la calidad de particulares, calidad que permaneció luego de la inyección de recursos por parte de Fogafin. Acotó que el sentenciador de segundo grado no pudo incurrir en el yerro que se le atribuye, dado que la mayoría de las normas denunciadas no fueron examinadas por el ad-quem, que el censor incurre en denunciar un medio de prueba –Reglamento Interno de Trabajo- en el cargo por vía directa; que no  hubo yerro jurídico por lo que expuso en las réplicas anteriores; que las diferentes afirmaciones del juzgador “lejos están de haber sido desvirtuados en el cargo”.

 

CUARTO CARGO

 

Acusa la sentencia impugnada de ser “violatoria de la ley por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 8º del Decreto 2351 de 1965, articulo 6º de la ley 50 de 1990, artículo 65 del C.S.T., con relación a los artículos: -sic- a la ley 10 de 1934 articulo 12, Decreto 652 de 1935 articulo 4ª-sic-, ley 190 de 1995, ley 200 de 1995, articulo 20, 1º del Decreto 1848 de 1969, articulo 11 de la ley 6 de 1945, articulo 467, 468, 476 y 492 del C.S.T. Articulo 1º del Decreto 797 de 1949, articulo 4 de la ley 4ª de 1976, artículos 21, 36, 141 de la ley 100 de 1993, articulo 16  Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del I.S.S. articulo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, articulo 45 Estatutos del B.C.H. articulo 16, 30, a 33, 16, 48, 49, del Decreto 2127 de 1945, artículos 1 y 4 de la ley 33 de 1985, articulo 464 del Decreto 410 de 1971. 177 del C.P.C. articulo 19 de la ley 45 de 1990. Artículo 19 y 20 del Decreto 13 de 197 –sic-6 articulo 150-1 del C.P., articulo 210 de la misma superior –sic-, articulo 31 del Decreto 3130 de 1968, art. 1740, artículos 1502, 1508, 1515 del C.C. Arit. –sic- 2º, 17, 49 de la ley 6 de 1945. Articulo 5º del Decreto 020 de 2001. Artículo 251 C.P.C. como medio”.

Denuncia como errores evidentes de hecho a cargo del Tribunal de Alzada:

 

“1- Dar por demostrado, sin estarlo que la foliatura 354 a 366, C1, constancia de composición Accionaria del Demandado, Folio 903,C2 (sic), es prueba suficiente valida para indicar que en el Banco Central Hipotecario con relación a sus trabajados (sic) se encuentran sometidos al régimen del Derecho Privado, enfrentado a folios 219,c1 (sic).G.

“2- No dar por demostrado, estándolo que la actora GLORIA MORENO ARCINIEGAS fue Trabajadora del Banco Central Hipotecario desde el 16 de diciembre de 1971 hasta [el] 24 de enero de 2001 como trabajadora oficial sin interrupción tal como se pide en [el] libelo demandatorio.

“3- Dar por demostrado, no estándolo que la pensión cuya cuantía se muestra con el [sic[ folios38 [sic], 223 y 237, C1, de $886.741 es la del artículo 94 del Reglamento del Banco Central Hipotecario y que se pretende su revisión. Cuando la prueba de los folios de demanda introductoria reclaman la que corresponde al Salario amplio devengado o disfrutado durante el último año de Servicio al Banco Central Hipotecario y al porcentaje del 116% equivalente al tiempo de servicio entre 16 de diciembre de 1971 y el 24 de enero de 2001, de 10.479 días.

“4. No dar por demostrado, estándolo que el Banco Central Hipotecario con el acto administrativo ilegal de folios 38, 223, 237 a 270, va en contra de su propia autonomía de voluntad, de haber creado una Pensión Sanción Vitalicia con el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, folios [sic] 89; no compartible con la pensión de vejez del Instituto de los Seguros Sociales. Sino plena e independiente.

“5- No dar por demostrado, estándolo que el verdadero salario promedio del actor [sic] para los efectos del pago de las prestaciones sociales, indemnizatorias y pensionales, corresponde a la de toda la remuneración que recibió del Banco demandado entre el 24 de enero de 2000 y 24 de enero de 2001, extractable del informativo en la documental que soporta la prueba documental derivada de la foliatura, Salario en sentido amplio”.

 

Denuncia como erróneamente apreciadas por el sentenciador de segunda instancia: la carta de terminación del contrato, la demanda introductoria, la contestación, el reglamento interno de trabajo, la liquidación de prestaciones sociales, la constancia de pago de mesadas, recopilación de normas convencionales y arbitrales, el contrato de trabajo de trabajador oficial, la composición accionaria, estatutos del banco, cédula de ciudadanía, sentencia 12.636 de 31 de marzo de 2000, certificado de afiliación al ISS, sentencia de casación 16833 y  el decreto 1699 de 1997.

 

Como no apreciado, el decreto 020 de 2001 y el registro de Conmutación pensional.

 

En la demostración del cargo, afirma que se configuró el primer error endilgado “dado que puede ser un peso Colombiano, la participación del Estado en el Banco Central Hipotecario y sigue siendo una Sociedad de Economía mixta y entidad descentralizada a su vez los trabajadores con contrato de trabajo servidor publico –sic- con modalidad de trabajador oficial”.

 

El segundo error protuberante estriba en que el Colegiado no calificó “expresamente” a la actora como servidora Pública (art. 123 superior) de una entidad Descentralizada Nacional por Servicios por espacio de 29 años, 1 mes, 8 días -del 16 de Diciembre de 1971 a 34 de Enero de 2001- “para determinar la aplicación [d]el régimen previsto para los trabajadores particulares y que por ende todas las pretensiones que se basan en dicha aserción de trabajador oficial; se desechan”.

 

El tercero se centra en la apreciación errónea de los folios 96, 38, 237 a 270, en tanto que el ad quem reseña que la pensión vitalicia fue concedida conforme al artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo “pues jamás se ha pedido la revisión de la pensión qué esos folios señalan (…) [la] demanda introductoria indican (sic) que se pide el (sic) la calificación des (sic) despido injusto, Status de pensionado vitalicio de trabajadora oficial y Pensión real del artículo 94 que es vitalicia y no compartida (…) hasta cuando sea asumida por el I.S.S. dicha pensión”. Luego, entonces, denuncia que la apreciación del juzgador contraviene el artículo 94 del citado reglamento que copió.

 

Agrega que es mayúsculo el error al confrontar la carta de despido –fls. 38- con el contenido de los folios 89 y 72 C.1, que disponen que todo lo que vaya en contra del trabajador se debe tener por no escrito y que toda norma que surja a favor del laborante se incorpora al contrato de trabajo; que por lo tanto el derecho está definido en los folios 89, 38, 237 a 270.

 

Que los documentos de folios 89,237 a 270 simplemente reflejan el pago de la pensión de $886.747 que equivale al 100% del sueldo del folio 223; que de allí no se infiere que el pago corresponda a su verdadero valor del art. 94 del Reglamento interno de Trabajo –fl.89 C1-,  que resulta de aplicar el salario, siendo oficial que es real al 116.433%, para la primera mesada de $1.758.959.54 que reemplaza la pagada de folio 237, la que califica como un “remedo de pensión del artículo 94 del Reglamento interno de trabajo”; evidencia la censura el error del ad-quem al atribuir dicho pago a un trabajador particular “siendo oficial en la genérica de Servidor Publico –sic- desde el 7 de Julio de 1991”.

 

Prosigue con el cuarto error de hecho al denunciar que es errado predicar que la pensión reconocida al actor es COMPARTIDA, dado que si es un trabajador oficial, lo prohíbe el artículo 4º de la Ley 33 de 1985, además, el empleador en su propia autonomía la estableció como VITALICIA, compatible con la otorgada por el ISS. Relaciona la Sentencia de esta Sala de la Corte, del 31 de marzo de 2000, radicación 12.636, y el concepto del Ministerio del ramo a través de la resolución 00126 del 7 de diciembre de 1972 art. 2º, inserto en el Reglamento de Trabajo (fl. 92)- .

 

Pasa al quinto error de hecho, y dice que sobre el salario promedio el Tribunal se basó en la información de folio 223  “y se separo –sic- del genuino o verdadero texto incorporado que resulta de la ley 54 de 1962, convenio 95 de la OIT”, copia fragmentos de la sentencia de la Corte Constitucional, T-260 del 1º de Junio de 1994. Agrega, que los folios 37 y 208 claramente detallan los valores que disfrutó el actor en el último año, cuyo promedio ascendió a $1.510.701.02, pero que solo le reconoció los salarios determinados en el folio 223 cdo. 1 “que son contradictorios pues no puede existir diversidad de Salario para el Trabajador  Oficial. Error protuberante, que hace suficiente para que se quiebre de –sic- la Sentencia del Ad-quem”. Copia apartes de la sentencia de esta Sala del 8 de septiembre de 1986, sin aludir al número de radicación.

LA RÉPLICA

 

Expuso que a la censura no le asiste razón al enlistar 15 pruebas como erróneamente apreciadas, en tanto que de ese largo listado solo se refirió a dos: composición accionaria del Banco y la liquidación final de prestaciones sociales (fls. 354 y 223 cdo. 1) “las que analizó en su justa dimensión”. De la demanda y su contestación la censura no dice en qué sentido fueron mal apreciadas y su incidencia en la sentencia recurrida, que el sentenciador de segundo grado no incurrió en los cinco (5) errores de hecho que se le acusan “y en punto a la compartibilidad que se alega, la misma tampoco se solicitó con la demanda inicial, lo que constituye un medio o hecho nuevo (…) lo pretendido es que se le otorgue la pensión reglamentaria de manera vitalicia, tema sobre el que ya se ha pronunciado esa H. Sala (…) sentencia 34129 del 17 de octubre de 2008, entre muchas, contra el BCH.”

 

También es un hecho nuevo el reclamo en torno al verdadero salario promedio para el pago de prestaciones sociales, por lo que el Colegiado no cometió yerro alguno. Que en relación con la conmutación pensional (fl. 280 Cdo. 1) lo que se demuestra es que el ISS continuó pagándole la pensión reglamentaria, con el fin de que no quedara desamparada, tal como lo asentó el Tribunal.

 

SE CONSIDERA

 

Los cargos se resolverán conjuntamente, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, dado que se fundan en  argumentaciones y  propósitos comunes.

 

En los tres cargos por la vía directa, la censura señala como violadas un sinnúmero de disposiciones de distinta índole, las cuales, en su mayoría, no fueron utilizadas por el Tribunal para producir su decisión, ni regulan la materia cuestionada, amén de que alude, entre otras, a los decretos y reglamentos que definen la calidad de los empleos en el BCH que no son preceptos  sustanciales de carácter nacional, sino que, como la jurisprudencia lo ha dicho, corresponden a pruebas del proceso.

 

Independientemente de la existencia de los desaciertos de técnica, no se avizora en el juicio del sentenciador dislate jurídico de tal magnitud que amerite el aniquilamiento de la sentencia acusada, como quiera que ésta se ciñe en un todo a  lo que esta Sala de la Corte ha adoctrinado en torno a la calidad de trabajadores privados de los ex servidores del Banco Central Hipotecario, a partir de 1991, tal cual se puede apreciar en sentencia del 3 de Agosto de 2010, Radicación No. 36907:

“En efecto el ataque por esta vía extraordinaria, a la decisión del Tribunal, centró su argumentación a controvertir la naturaleza jurídica del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, con el claro propósito de derivar la calidad de trabajador oficial del demandante, y la prosperidad de las pretensiones originarias.

 

En varias ocasiones la Corte se ha pronunciado sobre este específico punto, en casos como el que aquí se analiza y frente a la misma entidad demandada. En ese sentido ha sostenido que como ésta, a partir de 1991, cambió su régimen oficial, al privado, en este sentido debe tenerse al actor como un trabajador de dicho sector, con las consecuencias que esa calidad le imprimen al régimen de seguridad social.

 

Tal es el caso del aquí demandante, que fue desvinculado de la entidad demandada el 26 de enero de 2001, fecha para la cual, el régimen aplicable a los trabajadores de ésta era el privado, además que no alcanzó a consolidar 20 años como trabajador oficial, antes de la transformación de la naturaleza jurídica del Banco en 1991.

 

En ese orden, en ninguno de los yerros jurídicos que se le enrostran incurrió el fallador, razón por la cual los cargos resultan infundados”.

 

Naturalmente que otra perspectiva se ofrecería cuando el servidor reúna  20 años de servicios, con antelación al cambio accionario en el Capital Social del Banco demandado, esto es, cuando aún ostentaba su carácter de Empresa Industrial o Comercial del Estado o asimilada a ella. Hipótesis ésta que también analizó la Sala, en sentencia de 8 de Febrero de 2011, radicación 34217:

 

“En consecuencia, si bien esta Sala ha manifestado que la determinación del régimen pensional aplicable a trabajadores como el aquí demandante se supedita a la naturaleza jurídica que ostente la entidad bancaria demandada al momento de suscitarse su retiro del servicio (v. gr. sents. 10876 de 1998 y  15100 de 2001 citadas por el ad quem), ha de precisarse, sin embargo, que la existencia de circunstancias o mecanismos como el lleno de requisitos pensionales o la presencia de regímenes de transición de los cuales se beneficie el trabajador pueden erigirse en factores determinantes de las preceptivas pensionales realmente aplicables al caso, para evitar que se irrogue un perjuicio al destinatario de tales mecanismos previstos legalmente para quienes  tienen un grado de expectativa que la ley ha querido proteger, o derechos ya consolidados.

 

Que es lo acontecido en este caso, en el que el laborante ostenta la categoría de trabajador oficial desde el 2 de febrero de 1966, derivada de la naturaleza jurídica de la entidad empleadora, hasta diciembre de 1991 cuando ésta, por modificación de su composición accionaria, pasa a tener calidad de persona sujeta al régimen de derecho privado; mas, como desde 1985, cuando el 13 de febrero entra a regir  la Ley 33 de 1985, ya el actor resultaba cobijado tanto por el régimen de transición que ésta implementó en el primer inciso de su parágrafo segundo al completar casi 19 años de servicios, que le permitía beneficiarse de la edad de jubilación de 55 años, como por su artículo 1°, en cuanto a poder acceder a la pensión allí prevista al cumplir los 20 años de servicios  el 2 de febrero de 1986, tales circunstancias resultan priorizadas sobre la naturaleza jurídica que ostentara la entidad bancaria demandada cuando el accionante se retiró, ante los derechos pensionales, no meras expectativas, que, en virtud de las figuras reseñadas, habían ya ingresado a su  patrimonio, y que no estaban supeditados a la existencia de regímenes de transición posteriores como el de la Ley 100 de 1993.  Recoge así, La Sala, cualquier postura anterior al respecto”.

 

 

En este orden, aunque para la fecha en que entró en vigencia el Decreto 2822 de 1991, hito a partir del cual se estima que los trabajadores del BCH, se clasifican como laborantes del sector privado y no del público, la demandante ya contaba 20 años de servicio a la empresa, en orden a que este hecho se priorizara en palabras de la jurisprudencia recién invocada “sobre la naturaleza jurídica que ostentara la entidad bancaria demandada cuando el accionante se retiró, ante los derechos pensionales, no meras expectativas, que, en virtud de las figuras reseñadas, habían ya ingresado a su  patrimonio, y que no estaban supeditados a la existencia de regímenes de transición posteriores como el de la Ley 100 de 1993” , es de acotar que ninguno de los cargos vino montado sobre esta última premisa, pues, todos se erigieron sobre la base de que el fallador había priorizado sobre cualquier otra consideración, el hecho de la existencia del estatuto personal vigente para la trabajadora al momento del retiro, estatuto que incuestionablemente lo fue el que regula las relaciones laborales con los trabajadores particulares, tal cual se asentó en otra parte de este proveído y lo sostuvo el ad-quem, pues, de no haber sido así, no se entendería, entonces todo el desgaste y esfuerzo desplegado por la recurrente para poner de manifiesto, infructuosamente, el error del Colegiado al reflexionar como lo hizo y no concluir al contrario, que para el momento en que entró a regir el decreto 2822 de 1991, los trabajadores del BCH, continuaron como trabajadores oficiales, cual es la aspiración de la impugnante que con tal pronunciamiento esta Corporación haga un giro a su reiterada postura jurisprudencial sobre el punto.

De tal suerte que si la acusación no se edificó sobre la base de la presunta equivocación del sentenciador de segundo grado, por no haber  priorizado otras razones que no fuera la calidad que la demandante ostentaba al momento del retiro, 24 de enero de 2001, no se le puede endilgar su desviado juicio al estimar que para ésta última calenda, efectivamente, los laborantes de la entidad accionada fungían como trabajadores del sector privado, tal cual lo ha pregonado de manera reiterada esta Sala.

 

Y de todas maneras, en caso de haberse producido el presunto yerro de apreciación que la censura le atribuye al Colegiado, ninguna trascendencia representaría, dado que en los infolios milita el reconocimiento efectuado por la demandada a la señora MORENO ARCINIEGAS, en torno al pago de las prestaciones sociales, la pensión de que trata el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo y la indemnización convencional, sin que en el escrito inaugural del proceso se insinuara en pasaje alguno, que sus pretensiones estaban dirigidas a revisar tales valores; cuestiones sobre las cuales el sentenciador apuntó con tino que acceder a tal revisión “atentaría contra el derecho de contradicción y de defensa del demandado, quien no tuvo la oportunidad de controvertir ni de aportar las pruebas que considerase necesarias para el esclarecimiento del tema”, sin que esta reflexión mereciera reparo serio, puntal que por sí mismo mantendría incólume la decisión.

 

Naturalmente que las manifestaciones hechas de manera tardía en el escrito de apelación o en los cargos en casación, son medio nuevo no susceptibles de ser valorados en este recurso extraordinario, como bien lo tiene adoctrinado esta Sala de la Corte. Sobre este particular dijo la demandante en el primero de los escritos que la demandada al efectuar la liquidación de prestaciones sociales omitió 86 días, que la indemnización convencional debió ser $69.604.150.24 por 1382.22 y no $69.038.757 por 1370.99 días. A su turno que las cesantías eran por monto de $43.978.184.96 por 10.480 días y no de $41.530.050 por 10.394 días

 

En el segundo escrito menciona que su mesada pensional “real” es de $1.758.959.54 y no la que se le paga de $886.747, y que ésta se le liquida sobre un 100% de lo devengado y no sobre el 116.433% como en realidad le corresponde. Sin embargo, esto como lo anterior, no fueron motivos de reclamo en la demanda inicial.

 

Con todo, si las acusaciones giran alrededor del desconocimiento por parte del ad quem, de la calidad de la actora como trabajadora oficial, y sí en algún momento la demanda trató de la revisión de los distintos valores recibidos por aquella, no se advierte en el discurrir de los cargos, ni lo explica la recurrente, la manera como esa presunta equivocada apreciación incidió en las diferencias que de manera tardía se denuncian, pues, sí ellas han tenido como parámetro de referencia el acuerdo convencional o el Reglamento Interno de Trabajo, no se puede perder de vista que uno y otro son de recibo tanto para el trabajador privado como oficial.

 

En lo tocante con la pensión “vitalicia contemplada en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo”, y su compatibilidad con la de vejez, otorgada a la demandante por el ISS, es un asunto que, a más de que no es susceptible de estudiarse por la senda indirecta, como se propuso en el último cargo, pues, es cuestión netamente jurídica; tampoco se sometió al escrutinio del juez de primera instancia, mediante  demanda y en orden a brindarles a todos los sujetos procesales desde los albores del proceso la oportunidad de debatir el tema, así como contradecir y contraprobar la pretensión, por tanto, el cargo tampoco sale airoso, como quiera que igualmente se resiente como medio nuevo en este recurso.

 

Conforme a lo considerado, los cargos se desestiman. Dado que hubo réplica del Banco demandado, las costas se impondrán a la parte  recurrente. Señalase como  agencias en derecho la suma de $3.000.000,00

 

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 11 de Junio de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que GLORIA MORENO ARCINIEGAS promovió contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN.

 

Costas en casación, a cargo de la recurrente.  Señalase como  agencias en derecho la suma de $3.000.000,00

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO

 

 

 

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ                   ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

 

 

 

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO                        LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

 

 

 

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE         FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ