25000-23-15-000-2010-02846-01(AC) Sección 5 2011 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION QUINTA

 

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

 

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 25000-23-15-000-2010-02846-01(AC)

 

Actor: ALICIA MARTINEZ BARRAGAN

 

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandada, Fiscalía General de la Nación, contra el fallo de 30 de septiembre de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante el que amparó los derechos fundamentales de la señora Alicia Martínez Barragán y ordenó, como mecanismo transitorio, su reincorporación al cargo que venía desempeñando.

 

1. ANTECEDENTES

 

1. La demanda

 

• La solicitud

 

La señora Alicia Martínez Barragán por intermedio de apoderada, en ejercicio de la acción de tutela, demandó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral, a la igualdad ante la ley, a la seguridad jurídica, a la buena fe, a la dignidad, a la confianza legítima, al debido proceso y a no ser retirada del servicio, cuya violación atribuye a la Fiscalía General de la Nación, al proferir la Resolución 0-1479 de 2 de julio de 2010, que dispuso la terminación de su nombramiento en provisionalidad como Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito de Ibagué.

 

1.2.    Los hechos

 

Dijo la demandante:

 

1. Que se desempeñó desde el 1º de septiembre de 1983 en diferentes cargos en la Rama Judicial y se vinculó a la Fiscalía General de la Nación el 1º de julio de 1992, esto es, desde su creación.

 

2. Que mediante la Resolución 349 de 9 de agosto de 2010, el Director Seccional de Fiscalías de Ibagué, ordenó su ubicación como Fiscal 18 Delegado ante los Jueces del Circuito de la Unidad de Fiscalías de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico con sede en Ibagué, cargo del que se apartó pues se desmejoró su estado laboral, lo que causó una afectación en su mínimo vital, ya que teniendo en cuenta lo que devengaba como Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito, adquirió obligaciones que en adelante no podría cubrir dada la mengua en sus ingresos.

 

3. Que la demandada conocía que desde el 15 de septiembre de 2008 radicó solicitud en la Seccional de Pensiones de CAJANAL, para el reconocimiento de su pensión de jubilación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se encuentra en el Régimen de Transición –nació el 5 de septiembre de 1958, empezó a trabajar el 1º de septiembre de 1983 y a la fecha en que entró en vigencia la norma tenía más de 35 años de edad–, lo que indica que cuando se expidió el acto de desvinculación, esto es, el 2 de julio de 2010, tenía más de 51 años de edad, lo que la hace acreedora a los derechos de que trata el retén social desarrollado entre otras sentencias en la C-1037 de 2003, según la cual un trabajador con derecho a pensión no podrá ser retirado del servicio hasta tanto no se encuentre inscrito en la nómina pensional.

 

4. En razón de la notoria e injustificada mora en el reconocimiento de su pensión, el 1º de septiembre de 2009 instauró acción de tutela con el fin de que se amparara su derecho fundamental de petición, la cual fue resuelta favorablemente el 15 de septiembre de 2009, por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Ibagué, quien le ordenó a CAJANAL que en un término de 48 horas emitiera el acto y contestara en forma positiva o negativa la petición, fallo al que no se le dio cumplimiento y por ello el 22 de octubre de 2009 promovió incidente de desacato, sin obtener resolución a su solicitud.

 

5. Del contenido de la Resolución 0-1479 de 2 de julio de 2010 se desprende que en su reemplazo accedió al cargo de Fiscal Sexto Delegado ante Tribunal de Ibagué, quien ocupó el puesto 83 en la lista de elegibles de la Convocatoria 4 de 2007.

 

6. Admitió que la desvinculación es una facultad que se ejerce en relación con los empleados de libre nombramiento y remoción y respecto de los provisionales, en aras del mejor servicio, pero en su caso no podía desconocerse de tajo su idoneidad, conocimientos amplios del cargo, experiencia profesional y la excelente carrera desempeñada en la Fiscalía General de la Nación, y por ello la entidad estaba obligada a demostrar las razones por las cuales no tuvo en cuenta su estatus de prepensionada antes de retirarla, lo cual sólo podía ocurrir una vez se diera su inclusión en nómina de pensionados.

 

7. Afirmó que la Convocatoria 4 de 2007 vulneró los derechos al debido proceso administrativo e igualdad, pues existieron incongruencias tales como: (i) el artículo 78 de la Ley 938 de 2004 o Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, estableció en la planta de cargos a proveer a partir de 1º de enero de 2009 144 cargos de Fiscal ante Tribunal de Distrito y el Decreto 122 de 2008, que modificó la planta de personal, en su artículo 1º creó 5 cargos más de manera permanente, entonces, se debían proveer 149 cargos en total mediante concurso de méritos, pero la demandada al momento de publicitar el concurso solamente habló de 52 cargos, lo cual implicó una flagrante transgresión a los artículos 125 y 253 de la Constitución Política, y por tanto, no era dable a la administración trasladar las consecuencias de tal irregularidad a funcionarios que como en su caso venían ocupando cargos en provisionalidad desde hacía varios años.

 

8. Estimó que el Fiscal General de la Nación al dar por terminado su nombramiento en provisionalidad desbordó la facultad discrecional, vulnerando sus derechos fundamentales y legales argumentando razones distintas a aquellas que en verdad lo motivaron.

 

9. Consideró que le asiste el derecho a que se garantice su permanencia en el cargo que ocupaba al momento de su desvinculación –Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué–, hasta tanto se profiera la resolución de Cajanal hoy Buenfuturo en la que se ordene su inclusión en la nómina de pensionados.

 

10. Manifestó que presumiendo su estabilidad laboral adquirió obligaciones financieras y destacó el hecho de que es “madre de dos adolescentes”, que cursan estudios superiores, lo que pidió se tuviera en cuenta para probar la amenaza del perjuicio irremediable en que se encuentra ante la vulneración de sus derechos fundamentales, ocasionados con la decisión contenida en la Resolución 0-1479 de 2 de julio de 2010, proferida por el Fiscal General de la Nación.

 

1.3.    El perjuicio irremediable

 

Basó su pretensión en la reducción de sus ingresos como consecuencia de la desvinculación del cargo de Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué que ocupaba desde hacía dos años, por lo cual requería medidas urgentes para evitar que su núcleo familiar sufriera detrimento en sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la subsistencia, al servicio de salud, máxime que estaba en trámite su reconocimiento de pensión de jubilación, es decir, gozaba de la calidad de prepensionada, que le otorgaba un fuero de estabilidad en tanto no fuera reconocida, circunstancia que no tuvo en cuenta el Fiscal General de la Nación, a pesar de que tenía conocimiento de tal situación.

Explicó que se trataba de una lesión grave pues la mengua en sus ingresos afectaba no sólo su manutención sino la de su familia, ya que en adelante no le permitiría mantener sus condiciones de vida con la dignidad propia que traía como Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior y afectaría los estudios universitarios de sus hijos, además consideró injusto e inhumano que después de laborar por más de 27 años al servicio de la rama judicial, y reunir los requisitos para la pensión, pero que no se ha reconocido en razón a la actuación omisiva de la administración, se hubiera ignorado tal  situación por el Fiscal General de la Nación.

 

1.4.    Lo que se pretende

 

La demandante solicitó:

 

“1.    Se amparen transitoriamente, o en su defecto de manera directa, los derechos conculcados a la doctora ALICIA MARTÍNEZ BARRAGÁN ya mencionados al Mínimo Vital, al Trabajo, a la Estabilidad Laboral, al Debido Proceso a la Vida, a la Subsistencia, a la Salud, a la Familia, la protección especial de sus hijos adolescentes, Igualdad, Dignidad; Seguridad Jurídica, Confianza Legítima.

 

2. Se disponga la suspensión del acto administrativo mediante el cual se ordenó la desvinculación y el retiro de la doctora ALICIA MARTÍNEZ BARRAGÁN del cargo por ella ocupado como Fiscal Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué, y, por consiguiente se le restablezca en dicho cargo hasta tanto se le efectúe el primer pago de la mesada pensional a la cual tiene derecho.

 

3. Se ordene a la Fiscalía General de la Nación, incorporar a la accionante en el mismo cargo y despacho que venía ocupando en la Dirección Seccional de Fiscalías de Ibagué y a cancelarle todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de cancelarle desde su retiro”.

 

2. La contestación a la demanda

 

La Fiscalía General de la Nación, contestó la demanda en los siguientes términos:

 

Dijo que la terminación del nombramiento provisional en el cargo que desempeñaba la señora Alicia Martínez Barragán obedeció a la implementación del Sistema de Carrera y al cumplimiento de los diferentes fallos judiciales que así lo ordenaron.

Señaló que la accionante participó en el concurso de méritos para ocupar el cargo de Fiscal Delegado ante los Tribunales Superiores y también en el de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito Especializado, obteniendo en las pruebas de conocimiento los puntajes de 31 y 33, respectivamente, por lo que no logró siquiera quedar en el Registro Definitivo de Elegibles, sin embargo, pretendía permanecer en el cargo que no logró obtener por mérito.

 

Expuso que los concursos de méritos que adelanta la Fiscalía General de la Nación encuentran su fundamento en los artículos 125 y 253 de la Constitución Política, los cuales disponen que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos procede previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fija la ley para determinar las calidades de los aspirantes, además, la misma determinó lo relativo a la estructura, funcionamiento e ingreso a la entidad.

 

Insistió que diferentes fallos de tutela ordenaron sin excepción alguna, proveer los cargos establecidos en las convocatorias del área de fiscalías con el listado de elegibles, decisiones que debió acatar, y en consecuencia dar por terminado el nombramiento de aquellos servidores que aunque prestaron sus servicios por muchos años se encontraban vinculados en provisionalidad.

 

Que la accionante solicitó indirectamente la aplicación del denominado retén social, previsto en la Ley 790 de 2002, cuyo objeto era renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, entonces, no cobijaba a la Fiscalía General de la Nación, pues ésta hace parte de la rama judicial según lo dispuesto en el artículo 249 de la Constitución.

 

Indicó que conforme a lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 938 de 2004 el nombramiento en provisionalidad no genera derechos de carrera y cuando se provea un cargo mediante concurso, el provisional se tiene que excluir, como en este caso, sin que ello signifique el desconocimiento de derecho alguno.

 

Reconoció que los funcionarios designados en provisionalidad gozan de una estabilidad intermedia, lo cual exige que para declarar su insubsistencia el acto debe motivarse, pero como no ostentan derechos de carrera, un motivo “justo” para su desvinculación es el nombramiento de quien ocupa un lugar en la lista de elegibles, así lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia T-1159 de 2005, entonces, cuando se provee un cargo de carrera con la persona que concursó, procede sin motivación alguna la desvinculación de quien lo ocupa en provisionalidad, de manera que no es procedente entrar a determinar cuál es el criterio adoptado por el nominador para retirar a quien se encuentra ocupando un cargo de carrera en provisionalidad, si se trata de proveer el cargo por concurso.

 

Resaltó que el acto atacado se ajustó a la Constitución y a la ley, y que si lo que pretendía la accionante era desvirtuarlo, le correspondía hacerlo ante la jurisdicción contenciosa, pues la tutela no procedía para tal fin.

 

Señaló que a la accionante no se le causó ningún perjuicio irremediable por cuanto la situación de quedarse sin el empleo que ocupaba en provisionalidad y ocupar aquél en el que le asistían derechos, por sí misma no era susceptible de amparo por vía de tutela y tampoco se traducía en una desmejora de sus condiciones laborales o vulneración de su dignidad humana, además al igual que todos los ciudadanos contó con la oportunidad de concursar y permanecer por mérito en el cargo que discutía.

 

Por último indicó que a la demandante por mérito le correspondía ocupar el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces del Circuito.

 

3. El fallo de primera instancia

 

Es el de 30 de septiembre de 2010 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que amparó los derechos fundamentales de la señora Alicia Martínez Barragán y en consecuencia ordenó como mecanismo transitorio a la Fiscalía General de la Nación su reincorporación al cargo de Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito de Ibagué, hasta tanto el Juez de lo Contencioso Administrativo se pronunciara sobre su desvinculación y el nombramiento en su reemplazo de la doctora Doria Mora Orrego.

 

Dijo el Tribunal que la conducta amenazante de los derechos fundamentales de la demandante la constituía el cumplimiento de la Resolución 01479 de 2 de julio de 2010 emanada del Fiscal General de la Nación, mediante la cual dispuso terminar el nombramiento en provisionalidad de la señora Martínez Barragán en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Ibagué y en su reemplazo designó a una persona que no se encontraba en la lista de elegibles de la Convocatoria 4 de 2007, la cual llamó a proveer 52 cargos, nombramientos que se hicieron el 12 de abril de 2009.

 

Resaltó que la señora Martínez Barragán fue nombrada en el mismo acto en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Ibagué por tener derechos de carrera adquiridos en el mismo, así se consignó en la resolución que le nombró reemplazo.

 

Advirtió que no obstante la Resolución 0-1479 de 2 de julio de 2010, mediante la que se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la demandante en el cargo de Fiscal Delegada ante el Tribunal de Ibagué y a su vez la nombró en propiedad en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces del Circuito, era un acto de carácter particular y concreto, respecto del cual, en principio, procedía la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y que por ello podía considerarse que contaba con un mecanismo de defensa distinto al de la tutela, debía tenerse en cuenta que de los argumentos esbozados por la accionante resultaba evidente la configuración de un perjuicio irremediable que ameritaba especial protección.

 

Estimó que el perjuicio irremediable concernía a que la accionante estaba próxima a que se le reconociera el estatus de pensionada, que debía corresponder al cargo de Fiscal Delegada ante el Tribunal de Ibagué, al que accedió por su alto desempeño, lo que dijo no fue controvertido por la entidad demandada, y en consecuencia, en ese cargo debía liquidarse su mesada pensional, pues aquél en el que ostentaba derechos de carrera, esto es, el de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito era de menor categoría y salario lo que la obligó a no aceptar el nombramiento para evitar que a futuro se disminuyera el monto de su mesada.

 

Advirtió que el cargo que desempeñaba la accionante no se llamó a concurso, por tanto, no se entendía que la reemplazaran por una persona que si bien concursó no lo hizo en el cargo en el que se le nombró, lo que evidenciaba una violación al derecho al debido proceso que no requería siquiera la demostración de un perjuicio irremediable.

 

Precisó que en la provisión de cargos en cuanto podían resultar afectados derechos tales como: el del trabajo, el mínimo vital, así como la aplicación de las normas constitucionales sobre carrera, era deber de la Fiscalía General de la Nación cumplir rigurosamente las reglas del debido proceso para evitar la transgresión de los derechos fundamentales de quienes, aunque en provisionalidad tenían derecho a que se les respetara su estabilidad mientras no fueran reemplazados por las personas que en estricto orden conformaran la lista de elegibles para los cargos convocados.  Sobre el punto citó y transcribió los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 938 de 2004, disposiciones que establecen que la Fiscalía General de la Nación asignará en estricto orden de mérito los cargos vacantes objeto del concurso.

 

Consideró que el nombramiento de la señora Doris Mora Orrego no debió realizarse pues se hallaba probado que pese a formar parte de la lista de elegibles, ocupó el puesto 74, es decir, se encontraba por fuera de los 52 cargos que se convocaron para proveer.

 

Dedujo de los hechos expuestos que la conducta del Fiscal General de la Nación desconoció la decisión de 5 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, en un caso con identidad fáctica, así como de la propia Corte Suprema de Justicia, principalmente, en lo que concierne a la tesis de la primera Corporación que como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, es la competente para definir situaciones administrativas en materia laboral y a pesar de que se tomó en un proceso de acción de tutela, en aplicación del test de razonabilidad y el de igualdad, debía aplicarse en el caso de la señora Martínez Barragán el mismo tratamiento dado frente a decisiones semejantes provenientes del señor Fiscal General de la Nación, sobretodo cuando la amparaba el derecho al retén social por haber alcanzado el derecho a su pensión de jubilación, pero que por la negligencia y el estado de cosas inconstitucional de Cajanal no había sido reconocida aún su mesada pensional.

 

Que no obstante la respuesta de la Fiscalía se afincaba en que su actuar tenía fundamento en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, que ordenaba la implementación de carrera, no podía pasarse por alto, el reconocimiento que la Corte Constitucional efectuó respecto de quienes estaban amparados por el retén social por estar próximos a pensionarse, lo cual era un motivo más, para tutelar los derechos de la accionante, entonces, dispuso que el Fiscal General de la Nación debía proceder a reincorporarla al cargo que venía ejerciendo.

 

Concluyó que concedería la tutela como mecanismo transitorio hasta tanto el juez de lo contencioso administrativo resolviera lo pertinente, no obstante, como una de las razones para tomar esa decisión, la constituía la aplicación del retén social, lo cual que en principio, conduciría a otorgar la protección hasta tanto Cajanal E. I. C. E. la incluyera en nómina de pensionados, pero atendiendo a la posición jurisprudencial del Consejo de Estado, según la cual no resulta procedente el reemplazo de los provisionales cuando sus cargos no hubieran sido objeto de concurso llegó a la conclusión de que el amparo debía extenderse hasta tanto el juez laboral competente dirimiera el conflicto.

 

4. La impugnación

 

La entidad demandada impugnó el fallo de primera instancia, pidió que se revocara y en su lugar se desestimara la acción de tutela impetrada por la señora Alicia Martínez Barragán.

 

Afirma que se probó que a la accionante no se le terminó la provisionalidad en el cargo que discute por capricho del nominador, sino con el fin de implementar el Sistema de Carrera Administrativa, lo cual constituye una causal objetiva como lo dispuso el fallo de la Corte Suprema de Justicia.

 

Sostiene que la entidad cumplió sus deberes como empleador y no se le puede endilgar responsabilidad por el hecho de que a la accionante no se le hayan reconocido sus derechos pensionales, toda vez que la entidad responsable del reconocimiento de las prestaciones económicas de vejez es Cajanal.

 

Que la exposición de los hechos evidencia que la verdadera inconformidad de la accionante radica en la tardanza en el reconocimiento de derecho a la pensión de jubilación, a la que dice tener derecho, solicitud que realizó el 15 de septiembre de 2008, es decir, dos años después de radicados los documentos alega en esta instancia la inmediatez para que se configure el presupuesto que contempla la acción de tutela, en consecuencia la acción debe desestimarse.

 

Agrega que el afán de la demandante se centra en la base de liquidación para el reconocimiento de su pensión de jubilación, es decir, en el quantum de la mesada pensional, porque el cargo en el que reasume sus funciones es de inferior jerarquía, pero no entiende que no le asisten derechos de carrera en el cargo de Fiscal Delegada ante Tribunal.

 

Aclara que si bien a la entidad le convendría una unificación en los criterios por parte de los diferentes despachos judiciales, no podía afirmarse que vulneró derechos fundamentales al acatar los fallos de la Corte Suprema de Justicia, pues ésta, como cualquier otra entidad, tiene el deber constitucional y legal de dar cumplimiento a las órdenes judiciales, por contradictorias que le puedan parecer a los ciudadanos.

 

Considera de suma importancia controvertir el hecho de que a la accionante se debía mantener en interinidad porque se desempeñó con las calidades y méritos que exige el cargo de Fiscal Delegada ante Tribunal y que por ese rendimiento obtuvo una posición destacada en la sociedad, por cuanto el mismo se ofertó mediante concurso público de méritos, única forma de acceder a un cargo público.  Además el buen desempeño de un funcionario público no es una conducta que deba premiarse con esfuerzos desproporcionados por parte de la administración, pues todo funcionario por el hecho de servir al interés general tiene el deber de hacerlo, así lo dicta la Constitución en su artículo 6º.

 

Que la demandante en el acápite de pretensiones menciona que no se puede terminar su provisionalidad porque Cajanal no ha reconocido su mesada pensional, omitiendo que la Fiscalía General de la Nación tiene un Sistema Constitucional de Carrera, y en consecuencia no es posible alegar desconocimiento al derecho a la igualdad, además por expresa disposición del legislador el retén social no es aplicable a la rama judicial.

 

Manifiesta que no desconoce que el Consejo de Estado en providencia de 5 de agosto de 2010, consideró que la lista de elegibles sólo cubre los cargos efectivamente convocados, también lo es, que existe una posición contraria con anterioridad de la Corte Suprema de Justicia, que se citó en la resolución, que ordena agotar la lista de elegibles con los demás cargos existentes en la entidad ocupados en provisionalidad, tesis que reiteró posteriormente la misma Corporación y sobre la cual se sustentan las diferentes actuaciones de la entidad.

 

Además no puede pretender la señora Martínez Barragán que se le mantenga en un cargo en espera de una decisión constitucional final que no le compete directamente y más cuando por mérito tiene la oportunidad de ocupar otro cargo.

 

Afirma que es de imposible cumplimiento la orden de reintegrar a la accionante, toda vez que no superó el concurso de méritos y la administración no puede por una parte reconocerle derechos que no le pertenecen y por contera vulnerar los derechos fundamentales de quienes sí concursaron y superaron todas las etapas correspondientes, so pena de vulnerar además, el derecho de confianza legítima de los concursantes.

 

Destaca que la acción de tutela sólo tiene como finalidad la protección frente a un perjuicio irremediable, más no, la de discutir actos administrativos, de lo contrario se desnaturaliza su sentido; sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia T-1159 de 2005 señaló que la tutela no procede para cuestionar el acto de desvinculación, salvo la presencia de un perjuicio irremediable, pero aclara el hecho de que quedarse sin empleo no lo configura, más cuando en el presente caso, es una decisión propia de la demandante que no es susceptible de amparo por vía de tutela.

 

Que las Altas Cortes son contundentes al señalar que deben terminarse las situaciones de provisionalidad en el menor término posible e implementar el sistema de carrera, proveyendo los cargos con las personas que se encuentren en el registro de elegibles, esto es, quien está en provisionalidad puede válidamente ser desvinculado para nombrar a aquel que por mérito debe ocuparlo.

 

Negó la existencia de vulneración de los derechos de la accionante, aduciendo que tuvo la oportunidad de participar en el concurso y ejercer sus derechos para continuar en el cargo que hoy discute; que en ningún momento la entidad actuó por fuera de los parámetros establecidos en la Constitución o en la ley, no la desvinculó arbitrariamente, pues se reitera que la razón obedece a la implementación del sistema de carrera, esto es, para nombrar a quien se encuentra en el registro de elegibles en el orden de mérito que corresponde para ser nombrado.

 

Subsidiariamente pidió que atendiendo a las disposiciones legales que definen y limitan la aplicación del retén social, se modifique lo pertinente en la parte resolutiva del fallo, en lo concerniente al otorgamiento del amparo solicitado, con fundamento en la estabilidad laboral reforzada, en virtud a que tal figura no se aplica a la Rama Judicial de la cual hace parte la Fiscalía General de la Nación por expresa disposición del legislador.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

1. Generalidades de la acción de tutela

 

El artículo 86 de la Constitución Política prevé que "[t]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuandoquiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión  de cualquier autoridad pública [...]" o de los particulares, en los casos que excepcionalmente establece la ley.

 

Esta acción procede cuando la persona que hace uso de ella no posea otro medio de defensa judicial para amparar sus derechos, salvo que existiendo éste la promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

Además, en la medida en que la acción es un remedio contra la amenaza o violación de derechos fundamentales sólo resulta viable cuando es necesario disponer la guarda efectiva, concreta y actual de un derecho fundamental sometido a amenaza o violación.

 

2. El caso concreto

 

La Fiscalía General de la Nación solicita se revoque el fallo de primera instancia, que amparó los derechos fundamentales a la accionante y dispuso de manera transitoria su reintegro en el cargo que ocupaba en provisionalidad y, en su lugar, se desestime la acción impetrada.

 

En el sub lite la señora Alicia Martínez Barragán demandó en ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral, a la igualdad ante la ley, a la seguridad jurídica, a la buena fe, a la dignidad, a la confianza legítima, al debido proceso y al derecho a no ser retirada, los cuales dijo vulneró la Fiscalía General de la Nación con la expedición de la Resolución 0-1479 de 2 de julio de 2010, mediante la que se dispuso la terminación de su nombramiento en provisionalidad en el empleo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito e igualmente se le ordenó reasumir las funciones del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Ibagué, en el cual se encontraba inscrita en carrera.

 

La tutela se presentó como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable con el argumento de que el retiro del cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal, afectará la liquidación de su mesada pensional y en consecuencia su nivel de vida y el de su familia por la reducción sustancial en sus ingresos ahora y en la ancianidad, y especialmente truncará los estudios universitarios que adelantan sus hijos.

 

2.1.    La improcedencia de la acción

 

Consideró la demandante que el Fiscal General de la Nación vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral, a la igualdad ante la ley, a la seguridad jurídica, a la buena fe, a la dignidad, a la confianza legítima, al debido proceso y a no ser retirada del servicio, con la expedición de la Resolución 0-1479 de 2 de julio de 2010, mediante la que se dispuso la terminación de su nombramiento en provisionalidad en el empleo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito e igualmente se le ordenó reasumir las funciones del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Ibagué, en el cual se encontraba inscrita en carrera.

 

Pues bien, de ordinario las autoridades públicas cumplen sus funciones de la forma establecida en los artículos 121 y 123 de la Constitución que señalan “[n]inguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”, y “[l]os servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”, en consecuencia, sus decisiones se consideran conformes al ordenamiento jurídico.

 

Por tanto, aquel que considere que un acto administrativo resulta contrario al ordenamiento jurídico, como en este caso, debe alegar y probar tal contradicción en un juicio contencioso administrativo, escenario dispuesto por la ley para cuestionar la presunción de legalidad del mismo.

 

Lo anterior significa que los reparos de la accionante frente a la Resolución 01479 de 2 de julio de 2010, acto de contenido particular y concreto, debían discutirse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo lo que hace improcedente la acción constitucional incoada, dado su carácter de residual –artículo 86 de la Constitución y numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991–.

 

En consecuencia la acción impetrada en el sub exámine resulta improcedente y así se declarará.

 

• El perjuicio irremediable que se alega

 

Conforme al numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede aún cuando exista otro medio de defensa judicial, como mecanismo transitorio, cuando se requiere enervar un perjuicio irremediable.

 

La excepción a esa regla de improcedencia, la determina la presencia de situaciones que afectan la idoneidad de los medios ordinarios de defensa e imponen la intervención inmediata del juez constitucional, en orden a impedir que una amenaza o violación a los derechos fundamentales quede impune, situación intolerable desde la perspectiva de los fines del Estado, a los que se refiere el artículo 2º de la Constitución.

 

En tal virtud, cuando se demanda la protección de derechos fundamentales mediante el mecanismo de la tutela y existe en el ordenamiento un recurso que enerve la actuación vulnerante, la procedencia de la tutela está condicionada por la presencia, en el caso concreto, de circunstancias graves e inminentes que demandan una solución urgente.

 

De ahí que la Corte Constitucional[1] haya sostenido que el perjuicio que autoriza la tutela como mecanismo transitorio es aquel:

 

“i) Cierto e inminente. Esto es, que no se deba a mera conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos; ii) Grave, desde el punto de vista del bien jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés afectado; y iii) Urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consuma un daño antijurídico en forma irreparable.”

 

La demandante adujo la ocurrencia de un perjuicio irremediable que ameritaba la intervención inmediata del juez constitucional porque se vio obligada a no aceptar el empleo en el cual ostentaba derechos de carrera como Fiscal Delegada ante los Jueces del Circuito, por ser éste de menor categoría, que aquel que ocupaba desde hacía dos años, esto es, Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué, lo cual dijo afectaría su calidad de vida actual y futura por la mengua en sus ingresos y además porque disminuiría la base de liquidación de su mesada pensional, toda vez que estaba en trámite su reconocimiento de pensión de jubilación, es decir, gozaba de la calidad de prepensionada, que le otorgaba un fuero de estabilidad –retén social– en tanto no fuera reconocida.

 

Explicó que se trataba de una lesión grave pues la mengua en sus ingresos afectaba no sólo su manutención sino la de su familia, ya que en adelante no le permitiría mantener sus condiciones de vida con la dignidad propia que traía como Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior y truncaría los estudios universitarios de sus hijos –en los hechos de la demanda dijo que éstos eran adolescentes, no obstante, los registros civiles allegados por la demandante, dan cuenta que éstos nacieron el 30 de agosto de 1984 y el 12 de mayo de 1989, es decir, para la fecha de presentación de la solicitud de tutela tenían 26 y 21 años, respectivamente.–, además consideró injusto e inhumano que después de laborar por más de 27 años al servicio de la Rama Judicial, y reunir los requisitos para la pensión, que aún no se reconoce por omisión de la administración, el Fiscal General de la Nación haya ignorado su situación.

 

El Tribunal de primera instancia concedió la tutela como mecanismo transitorio porque consideró que era evidente la ocurrencia del perjuicio irremediable que se le causaba a la señora Alicia Martínez Barragán con el acto que dio por terminado su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Ibagué, dado que estaba próxima a obtener el reconocimiento de su pensión de jubilación, y en consecuencia, su mesada debía liquidarse con la remuneración del mencionado empleo, por ello resolvió dar aplicación al retén social.

 

Además consideró que la protección debía otorgarse no sólo hasta que Cajanal E. I. C. E. la incluyera en nómina de pensionados, sino que  atendiendo a la posición jurisprudencial del Consejo de Estado, según la cual no resulta procedente el reemplazo de los provisionales cuando sus cargos no hubieran sido objeto de concurso, el amparo debía extenderse hasta tanto el juez laboral competente resolviera sobre la legalidad del acto que desvinculó a la accionante del cargo de Fiscal Delegada ante el Tribunal, y nombró en su reemplazo a la señora Doris Mora Orrego, toda vez que encontró probado que pese a que ésta formaba parte de la lista de elegibles, ocupó el puesto 74, es decir, se encontraba por fuera de los 52 cargos que se convocaron para proveer.

 

La Fiscalía General de la Nación, por su parte, tanto al contestar la demanda como en la impugnación, afirmó que el retén social se aplica exclusivamente a los empleados de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional.

 

Esta Sección en sentencia de 29 de julio de 2010, al resolver un caso similar, en el que se reclamaba la aplicación de la protección especial –protección laboral reforzada, fuero de estabilidad o retén social– prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 27 de diciembre de 2002, se pronunció en el siguiente sentido:

 

[…].

 

Ahora, también es oportuno precisar que el denominado retén social creado por la Ley 790 de 2002, que estableció una estabilidad laboral reforzada para madres cabeza de familia sin alternativa económica, prepensionados y personas con limitaciones físicas o mentales, se dirigió a los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional que pudieran resultar afectados con los procesos de reestructuración o liquidación dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública, marco de aplicación que la misma ley delimitó y que, por lo mismo, no da lugar a ampliarlo a situaciones totalmente ajenas^[2], como sería el caso del tutelante, quien fue retirado con el objetivo de nombrar en periodo de prueba a una persona que integró la lista de elegibles por haber aprobado el concurso de méritos.

 

Luego entonces, no existe disposición normativa alguna que conceda al accionante el derecho a la estabilidad laboral reforzada por el tiempo que le resta para obtener efectivamente su pensión de jubilación.

 

Y, a juicio de esta Sala en ningún modo puede considerarse que la condición de prepensionado del actor por sí sola le dé el derecho a la estabilidad laboral reforzada, teniendo en cuenta que él estaba nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, tipo de vinculación de orden temporal que subsiste mientras no exista lista de elegibles, por lo cual una vez terminado el proceso de selección y conformados los listados de elegibles, las personas en provisionalidad que como el tutelante no hayan superado el concurso de méritos, pueden ser constitucional, legal y legítimamente desvinculadas para proveer los cargos con quienes sí lo aprobaron.

 

[…].

 

Por consiguiente, acceder al amparo deprecado por el accionante por un lado, conllevaría a que sin una justificación razonable se impidiera la implementación del sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación, instituido por los artículos 125 y 253 de la Constitución Política, que propugna por el acceso a la función pública por el sistema de méritos como garantía de idoneidad y de igualdad en las oportunidades para laborar al servicio del Estado. Y, por otro lado, implicaría desconocer a la persona que reemplazó al accionante su derecho legítimo de acceder al cargo por el que concursó, y que adquirió por haber integrado la lista de elegibles.

 

[…]”[3].

 

De lo transcrito se advierte que el mecanismo de protección especial que establece el artículo 12 de la Ley 790 de 27 de diciembre de 2002, según el cual, “no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres años contados a partir de la promulgación de la presente ley”, está dirigido exclusivamente a los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional que resulten afectados con los procesos de reestructuración o liquidación dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública.

 

Y pese a que por vía jurisprudencial se han extendido sus efectos a los empleados de la Rama Ejecutiva del orden territorial, ello en modo alguno obliga a ninguna otra rama del poder a su aplicación, como lo pretende la demandante y a lo cual accedió el Tribunal a quo.

 

El artículo 125 de la Constitución Política establece que “[e]l ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”. E igualmente dispone que “[e]l retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”.

 

Lo anterior significa que tanto los requisitos y condiciones para la vinculación a la administración pública, así como las causales por las cuales procede la desvinculación de la misma, deben estar regulados expresamente por la ley, ello quiere decir, que para que opere la figura de protección laboral reforzada, fuero de estabilidad o retén social, como se le ha denominado, es indispensable la existencia de una ley que así lo disponga, y como ya se expuso en el caso que nos ocupa el Legislador nada ha previsto para la Rama Judicial, además la controversia que aquí se ventila se refiere a la desvinculación del cargo para vincular a una persona que superó el concurso de méritos y no del retiro del empleo por reestructuración administrativa.

 

Entonces, en el sub lite no puede aceptarse la presencia de un perjuicio irremediable, porque si bien el acto de terminación del nombramiento en provisionalidad, pudo generar inconvenientes para la demandante, éstos se hallan determinados por el carácter del nombramiento por virtud del cual se dio su vinculación a la administración, precario, pues era temporal.

Asimismo, no existen circunstancias que permitan inferir que se encontraba en una situación que ameritara la intervención inmediata y excepcional del juez de tutela mientras el juez ordinario se pronunciaba sobre la legalidad del acto de retiro y la eventual afectación de sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta que la demandante en verdad no considera que el perjuicio se causaría respecto del reconocimiento de su estatus de pensionada[4], sino que sus alegaciones apuntan a que se disminuirá la base de la liquidación de su mesada pensional, porque la remuneración del cargo en el cual estaba inscrita en carrera era menor, además, que la accionante contaba como fue expuesto en la resolución de retiro del cargo provisional, con la opción de reintegrarse en otro en el que ya se encontraba en carrera, así fuera de menor jerarquía.

 

Por otro lado la decisión de la accionante de no reasumir las funciones en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces del Circuito, en el cual gozaba de derechos de carrera, fue una decisión discrecional de la señora Martínez Barragán, la cual según ella misma explicó tomó en razón a que consideró que eso podía disminuir la base de liquidación de su mesada pensional, pero en modo alguno, de tal situación se puede endilgar una responsabilidad por parte de la Fiscalía General de la Nación, pues se insiste esa fue una decisión libre y autónoma.

 

Estima la Sala que no se demostró la violación de los derechos fundamentales invocados, y que el juez de tutela carece de elementos de juicio para decir, como lo hizo el Tribunal, que a la demandante se le vulneró el derecho a la igualdad y al debido proceso que se le debe restablecer ordenando la suspensión del acto de desvinculación, por lo cual se revocará la sentencia impugnada.

 

 

En suma, la accionante contaba con otro medio de defensa judicial y, esa circunstancia tornaba en improcedente la acción de tutela, por lo que la sentencia de primer grado deberá revocarse.

 

III. DECISIÓN

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

 

Falla:

 

REVÓCASE el fallo de 30 de septiembre de 2010 emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que amparó los derechos fundamentales de la señora Alicia Martínez Barragán, y ordenó como mecanismo transitorio su reincorporación al cargo que venía desempeñando.

 

En su lugar, RECHÁZASE por improcedente la acción de tutela interpuesta como mecanismo transitorio.

 

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión.

 

NOTIFÍQUESE.

 

 

 

 

 

 

 

 

MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

 

 

 

 

 

 

 

SUSANA BUITRAGO VALENCIA          MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

 

 

 

[1] Corte Constitucional, sentencia T–1039/06.

[2] Así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-166 de 2006.

[3] Radicación número 25000-23-15-000-2010-01478-01. Consejera Ponente: Doctora María Nohemí Hernández Pinzón.

[4] Para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones que estableció la Ley 100 de 1993, la señora Alicia Martínez Barragán, tenía 35 años, 6 meses y 26 días, pues nació el 5 de septiembre de 1958 y laboraba en la Rama Judicial desde el 1º de septiembre de 1983.