CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

Magistrado Ponente

 

Radicación No. 43203

Acta No.31

 

Cartagena de Indias, seis (6) de septiembre de dos mil doce (2012).

 

 

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ANDRÉS QUINTERO HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 4 de septiembre de 2009, en el juicio que le promovió a LUIS FRANCISCO BOHÓRQUEZ BRICEÑO y MARVAL S.A., al cual fue llamado en garantía el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL.

 

I.- ANTECEDENTES

ANDRÉS QUINTERO HERNÁNDEZ llamó a juicio a LUIS FRANCISCO BOHÓRQUEZ BRICEÑO y a MARVAL S.A., con el fin de que previa declaratoria de que con el primero existió un contrato de trabajo verbal por ejecución de obra que benefició a la empresa demandada, que LUIS FRANCISCO BOHÓRQUEZ y MARVAL S.A., son solidariamente responsables de los perjuicios causados con ocasión del accidente de trabajo sufrido el 6 de noviembre de 2004, fueren condenados solidariamente a reconocerle y pagarle los perjuicios materiales que estima tentativamente en la suma de $300.000.000, por concepto de daño emergente, daño en su columna vertebral y la indemnización por los daños en la categoría de lucro cesante, o “perté de une chance como consecuencia de los salarios que hubiera podido recibir hasta obtener su pensión teniendo en cuenta la edad de vida probable (…), en caso contrario los que se prueben en el proceso”. (folio 25), así como el pago de perjuicios morales, que estima en 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes y, que se le reconozca la pensión de invalidez a cargo de la Administradora de Riesgos Profesionales del ISS, a la que se encontraba afiliado al momento del accidente.

 

Fundamentó sus peticiones, esencialmente, en que desde marzo de 2003 se vinculó por contrato verbal de trabajo por obra, como trabajador de LUIS FRANCISCO BOHÓRQUEZ BRICEÑO, éste a su vez contratista de la compañía MARVAL S.A.; desempeñando el oficio de ayudante de construcción en lo relacionado con enchapes; realizaba el trabajo personalmente, obedeciendo las instrucciones del empleador y cumpliendo con el horario de trabajo establecido; devengaba un salario básico mensual de $763.000.

 

Agregó, que al iniciar labores lo afiliaron al Sistema General de Seguridad Social; el 6 de noviembre de 2004 siendo las 7:00 a.m. sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba laborando en la construcción del Conjunto Residencial CONUCOS PLAZA, apartamentos que se estaban construyendo por orden del demandado LUIS FRANCISCO BOHÓRQUEZ BRICEÑO y en beneficio de la compañía MARVAL S.A.; el accidente ocurrió al resbalarse en el piso quinto de la construcción, cayendo por el hueco del ascensor al primer piso; la caída le produjo fractura de la columna lumbar, que requirió una intervención quirúrgica en la Clínica Chicamocha, el 7 de noviembre de 2004, en la que le fijaron barras de titanio a la columna vertebral por un procedimiento llamado ARTRODESIS, lo que le ha generado efectos secundarios en la salud, como complicaciones urinarias, de colon, aparición de una hernia inguinal, quedó sometido de por vida a llevar una dieta alimenticia que si llega a variar le produce alteraciones como complicaciones respiratorias.

 

Además, expresó que el 21 de mayo de 2005 fue valorado por el médico en salud ocupacional, quien “señala que su tratamiento se encuentra concluido presentando como secuelas de carácter permanente limitación para la flexión y extensión del tronco, inestabilidad y dolor persistente en su columna lumbar”. (folio 27); estuvo incapacitado laboralmente desde el 6 de noviembre de 2004 al 13 de mayo de 2005, incapacidades que fueron canceladas por el señor LUIS FRANCISCO BOHÓRQUEZ BRICEÑO; como éste dejó de cotizar al Sistema de Salud en el tiempo en que estuvo en incapacidad continua por seis meses, la E.P.S SALUDCOOP le negó el pago de los servicios médicos asistenciales normales, restringiéndolos solo al servicio de urgencias; le fue calificada de manera insignificante su “pérdida de capacidad laboral con una minusvalía de 19.12 puntos, calificación realizada por la A.R.P. del Seguro Social”. (Folio 28).

 

Al dar respuesta a la demanda (fls.46 a 51), LUIS FRANCISCO BOHÓRQUEZ BRICEÑO -uno de los demandados-, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos, negó otros y, del contenido en el numeral 9º, dijo que no le constaba. Aclaró que el demandante, “recibió como retribución o salario mensual el minimo legal vigente más el subsidio de transporte. La planilla que se menciona es mensual y no quincenal. De ahí la equivocación del demandante.” En su defensa propuso la excepción de inexistencia de las obligaciones reclamadas por la parte demandante.

 

Por su parte, MARVAL S.A., al contestar la demanda (folio 53 a 57), se opuso a las pretensiones, aceptó algunos hechos, negó otros y, de los demás, dijo que no le constaban. Propuso como excepción “Inexistencia de las obligaciones reclamadas por la parte demandante.”

El INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, quien fue llamado en garantía, aceptó algunos hechos, negó otro y, de los demás, dijo que era una apreciación personal, que lo rechazaba por ser una apreciación subjetiva, aclarando el contenido en el numeral 12. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de agotamiento de la vía gubernativa, buena fe, prescripción y la innominada o ecuménica.

 

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Bucaramanga, mediante fallo del 29 de febrero de 2008 (fls.136 a 147), declaró que entre ANDRÉS QUINTERO HERNÁNDEZ y LUIS FRANCISCO BOHÓRQUEZ BRICEÑO existió un contrato verbal por ejecución de obra, siendo beneficiaria MARVAL S.A.; absolvió a LUIS FRANCISCO BOHÓRQUEZ BRICEÑO, MARVAL S.A., y a la A.R.P. del ISS de todos los cargos impetrados en su contra.

 

II.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

 

Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo del 4 de septiembre de 2009, revocó parcialmente el numeral segundo de la sentencia de la a quo, en cuanto absolvió a los demandados del pago de la indemnización por perjuicios morales, para en su lugar, condenar a “LUIS FRANCISCO BOHORQUEZ BRICEÑO y MARVAL SA, en solidaridad, a cancelar al actor la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000) por tal concepto” (folio 186); la confirmó en los demás aspectos y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

 

En lo que interesa al recurso extraordinario, esto es, los perjuicios materiales en el concepto de lucro cesante, el Tribunal señaló que, una vez establecida la responsabilidad por culpa del empleador, era necesario abordar lo atinente a la prueba de los perjuicios materiales y morales que soportó el trabajador por el accidente de trabajo y, continúo su argumentación así:

“Al efecto se trajo al proceso prueba documental que da cuenta de las consecuencias que el accidente determinó en la salud del trabajador: la fractura de la vértebra lumbar L2 que involucró un procedimiento de artrodesis en la CLS con L1 y L3; el tratamiento médico quirúrgico, los procedimientos y las secuelas permanentes en la limitación para la flexión y extensión del tronco, con inestabilidad y dolor persistente; pero en parte alguna el trabajador acreditó los perjuicios materiales, daño emergente y lucro cesante, en que se tradujo el accidente de trabajo.

En efecto, era carga del trabajador establecer no solo la entidad de los perjuicios materiales sino el monto de los mismos; sin embargo, el proceso se reciente por la falta de prueba en tal sentido; ninguna acreditación se obtuvo, por quien tenía a su cargo hacerlo, de la manera como se tradujeron para el trabajador los perjuicios materiales en sus connotaciones de daño emergente y lucro cesante, que permitiera identificar la entidad de los perjuicios, menos el monto de los mismos.

Y no es cierto que los perjuicios materiales se puedan inferir de unas “tablas de escalas” que manejan los jueces, como lo quiere hacer ver la censura; pues el monto del daño en asuntos como la indemnización total por perjuicios materiales, no puede ser tabulada porque limitaría su cuantificación bajo parámetros que desconocerían la esencia del resarcimiento total de los perjuicios irrogados; que otorga al interesado libertad para traer al proceso la prueba de los perjuicios y la cuantificación del daño; circunstancias que aun cuando de idéntica concepción son distintas en sus efectos porque es la entidad del daño, en la magnitud y trascendencia que apareja para la víctima, la que marca la pauta del resarcimiento.

En tal sentido y ante la falta de la prueba del daño material ocasionado y del monto en que pudo concretarse el resarcimiento del mismo, mal puede condenarse por éste concepto, pues no se cuenta con las bases necesarias para tal fin; independiente del cubierto por el sistema de seguridad social en riesgos profesionales por razón del riesgo creado. (…)”. (Folios 183 a 184)

 

 

 III.- EL RECURSO EXTRAORDINARIO

 

Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

 

IV.- ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

 

Pretende la parte recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en lo que respecta a la absolución de la indemnización por perjuicios materiales en el concepto de lucro cesante, para que, en sede de instancia, revoque la de la quo, en cuanto a la precitada absolución y en su lugar, condene a MARVAL S.A., y a LUIS FRANCISCO BOHÓRQUEZ BRICEÑO, a pagar el “lucro cesante pasado y futuro, conforme a las pretensiones del introductorio, (….) En lo demás que quede en firme lo decidido por el Tribunal. (...) se decida sobre Costas, lo que en derecho corresponda”. (Folio 8).

 

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se estudiarán en el orden propuesto.

 

V.- PRIMER CARGO

 

Lo plantea así:

 

“Acuso la sentencia impugnada de violar indirectamente ley (sic) sustancial, por ERROR DE HECHO, en la modalidad de aplicación indebida.

Las normas violadas son: Artículo 216, Código Sustantivo de Trabajo.

Artículos 1.613, 1.614, 1.615 y 2.341 del Código Civil.

Artículo 16 de la ley 446 de 1.998.

Artículos 51, 54, 54ª, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo.

Artículos 177, 194 y 197 Código de Procedimiento Civil.” (Folio 9).

Expresa que la violación de las anteriores disposiciones se produjo como consecuencia de los errores de hecho que se enlistan a continuación:

“- No dar por demostrado estándolo, que dentro de la probanza recogida en el expediente se infiere de forma protuberante la prueba del perjuicio material como es el lucro cesante.

-No dar por demostrado estándolo, que en el accidente de trabajo sufrido por ANDRES QUINTERO HERNANDEZ, por culpa patronal, se produjo un daño o perjuicio.

-Erro (sic) la segunda instancia al no dar por demostrado estándolo, que existía prueba específica de calificación de la invalidez (Calificación de invalidez por parte del Instituto de Seguros Sociales, a folios 23, donde se señala una pérdida de capacidad laboral 19.12%), que acredita el daño sufrido por mi cliente.

-No dar por demostrado estándolo, que con las pruebas recogidas en el proceso existe respaldo probatorio suficiente, para cuantificar el perjuicio material como es el lucro cesante”. (Folio 9).

 

Aduce que la certeza de la existencia del daño y la “certeza de su CUANTIA” (folio 9), se extrae de las probanzas estimadas erróneamente o dejadas de apreciar.

 

Según el censor, el Tribunal no apreció las siguientes pruebas:

“1) Formato Único de Reporte de Presunto Accidente de Trabajo, a folio 2, documento firmado por el demandado LUIS FRANCISCO BOHORQUEZ. (…) Considero con todo respeto, que existe una falta de apreciación de esta prueba documental autentica para establecer el lucro cesante, prueba que proviene de las partes, teniendo en cuenta que el mencionado documento demuestra claramente que existió un accidente de trabajo, que por ende produjo una lesión o daño. De tal manera que el mencionado documento da certeza de que ANDRES QUINTERO HERNANDEZ, sufrió un accidente de trabajo. Al partir de la base de la existencia de un accidente de trabajo, se desprende un daño, circunstancia que no aprecio (sic) el Tribunal, con la prueba del informe del accidente de trabajo que señala que el actor sufrió por el percance Luxación, raspaduras y se Afecto (sic) la espalda. (Ver. Folio 2)

Si a esto le sumamos que las secuelas o perjuicios que se dieron a raíz del accidente de trabajo, son reconocidos también, mediante confesión judicial (art. 197 C. P. C.) a folios 47 y 54, cuando contesta el apoderado de los demandados el hecho 10, y acepta el informe dado por parte de E.P.S. SALUD-COOP, donde se señala (sic) las siguientes secuelas: Limitación para la flexión y extensión del tronco, inestabilidad y dolor persistente. De la misma manera reconoce el apoderado judicial en la contestación de la demanda (confesión judicial), la existencia de una perdida laboral del 19.12% de acuerdo al dictamen de Medicina Laboral del I.S.S. Situación que acepta y confiesa judicialmente también en la contestación a la demanda en el hecho numero 13.

2) Calificación de invalidez por parte del Instituto de Seguros Sociales, a folios 23, donde se señala una pérdida de capacidad laboral 19.12%. La calificación de la invalidez, se encuentra aceptada su existencia y por ende confesada por el apoderado judicial, cuando responde o contesta el hecho 10 y 13 de la demanda. Considero que ERRO (sic), el Tribunal cuando al analizar la procedencia del lucro cesante, obvió la existencia de prueba que se allego (sic) en la demanda y que es aceptada por los demandados en el proceso, como es la calificación de la capacidad laboral, la cual es prueba del daño de forma clara, ostensible y que por su brillo hiere los ojos de quien observa el expediente, que en los accidentes de trabajo acreditan la consecuencia del hecho. De tal manera que erro (sic) el tribunal al no dar por demostrado estándolo, que existía prueba del daño, como elementos para cuantificarlo como es el dictamen pericial mencionado que demuestra la intensidad, y existencia del daño.

3) Documentos de Historia Clínica, a folios 3, 4, 5, 8, 9. Considero que el Tribunal no analizo (sic) la prueba de la Historia Clínica (falta de apreciación de la prueba), que es clara en señalar todas las dolencias y secuelas que produjo  el accidente de trabajo, circunstancia que produjo un daño y a los ojos de cualquier persona aparece con evidencia que la acción lesiva del agente ha producido y producirá una disminución patrimonial. Erro (sic) el Tribunal a no dar por demostrado el daño, cuando este es ostensible con la simple lectura de la Historia Clínica.

4) Concepto Medico del Dr. Rafael Azuero González, a folio 11, que señala que el actor presenta limitación funcional para la flexoextension de la columna lumbar. Refiere el paciente dolor persistente en el área de la fractura. No aprecio (sic) esta prueba el Tribunal de Segunda Instancia, que demuestra el DAÑO, sufrido por mi cliente.

Modalidad de falta de apreciación de esta prueba.

5) Seis incapacidades, por parte del médico tratante, que se encuentran en folios 12 al 17. Al existir incapacidades de plano se debe observar que hubo existencia de daño, en el accidente de trabajo, situación que no observo (sic) la segunda instancia. Falta de apreciación de esta prueba.

6) Autoliquidación Mensual de Aportes al Sistema de Seguridad Social Integral I.S.S. elaborado y firmado por el demandado LUIS FRANCISCO BOHORQUEZ, folios 6 y 7, donde se señala cotización a seguridad social efectuada a mi cliente ANDRES QUINTERO y que demuestra fehacientemente que ganaba el salario mínimo legal vigente, que en ese momento era ($358.000), esta prueba le hubiese servido al Tribunal, como herramienta para cuantificar el daño. Falta de apreciación de esta prueba”. (Folios 9 a 11).

 

 

Las pruebas erróneamente valoradas, las relaciona así:

 

“7) Certificación de E.P.S SALUD COOP, a folio 10, donde se señala (sic) las siguientes secuelas dadas por el Accidente de Trabajo: LIMITACION PARA LA FLEXION Y EXTENSION DEL TRONCO, INESTABILIDAD y DOLOR PERSISTENTE. De tal manera que incurrió en error la Segunda Instancia en la modalidad de apreciación errónea en este aspecto puntual, por no darle a la prueba el valor real que estaba demostrando y que no es más que la prueba del daño sufrido por mi cliente. Erro (sic) el Tribunal al no dar por demostrado el daño, que constituye las secuelas informadas por la E.P.S y aceptadas por las partes de este proceso. Me pregunto ¿Acaso el sufrir la secuelas mencionadas, no conlleva a demostrar el daño sufrido por mi cliente?. Cabe señalar que el no darle importancia y una sabia apreciación a esta prueba, conllevo (sic) a que se le negara de forma injusta, el derecho a una indemnización integral, pues la prueba demostraba fielmente el perjuicio o daño que le ocasiono (sic) a mi cliente el accidente de trabajo, como fueron las secuelas LIMITACION PARA LA FLEXION Y EXTENSION DEL TRONCO, INESTABILIDAD y DOLOR PERSISTENTE.

 

8) Calificación de Invalidez, efectuada por la Junta Regional de Invalidez de Santander, prueba allegada por el llamado en Garantía, folio 71, calificación de invalidez de 23.16% incapacidad permanente parcial de origen profesional. Apreciación errónea de esta prueba, teniendo en cuenta que el Tribunal reconoce su existencia, pero no le da valor o importancia, en la veracidad que demuestra esta prueba, en la demostración del daño y la calificación de la merma de capacidad laboral de mi cliente, que puede servir de base para cuantificar el monto del perjuicio en materia de lucro cesante. Se equivoco (sic) el Tribunal al no entender que el accidente de trabajo sufrido por mi cliente, los perjuicios causados, derivaron de la lesiones en la salud e integridad corporal del afectado, que fueron calificadas por la Junta Regional de Invalidez.” (Folio 11)

 

En la demostración del cargo, el recurrente expresa que:

“Pero si se examina la prueba recaudada dentro del proceso, existe una clara evidencia procesal, de la existencia de un daño, hecho relevante que el Tribunal no lo percibió y no lo dio por demostrado en la sentencia estándolo dentro del expediente, lo que conllevo (sic) a que se produjera un error de hecho totalmente manifiesto, ostensible y protuberante, pues con las pruebas mencionadas y el contenido de estas se acredita la existencia de un hecho como es el : Accidente de trabajo (Documento de informe del accidente de Trabajo), las secuelas o perjuicios que produjo el accidente de trabajo, reconocidas por las partes procesales (folio 10) y la prueba de la perdida de la capacidad laboral, como es la calificación de invalidez, donde se señala una perdida laboral del 19.12%, reconocida en la contestación (sic) por los demandados, la cual fue más tarde aumentada por la Junta Regional de Invalidez de Santander, folio 71, calificación de invalidez de 23.16%.

 

A los ojos de cualquier persona que examine las pruebas mencionadas, se puede establecer que existe prueba del daño o perjuicio, pues pensar lo contrario sería encontrar una noción equivocada entre el pensamiento y la realidad.

Si la Segunda Instancia, hubiese apreciado lo mencionado (ausencia de estimación de las pruebas y valoración errónea de algunas), no se hubiese equivocado en la resolución judicial, pero esto no sucedió y de hay (sic) deviene el error de hecho que se demanda, pues las pruebas acreditan el daño, lo que conlleva a que se hubiese podido indemnizar totalmente el perjuicio, tal como lo consagra el artículo 216 del C.S.T.

Sobre el particular, es viable echar un vistazo, a lo que la Doctrina connotada ha señalado al respecto: (…)

Otro de los yerros mas protuberantes y gravísimos en que incurre la sentencia impugnada, consiste en no dar por demostrado estándolo, que con las pruebas recogidas en el proceso existe respaldo probatorio suficiente, para cuantificar el perjuicio material como es el lucro cesante.

Pues bien, dentro del proceso está probado que el actor sufrió el accidente de trabajo el 6 de noviembre de 2004 (informe patronal de accidente de trabajo, folio 2); que como consecuencia del mismo vio afectada su capacidad laboral en un 23.16% (dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bucaramanga, folios 71); que para la fecha del accidente de trabajo su salario promedio mensual ordinario fue de $358.000,00, que es el salario mínimo legal vigente en esa época (Autoliquidación Mensual de Aportes al Sistema de Seguridad Social Integral I.S.S. elaborado y firmado por el demandado LUIS FRANCISCO BOHORQUEZ, folios 6 y 7); y que por haber nacido el 10 de enero de 1972 (ver: Dictamen del I.S.S. folio 23, señala fecha de nacimiento y dictamen de la Junta Regional de Invalidez a folio 71, lo mismo folio 3 del expediente que es la historia clínica (sic), la expectativa de vida probable se debió aplicar las tablas de supervivencia, las cuales son un hecho notorio (C.S.J. Sala Laboral, exp. 32629, fallo 1 de septiembre de 2.009, M.P. Eduardo López Villegas).

Es así, que la Segunda Instancia incurrió en error de hecho con la connotación de manifiesto, al dejar de liquidar o calcular el monto de los perjuicios en el concepto de lucro cesante consolidado y futuro, acudiendo a las formulas matemáticas financieras pertinentes, existiendo en la realidad procesal respaldo probatorio suficiente.

Lo anterior, encuentra respaldo, en varios pronunciamientos de esta H. Sala, y baste para ello echar un vistazo a la sentencia No. 32629, del 1 de septiembre de 2.009, (…)” (Folios 11 a 12).

 

VI.- LA OPOSICIÓN DEL ISS

 

 

Dice que el actor no apeló el fallo en cuanto a la absolución de la ARP del ISS; “tal aspecto, por lo tanto, no fue materia de la decisión de segundo grado y no puede ser tampoco materia de la decisión que adopte la Sala de Casación Laboral de la Corte”. (Folio 39).

 

 

VII.-CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

Primeramente cabe recordar, que de acuerdo con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y además, como lo ha sostenido la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de una prueba calificada.

 

El fundamento de la decisión del Tribunal, para confirmar la sentencia de la a quo, en cuanto a los perjuicios materiales en el concepto de lucro cesante, estribó en que el trabajador no acreditó los perjuicios materiales, en que se tradujo el accidente; era carga del trabajador establecer no solo la entidad de los perjuicios materiales sino el monto de los mismos; y, no es cierto que los perjuicios materiales se puedan inferir de unas “tablas de escalas” que manejan los jueces; ante la falta de la prueba del daño material ocasionado y del monto en que pudo concretarse el resarcimiento del mismo, mal podía condenarse por éste concepto, pues no se contaba con las bases necesarias para tal fin; independiente del cubierto por el sistema de seguridad social en riesgos profesionales por razón del riesgo creado.

 

El recurrente asevera que existen suficientes elementos de juicio para establecer el daño y calcular o determinar el monto de la indemnización de perjuicios que persigue, esto es, “perjuicio material como es el lucro cesante.” (Folio 9).

 

Ahora se examinarán las pruebas que el recurrente señaló como dejadas de apreciar y mal estimadas.

 

Por razones de método, se efectúa primero el análisis de las Autoliquidaciones Mensuales de Aportes al Sistema de Seguridad Social Integral I.S.S., las cuales fueron denunciadas como no apreciadas:

 

Al respecto precisa la Sala, que no le asiste razón al censor al asegurar que el juez colegiado no apreció dichas pruebas, pues al indicar “el proceso se reciente por la falta de prueba en tal sentido (…) y ante la falta de la prueba del daño material ocasionado y del monto en que pudo concretarse (…).” (folios 183 a 184), entiende la Sala que si las apreció, lo que sucedió fue que consideró que éstas no probaban los perjuicios deprecados.

No obstante la imprecisión de la censura, dicha circunstancia no tiene la identidad suficiente para desestimar la acusación, por tanto, nada impide que esta Sala estudie las referidas autoliquidaciones.

 

Así las cosas, y antes de efectuar el análisis de las autoliquidaciones, es menester acotar, que la a quo declaró la existencia de un contrato verbal por ejecución de obra entre el demandante y el señor LUIS FRANCISCO BOHÓRQUEZ BRICEÑO, siendo beneficiaria la sociedad MARVAL S.A., lo cual no es objeto de controversia.

 

De otra parte, una vez revisadas de manera objetiva las antecitadas pruebas, advierte la Sala, que en la autoliquidación obrante a folio 6, correspondiente al pago de aportes a la seguridad social del demandante, por el periodo de cotización noviembre de 2004, se indica en la casilla “INGRESO BASE DE COTIZACIÓN”, la suma de $358.000, además, en el ítem donde se relaciona el nombre o razón social, aparece como empleador el señor LUIS FRANCISCO BOHÓRQUEZ.

Del mismo modo, en la autoliquidación obrante a folio 7, correspondiente al pago de aportes a la seguridad social del demandante, por el periodo de cotización enero de 2005, se indica en la casilla “INGRESO BASE DE COTIZACIÓN”, la suma de $381.500 y, en el ítem donde se relaciona el nombre o razón social, aparece el señor LUIS FRANCISCO BOHÓRQUEZ.

Para la Sala las precitadas autoliquidaciones dan cuenta del ingreso base de liquidación del demandante, correspondiente a los periodos de cotización de noviembre de 2004 y enero de 2005, reportados por el empleador LUIS FRANCISCO BOHÓRQUEZ, probanzas que contienen unos de los parámetros necesarios para determinar el lucro cesante deprecado, esto es, el salario promedio devengado.

De conformidad con lo anterior, encuentra la Sala, que el salario requerido para determinar el lucro cesante, podía tomarse de la autoliquidación correspondiente al mes de enero de 2005, el cual entiende la Sala fue el último salario devengado.

 

Para efectos de determinar el lucro cesante, valga recordar, los parámetros previstos en la sentencia de esta Sala de la Corte, del 30 de junio de 2005, radicado 22656, donde se dijo que:

 

“Por otra parte, el Tribunal decretó a petición de parte el dictamen pericial visible a folios 195 a 203 del expediente a efectos de dictaminar “los perjuicios materiales y morales ocasionados al actor a causa del accidente de trabajo” (folio 187), el cual, en resumen, concluyó que por el “total perjuicios materiales causados por accidente laboral del año 1996” (folio 198), se debía reconocer la suma de $55’645.717,50, equivalentes al 45.9% del valor de 355 salarios de noviembre de 1996 al 2 de mayo de 2021, cuando el demandante cumpliría 70 años, edad que, conforme al dictamen, el DANE fija como promedio de vida del hombre colombiano; $54’718.011,50, por concepto de “daño emergente” (folio 199), equivalente, según el mismo dictamen, a la pérdida del poder adquisitivo de la anterior suma de dinero --$55’64.717,50--, entre el 10 de octubre de 1996 y el mes de agosto de 2001; y $80’924.089,35, por concepto de “lucro cesante” (ibídem), equivalente, según el mismo dictamen, al interés corriente bancario sobre la primera suma --$55’64.717,50--, desde el mismo 10 de octubre de 1996 hasta el mes de agosto de 2001 cuando se elaboró el experticio, para un gran total por perjuicios materiales de $191’287.818,35.  

Al rompe, se advierte que el citado dictamen no puede ser acogido como medio de prueba de la tasación de los mentados “perjuicios materiales y morales ocasionados al actor a causa del accidente de trabajo”, para lo cual lo ordenó el Tribunal, , entre otras, por las siguientes razones: 1º) el cálculo de los perjuicios materiales se realizó teniendo en cuenta el salario básico mensual del trabajador, cuando quiera que tal clase de perjuicio, por ser de carácter resarcitorio e in concreto, como es sabido, recae sobre el promedio del ingreso ordinario del trabajador, el cual, en este caso, comportaba no solo el salario básico mensual --$483.588,00- sino, también, el promedio de horas extras que fue de $31.255,00 (folio 9), para un total de $514.843,00, 2º) la fecha a partir de la cual debía hacerse el cálculo del lucro cesante futuro debió ser la de retiro del trabajador –7 de mayo de 1998--, y no la del accidente de trabajo –10 de octubre de 1996--, por entenderse que la empleadora satisfizo hasta ese momento las acreencias laborales a que el demandante tenía derecho, al mantenerlo vinculado contractualmente y no ser tal hecho objeto de discrepancia en el recurso de casación; 3º) la aplicación de la corrección monetaria al concepto de los salarios futuros, hasta el agotamiento de la expectativa de vida probable del trabajador, no tiene fundamento legal, pues es claro que tales salarios corresponden es al lucro cesante futuro del trabajador y no a sumas de dinero que éste debió invertir para atender la contingencia laboral o a las pérdidas económicas provenientes de dicho infortunio, que por ser coetáneas al siniestro son las dadas en llamar ‘daño emergente’ (artículo 1614 Código Civil); 4º) la expectativa de vida del demandante se estableció sin respaldo cierto en una estadística oficial; y 5º) la aplicación del interés bancario corriente a los salarios futuros, y hasta el agotamiento de la expectativa de vida probable del trabajador, tampoco tiene fundamento legal, por ser indiscutible que el cálculo anticipado de los mismos se hace por su valor en dinero al momento de la dicha liquidación o, a lo sumo, al momento del fallo o del pago efectivo de la indemnización y al pagarse anticipadamente lo que debe tenerse en cuenta es el costo financiero que representa para el deudor tal erogación, por tanto, dicho interés debe ser descontado y no, como allí se hizo, sumado al mismo. De suerte que, repugna a la más simple lógica que se causen intereses sobre perjuicios futuros los cuales, única y exclusivamente, por ficción legal se hacen ciertos y exigibles antes de su generación, como ocurre,  obviamente, con los salarios que ante una expectativa cierta de vida pueden en algún momento devengarse.

No existiendo basamento lógico y jurídico alguno en el dictamen pericial practicado en el proceso, la Corte, como se dijo, lo desechará. En su lugar, por no existir prueba del llamado ‘daño emergente’ en el proceso, no lo estimará, sin que haya lugar a considerar la posibilidad de ordenar oficiosamente la práctica de prueba alguna, pues, al respecto, cabe la afirmación de que la carga de la prueba correspondía asumirla al demandante y sobre tal concepto la eludió.

En cuanto tiene que ver con el ‘lucro cesante’, habrá de distinguirse el “pasado”, esto es, el causado a partir de la terminación del vínculo laboral del actor y hasta la fecha del fallo, pues, durante el término anterior, esto es, de la fecha del accidente –10 de octubre de 1996-- a la de desvinculación laboral –7 de mayo de 1998--, se impone entender, por no existir en el recurso extraordinario reclamación al respecto, que la empleadora cumplió sus obligaciones laborales con el trabajador y, por ende, no se generó esa clase de perjuicio, del ‘lucro cesante futuro’, es decir, el que a partir de la fecha de la providencia se genera hasta el cumplimiento de la expectativa probable de vida del trabajador, y para su cálculo se seguirá el criterio adoptado por la Sala en sentencia reciente de 22 de junio de 2005 (Radicación 23.643), en la que se dijo que se acogerían las fórmulas, adoptadas también por la Sala de Casación Civil de la Corte para calcular estos conceptos indemnizatorios en diversas sentencias, entre ellas, las de 7 de octubre de 1999 (exp. 5002), 4 de septiembre de 2000 (exp. 5260), 26 de febrero de 2004 (exp. 7069) y más recientemente de 5 de octubre de 2004 (exp. 6975), en las cuales se calcula, el primer concepto, multiplicando el monto del salario promedio devengado para la fecha de retiro, actualizado hasta la fecha de la sentencia, por el factor de acumulación de montos que incluye el factor correspondiente por ese período al 0.5% mensual (6% anual) por interés lucrativo; y el segundo concepto, partiendo del monto del lucro cesante mensual actualizado, para luego calcular la duración del perjuicio --atendida la expectativa probable de vida del perjudicado, y reducida aritméticamente a un número entero de meses desde la fecha de la sentencia--, para concluir en el valor actual del lucro cesante futuro, previa deducción del valor del interés civil por haberse anticipado ese capital, atendiendo de paso el criterio propuesto por la moderna doctrina, de la siguiente forma:

Lucro cesante pasado:

“VA = LCM x Sn”

Donde:

“VA   =  valor actual del lucro cesante pasado total más intereses puros lucrativos”

“LCM =  lucro cesante mensual actualizado”

                          (1+ i ) n -1

            Sn] = ---------------------------

                                  i

Siendo:

“n = Número de meses a liquidar”

“i  = Tasa de interés de 0.5 mensual (6% anual)”

 

Lucro cesante futuro:

“VA = LCM x An”

Donde:

“VA   =  valor actual del lucro cesante futuro”

“LCM =  lucro cesante mensual”

                     (1+ i ) n -1

            a n ---------------------------

                      i (1+i ) n

Siendo:

“n = Número de meses de incapacidad futura”

“i  = Tasa de interés de 0.5 mensual (6% anual)”

Importa señalar que, en este caso, a diferencia de la considerado en otras oportunidades, entre ellas la citada por la Corte en la sentencia atrás reseñada, el porcentaje de la merma de la capacidad laboral del trabajador sí se debe tener en cuenta a efectos de calcular el lucro cesante pasado y, en consecuencia, el futuro, por no aparecer prueba en el expediente de que, con independencia del mismo, el actor quedara impedido para desempeñar su oficio, pues, al contrario, como se anotó, lo ejerció hasta el 7 de mayo de 1998 cuando se terminó la relación laboral(…)”.

 

 

En este orden de ideas, la acusación resulta fundada, sin que se haga necesario el estudio de las demás pruebas calificadas denunciadas ni del segundo cargo por perseguir igual cometido.

 

En tal virtud, se casará parcialmente la sentencia en cuanto confirmó la de primer grado que absolvió al pago de los perjuicios materiales en el concepto de lucro cesante por el accidente de trabajo sufrido por el demandante el 6 de noviembre de 2004.

 

En sede de instancia, además, de las argumentaciones de casación, y dado que prosperó un yerro fáctico del ad quem, en virtud de una prueba calificada, la Sala procede al estudio de la Calificación de Invalidez, efectuada por la Junta Regional de Invalidez de Santander, prueba allegada por el llamado en Garantía, folio 71, calificación de invalidez de 23.16% incapacidad permanente parcial de origen profesional.

Para la Sala, la precitada prueba contiene aspectos determinantes para establecer el lucro cesante, es decir, la fecha de nacimiento del demandante y el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, que debieron ser tenidos en cuenta por el juez colegiado para establecer el lucro cesante.

 

A su vez, cabe señalar, que el apoderado del demandante, mediante oficio radicado en esta Corte el 24 de mayo de 2012, allegó copia del formulario de dictamen para calificación de la perdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, de fecha 30 de julio de 2010, Número 7222010, así como del dictamen número 912858 del 27 de abril de 2011, emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, donde al resolver el recurso de reposición interpuesto contra el dictamen proferido por la Junta Regional, modifica el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral, fijándolo en 39.75, dictámenes que no fueron decretados como prueba, ni por el juez de primera instancia ni por el Ad quem.

 

En las condiciones anotadas, los aludidos dictámenes no pueden tenerse como pruebas.

 

De otra parte, dado que al demandante le fueron canceladas incapacidades desde el 6 de noviembre de 2004 hasta el 13 de mayo de 2005, tal como lo indica el actor en

el libelo demandatorio, lo cual es aceptado por LUIS FRANCISCO BOHÓRQUEZ BRICEÑO y MARVAL S.A., en las contestaciones a la demanda cuando dicen que “El lucro cesante se le pagó al demandante durante ocho (8) meses de incapacidad. Durante este lapso recibió del empleador el correspondiente salario, según así se informa en la demanda (…)” (folios s 48 y 55), esta Sala, para efectos de determinar el lucro cesante en el sub lite, lo contabilizará a partir del 14 de mayo de 2005, y no desde la fecha del accidente de trabajo-6 de noviembre de 2004-.

 

En tal virtud, se casará parcialmente la sentencia en cuanto confirmó la de primer grado que absolvió al pago de los perjuicios materiales en el concepto de lucro cesante por el accidente de trabajo sufrido por el demandante el 6 de noviembre de 2004 y, en su lugar, se condenará a LUIS FRANCISCO BOHÓRQUEZ y a MARVAL S.A., a pagar al demandante la suma de $13.976.250,06, por perjuicios materiales en el concepto de lucro cesante consolidado, así como la suma de $ 23.965,955.08 por lucro cesante futuro.

 

En lo que tiene que ver con la excepción de prescripción propuesta en las contestaciones a la demanda introductoria, se observa que en la presente causa no operó la referida excepción, por virtud de que la demanda introductoria fue instaurada en tiempo dentro de los tres (3) años subsiguientes al accidente de trabajo del actor -06/11/04-, al haberse presentado el 27 de septiembre de 2005 según la constancia que corre a folio 30.

 

Además, por las resultas del proceso se tienen por no demostrados los demás medios exceptivos.

 

En consecuencia el primer cargo prospera.

 

No hay costas por el recurso extraordinario. Las de las instancias son a cargo de los demandados LUIS FRANCISCO BOHÓRQUEZ BRICEÑO y MARVAL S.A.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 4 de septiembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en cuanto confirmó la dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Bucaramanga el 29 de febrero de 2008, que absolvió al pago de los perjuicios materiales en el concepto de lucro cesante por el accidente de trabajo sufrido por el demandante el 6 de noviembre de 2004.

 

En sede de instancia, SE REVOCA la sentencia del juzgado a quo sólo en cuanto a dicha absolución para, en su lugar, CONDENAR a LUIS FRANCISCO BOHÓRQUEZ BRICEÑO y a MARVAL S.A., a pagar al demandante la suma de $13.976.250,06, por perjuicios materiales en el concepto de lucro cesante consolidado, así como la suma de $ 23.965,955.08 por lucro cesante futuro, en el proceso que ANDRÉS QUINTERO HERNÁNDEZ promovió contra LUIS FRANCISCO BOHÓRQUEZ BRICEÑO y MARVAL S.A., al cual fue llamado en garantía el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL. No la casa en lo demás. SE DECLARAN no probadas las excepciones propuestas de conformidad con las razones expuestas en precedencia.

 

Costas en el recurso extraordinario, conforme se indicó en la parte motiva.

Cópiese, Notifíquese, Publíquese Y Devuélvase El Expediente Al Tribunal De Origen.

 

 

 

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

 

 

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ    ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

 

 

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO       LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

 

 

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE