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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON
Bogotá, D.C., primero (1) de abril de dos mil once (2011)
Radicación número: 25000-23-15-000-2011-00259-01(AC)
Actor: CESAR AUGUSTO OSORIO VELEZ
Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - UNIVERSIDAD NACIONAL
Referencia: ACCION DE TUTELA
Se decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra el fallo denegatorio del 17 de febrero de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B”.
I.- LA DEMANDA
1.- La petición de amparo
“Petición principal:
Solicito que se proceda ordenar al Ministerio de la Protección Social y/o a la Universidad Nacional de Colombia que suspenda el trámite del concurso que actualmente adelanta para la elección de nuevos miembros de la Junta de Calificación de Invalidez Regional y Nacional, hasta tanto no se expida un (sic) reglamentación del mismo en la cual se tenga en cuenta lo decidido por la H. Corte Constitucional en la sentencia 1002 de 2004 y lo prescrito en el parágrafo del artículo 52 de la Ley 962 de 2005.
Primera Petición subsidiaria:
Dado que en el presente caso se ha incurrido en una flagrante violación al derecho de petición, al derecho de acceso al ejercicio de funciones públicas y al debido proceso, solito (sic) al despacho que en caso de no proceder las anteriores peticiones se ordene al Ministerio de Protección Social proceda a expedir la certificación en la que se reconozca que mi participación en la Junta de Calificación de Invalidez del Departamento de Antioquia fue en calidad de suplente y además se ordene que conforme a lo anterior sea inscrito para participar en el concurso o proceso de selección que actualmente se adelanta.
Segunda Petición Subsidiaria:
En caso de no prosperar las dos anteriores pretensiones solicito que se tutele mi derecho como mecanismo transitorio, ya que en caso de dar por terminado mi período y no permitírseme participar en el nuevo concurso que (sic) ocasionaría perjuicios injustos e irremediables y se afectarían derechos fundamentales tal como ya ha quedado anotado. Es de advertir que en caso de que proceda la Tutela como mecanismo provisional adelantaré la acción judicial a que haya lugar contra los actos u operaciones administrativas que puedan ser objeto de demanda judicial.”
2.- Fundamentos fácticos
1.- Desde que se expidió la Resolución 4949 del 26 de diciembre de 2005, se desempeña como miembro principal de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, pero antes ya lo venía haciendo.
2.- Con Resolución 01075 del 12 de julio de 2002 y posesión del 23 de agosto siguiente, fue designado como miembro de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, en calidad de médico suplente. Su primer período allí transcurrió entre agosto 23/02 y enero 09/06, y ante la ausencia de los principales fue “llamado a actuar como Miembro activo de la Junta en calidad de Suplente”.
3.- Con escrito del 23 de septiembre de 2002 so9licitó al Director de Riesgos Profesionales su asignación como médico principal, pero no obtuvo respuesta.
4.- Con Resolución 2991 de octubre 6/03 el Ministro de Protección Social revocó parcialmente la Resolución 158 de junio 20/03, con la que se nombró a los miembros principales de la sala primera de la Junta de Antioquia, acto en el que se precisó que el demandante actuaba en calidad de suplente.
5.- En el oficio de diciembre 10/03 el Director General de Riesgos Profesionales dice que actor obra como suplente de la Junta.
6.- El 13 de enero de 2001 solicitó a la Directora General de Riesgos Profesionales que certificara el tiempo laborado en a Junta Regional de Antioquia en calidad de suplente.
7.- El 4 de febrero de 2011 se le certificó que su actuación entre agosto 23/02 y enero 09/06 fue como miembro principal, con la intención de impedirle su participación en el concurso que se adelanta.
8.- Las designaciones de que fue objeto como suplente en a Junta Regional de Antioquia y como miembro principal en la Junta Nacional, se hicieron conforme a la ley y por concurso.
9.- Las normas que regían los concursos han sido modificadas con la expedición de la sentencia C-1002 de 2004 de la Corte Constitucional, que declaró la inexequibilidad parcial del artículo 43 de la Ley 100 de 1993, y que de paso hizo decaer el Decreto 2463 de 2001 dictado por el Gobierno Nacional, que se ocupó de materias como el período de los miembros de la Junta, reglamentos para el funcionamiento y régimen de inhabilidades.
10.- La Ley 962 de 2005 artículo 52 parágrafo, estableció el régimen legal para los miembros de la Junta de Calificación de Invalidez, pero no fijó período ni régimen de inhabilidades.
11.- El régimen legal de las Juntas de Calificación de Invalidez (Nacional y Regionales), está consagrado en la Ley 100/93 artículos 42 y 43 y en el Decreto 2463/01.
12.- Copia el contenido de los artículos 42 y 43.
13.- El Decreto 2463/01 se expidió con base en esas disposiciones de la Ley 100.
14.- Copia la parte resolutiva de la sentencia C-1002/04 y dice que su parte resolutiva sentó doctrina sobre aspectos relevantes de las Juntas.
15.- En la parte motiva de ese fallo se dijo que los integrantes de la Junta son particulares que ejercen funciones públicas y copia el inciso final del artículo 123 Constitucional.
16.- El régimen aplicable a dichos servidores públicos debe ser fijado por la ley.
17.- Repite lo anterior.
18.- Insiste en que el Decreto 2463/01 perdió fuerza ejecutoria con la expedición de la sentencia C-1002/04.
19.- Según el artículo 123 Superior ese decreto no puede fijar el régimen de los particulares que se desempeñan en la Junta, ni establecer inhabilidades.
20.- Cita como precedente la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 6 de agosto de 2009, en el expediente 110010325000200100231-01 (3338-01).
21.- El Decreto 2463/01 fija el período de los miembros de Juntas e impide su reelección por más de dos períodos a quien han sido principales, lo cual califica el actor de contrario a la Constitución.
22.- De aplicarse ese decreto, sólo puede recaer sobre quienes han actuado como principales, como corresponde bajo una interpretación restrictiva.
23.- Reitera que el tema tiene reserva legal.
24.- La Universidad Nacional, en ejecución del contrato interadministrativo 362/10, adelanta el proceso de selección para integrar las Juntas de Calificación de Invalidez, pero quiere aplicar el Decreto 2463/01, que para el actor decayó con la sentencia C-1002/04.
25.- Su aplicación por parte de la Universidad conduce a la violación del derecho al debido proceso, el derecho a la participación, el derecho a la igualdad, el derecho a la aplicación del principio de legalidad de las funciones públicas, el derecho al trabajo y el derecho a acceder al desempeño de funciones públicas.
26.- Indica la página Web donde puede ubicarse toda la información del concurso.
27.- Sus ingresos y los de su familia, integrada por su esposa y dos hijas, derivan únicamente de su trabajo como miembro de la Junta de Invalidez, a la que accedió válidamente y de la que se le quiere sacar sin fundamento legal alguno.
28.- Si la Universidad Nacional aplicara la Ley 100/93 y no aquellos requisitos carentes de respaldo legal, sería admitido en el concurso público, ya que cumple con ser profesional y tener más de 5 años de experiencia.
29.- Es procedente esta acción porque la administración viene adelantando la convocatoria como una vía de hecho, ocasionándole un grave perjuicio y sin posibilidad de un medio judicial idóneo para defenderse.
30.- El cronograma del concurso es: Dic. 19/10 a Feb. 19/11, solicitud de inscripción y acreditación de requisitos; Mar. 1/11 publicación de inscripciones; Mar. 27/11 realización de evaluaciones y Abr. 11/11 publicación de resultados.
31.- Como medida cautelar se solicitará la suspensión del concurso porque es inminente el cierre de las inscripciones.
32.- Reitera lo relativo a la violación de sus derechos fundamentales.
3.- Fundamentos de Derecho
El debido proceso administrativo (C.P. Art. 29), lo considera violado con la tesis expuesta del decaimiento administrativo del Decreto 2463/01 fruto de la sentencia C-1002/04, que contraviene además los artículos 4 y 123 Constitucional, y porque ni la Ley 100/93 ni la Ley 962/05 fijan período para los integrantes de esas Juntas ni restricciones o inhabilidades para el acceso a esos cargos.
El derecho de petición (Art. 23 C.P.), lo considera violado por la forma como le fue expedida la certificación de tiempo servido, pues se dice que actuó como principal cuando en verdad lo hizo como suplente, que no basta con obtener respuesta puesto que ella debe estar ajustada a la realidad, situación que fue así reconocida con Resolución 2992/03 y con oficio de Dic. 10/03 del Director General de Riesgos Profesionales.
Su derecho a la igualdad (Art. 13 C.P.), se viola porque se le “impide la participación en el concurso a los profesionales que ya han participado en las Juntas en calidad de miembros principales”.
El derecho al trabajo (Art. 25 C.P.), también se le viola porque la restricción impuesta le impedirá continuar desempeñándose en esa Junta, en la cual labora desde el año 2002 y de la cual obtiene los únicos ingresos con los que sustenta a su familia.
Y, de igual forma se le vulnera su derecho a acceder al ejercicio de funciones públicas (Art. 40.7 C.P.), con las ilegales restricciones que ha identificado el actor.
II.- LA CONTESTACIÓN
La Universidad Nacional de Colombia se opuso a lo pedido luego de precisar que el marco legal que rige la situación descrita por el actor está dado por el contrato interadministrativo 362 de 2010 suscrito con el Ministerio de la Protección Social, el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, el artículo 18 del Decreto 2463 de 2001. Afirmó que la tutela es improcedente porque dicho decreto está en firme y sólo fue modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, razón por la cual no se requiere de una reglamentación, además de estar incurso en inhabilidad el actor, norma que no puede anularse con esta acción.
Insistió en la vigencia del Decreto 2463 de 2001 y precisó que fue expedido para reglamentar los artículos 42 y 43 de la Ley 100 de 1993, y agregó que la sentencia C-1002 de 2004 no afectó su vigencia. Que los integrantes de las Juntas de Calificación de Invalidez son particulares en ejercicio de funciones públicas, pero que esos organismos son de naturaleza privada, regulados y vigilados por el Ministerio de la Protección Social. Luego de citar apartes del fallo anterior y de la sentencia dictada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 29 de septiembre de 1999 (Exp. 11910), sobre la función cumplida por esas Juntas, reiteró que el citado decreto está vigente y que la Corte Constitucional no lo ha anulado, función que está a cargo del Consejo de Estado.
Que no puede acogerse lo pedido por el actor, en el sentido de no aplicarle la inhabilidad prevista en el artículo 18 del Decreto 2463 de 2001, porque esta norma está vigente y porque ello quebrantaría el derecho a la igualdad; además, no puede desconocerse la certificación expedida por la Directora General de Riesgos Profesionales del Ministerio de la Protección Social, donde se hace saber que el actor ejerció por dos períodos como integrante principal de Juntas de Calificación. Por todo lo dicho, niega que le haya violado sus derechos fundamentales al accionante.
El Ministerio de la Protección Social también se opuso a la prosperidad de esta acción alegando similares razones a las anteriormente sintetizadas. Entre ellas sobresalen que el Decreto 2463 de 2002 está vigente, que las Juntas, pese a ser de creación legal, no son una autoridad pública y su régimen de funcionamiento, administración, procedimiento, inhabilidades y requisitos para integrarlas, se expidió al amparo de los artículos 42 y 43 de la Ley 100 de 1993.
Precisó que el actor actuó como miembro principal de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, según Resolución 01075 de 2002, durante todo el período 2002-2005, ya que la Dra. Luz Yolanda Gómez Duque no se posesionó y eso propició su llamado a actuar como principal. Que por virtud de la Resolución 4949 de 2005 se desempeña como miembro principal de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, y que todo ello configura la inhabilidad de que se trata, por haberse desempeñado como tal durante dos períodos continuos.
Además de reiterar la vigencia del decreto y que el fallo de la Corte Constitucional ninguna incidencia tuvo sobre el mismo, señaló que en su contra cursa demanda de nulidad ante esta Corporación, radicada bajo el No. 110010324000200400290-01.
III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B”, denegó la tutela respecto de los derechos fundamentales de petición, trabajo, acceso al desempeño de funciones públicas e igualdad; y la declaró improcedente en cuanto al derecho al debido proceso administrativo.
Respecto al derecho de petición radicado el 23 de septiembre de 2002, ante el Director General de Riesgos Profesionales del Ministerio de la Protección Social, lo negó el Tribunal por no cumplirse el requisito de la inmediatez, por el tiempo transcurrido desde ese entonces.
En lo atinente al hecho de habérsele expedido, en respuesta a la petición anterior, una certificación como miembro principal de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, durante el lapso Ago. 23/02 – Ene. 9/06 en calidad de principal cuando según su dicho lo hizo como suplente, sostuvo el Tribunal que ello no le afecta al actor sus derechos fundamentales al trabajo y al acceso al desempeño de funciones públicas, dado que la participación en concursos públicos apenas sí genera una expectativa; en cuanto a la veracidad del contenido de la certificación, sostuvo el a-quo que la tutela es improcedente porque la misma es “un acto administrativo de certificación pasible de las acciones ordinarias”, y pese a que ello podría superarse ante la inminencia de un perjuicio irremediable, consideró el Tribunal que en este caso no opera porque el hecho que genera la privación de los emolumentos recibidos por el actor como integrante de la Junta, es la finalización de su período, de modo que inscríbase o no y llegue a tener la calidad de miembro o no, “el perjuicio no obedece a la decisión adoptada por la administración, sino al cumplimiento de los reglamentos que regulan esa actividad”.
Y, frente al decaimiento del Decreto 2463 de 2001 y a la imposibilidad de aplicar la inhabilidad consagrada en su artículo 18, reconoció el Tribunal que el debido proceso podría afectarse si el concurso se adelanta basado en una norma ilegal, pero que en este caso la improcedencia se configura porque el decreto puede ser judicialmente impugnado, sin que este caso se configure el perjuicio irremediable. Por último, dijo que el actor no planteó y ni demostró en que forma se violó el derecho a la igualdad, motivo por el cual se denegará su amparo.
IV.- LA IMPUGNACIÓN
Adujo el actor que en el fallo impugnado se desconoció que no recibió respuesta a su petición de ser reconocido como miembro principal de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, y que con Resolución 2992 del 6 de octubre de 2003 se le calificó como miembro suplente, no obstante lo cual la certificación dijo todo lo contrario; además se hizo prevalecer el principio de legalidad sobre la sentencia C-1002 de 2004 y la Ley 962 de 2005, para dar vigencia al Decreto 2463 de 2001, que como ya lo ha dicho, regula materias como la inhabilidad, sin facultad para hacerlo, como frente a un caso similar lo reconoció la Sección Segunda en la sentencia de agosto 6 de 2009 (Exp. 3338-01).
Que la tutela debió proceder en forma definitiva o transitoria, ya que si bien el concurso no lo puede garantizar su posesión en el cargo, lo seguro es que no podrá ser seleccionado pese a reunir los requisitos constitucionales, legales y reglamentarios; y para lo último precisó que no estaría incurso en la inhabilidad del artículo 18 del Decreto 2463 de 2001, porque uno de los períodos en la Junta de Calificación lo ejerció como suplente.
En cuanto al argumento del Tribunal relativo a que debió acudir a la demanda de nulidad dijo el actor que ello no era posible porque el reglamento del concurso no ha sido expedido, ya que el mismo se viene adelantando bajo operaciones administrativas, y que si se tomara por tal el Decreto 2463 de 2001, este ya fue demandado en acción de nulidad por Carlos Arturo Alzate Lotero (Exp. 20040029001), posibilidad que rechaza el accionante reiterando la falta de vigencia del decreto y su oposición al fallo de la Corte Constitucional y a la Ley 962 de 2005.
No comparte lo dicho por el Tribunal en cuanto a que la negativa a participar en el concurso le vulnere sus derechos fundamentales, pues en su opinión esa restricción ilegal es la que conduce a ello, al cerrarle la posibilidad de concursar y de acceder al desempeño del cargo de miembro de las citadas Juntas. Además, sobre que deba acudir a otras vías judiciales afirmó que ello no protegería sus derechos, porque al momento de expedirse los fallos el concurso ya se habría agotado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1.- Competencia
La competencia de esta Sección para conocer de la impugnación formulada contra el fallo emitido el 17 de febrero de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, deriva de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, dada su condición de Superior funcional del mismo.
2.- Problema Jurídico
Con miras a desatar la impugnación formulada por el actor contra la sentencia proferida el 17 de febrero de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B”, la Sala abordará los tres temas que según aquél generan la violación a sus derechos fundamentales, a saber:
1.- La falta de respuesta al derecho de petición formulado el 23 de septiembre de 2002.
2.- La imprecisión cometida por la Directora General de Riesgos Profesionales del Ministerio de la Protección Social, al expedir la certificación solicitada por el actor.
3.- La inaplicación para el caso concreto de la prohibición contenida en el artículo 18 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001 “Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez”.
3.- Del derecho de petición signado el 23 de septiembre de 2002
César Augusto Osorio Vélez denunció con esta acción la violación de su derecho fundamental de petición, en relación con la solicitud fechada el 23 de septiembre de 2002, por medio de la cual, según él, “solicité por escrito mi asignación como médico principal al entonces director de Riesgos Profesionales… de la que no recibí respuesta alguna” (hecho 3 folio 2).
Aunque el Tribunal a-quo halló impróspera la acción en lo atiente a este hecho porque el paso del tiempo evidenció la transgresión del principio de inmediatez, advierte la Sala que la decisión se mantendrá, pero por razones distintas.
La petición invocada por el actor corresponde al oficio JRCIA No. 1210-02 del 23 de septiembre de 2002 (fls. 18 y 19), dirigida por la Secretaría Técnica de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia al Director de Salud Ocupacional y Riesgos Profesionales, mediante la cual dicha funcionaria, entre otras cosas, pide la designación de los miembros principales de la Sala No. 1 de esa Junta, entre ellos el actor “quien actualmente es suplente pero que viene haciendo el reemplazo temporal de las principales que no aceptaron”.
Como una de las propiedades de los derechos fundamentales es su condición personalísima, la denuncia que se haga sobre la afectación del derecho fundamental de petición, consagrado en el artículo 23 de la Constitución como el que se tiene para presentar solicitudes respetuosas a las autoridades y obtener pronta respuesta, debe necesariamente estar soportada en la prueba de que el actor, cuando actúa a título personal como en el sub lite, le remitió solicitud a la administración y ésta nada ha dicho al respecto.
Por lo mismo, no se puede considerar violado el derecho fundamental de una persona cuando ésta ni siquiera prueba la formulación de la petición, incluso cuando para ello se vale de una solicitud elevada por otra persona, natural o jurídica, ya que no solo carecería de legitimación sustancial para reclamar la falta de respuesta a una petición elevada por otro, sino que habría dejado de acreditar el supuesto mínimo de ese derecho fundamental, consistente en que él, directamente o a través de un representante suyo, se dirigió a la administración pública para pedirle algo.
En este caso no hay prueba de la solicitud que dice el actor le dirigió al Director de Salud Ocupacional y Riesgos Profesionales del Ministerio de la Protección Social; existe sí la prueba del oficio JRCIA No. 1210-02 que la Secretaría Técnica de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia le envió a esa entidad, pero tal misiva no puede tomarse como soporte del derecho de petición del actor, ya que se trató de una comunicación oficial, que si bien mencionó la situación del actor, no fue impulsada directamente por él, ni puede tomarse como que se hizo en su representación, ya que la Secretaria de esa Junta no funge como su representante. Por lo dicho, no se acreditó la afectación del derecho de petición, motivo por el cual lo decidido en esta parte por el Tribunal a-quo se mantendrá, aunque por otras razones.
4.- De la violación de derechos fundamentales con la certificación expedida por la Directora General de Riesgos Profesionales del Ministerio de la Protección Social
La parte de ese documento, que según el actor le viola sus derechos fundamentales, corresponde al siguiente extracto:
“Que el doctor CÉSAR AUGUSTO OSORIO VÉLEZ, medico identificado con C.C…, se posesionó como miembro suplente de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia primera sala de decisión el día 23 de agosto de 2002, para lo cual fue nombrado de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la resolución 1075 del 12 de julio de 2002.
Ante la no aceptación de la doctora Luz Yolanda Gómez Duque, como miembro principal de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, el doctor CÉSAR AUGUSTO OSORIO VÉLEZ asumió las funciones como miembro principal.
Que el doctor CÉSAR AUGUSTO OSORIO VÉLEZ, ejerció como miembro principal de la sala primera de decisión de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia del 23 de agosto de 2002 al 09 de enero de 2006. (…)” (fls. 32 y 33) (Subrayas de la Sala)
La apreciación del actor se sustenta en que mediante Resolución 1075 del 12 de julio de 2002 (fls. 20 a 22), expedida por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, y para efectos de conformar la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, se designó a Luz Yolanda Gómez Duque como miembro principal y a él como miembro suplente, y que ante la decisión de la primera de no posesionarse del cargo, el actor fue llamado a posesionarse, lo que en efecto ocurrió según acta visible a folio 17, el 23 de agosto de 2002, como “miembro Suplente”.
Por todo ello, entiende el demandante que se le vulneran sus derechos fundamentales porque se le termina aplicando la restricción prevista en el artículo 18 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001, según la cual “Quienes hayan actuado como miembros principales no podrán ser designados para más de dos (2) períodos continuos”; pues si bien su período como integrante de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez lo hizo en calidad en miembro principal, cuando fue llamado a posesionarse en la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, fue gracias a su calidad de miembro suplente.
Lo primero que señala la Sala es que no comparte el argumento del Tribunal a-quo, para quien la tutela resultaba improcedente, en esta parte, porque la certificación es “un acto administrativo… pasible de las acciones ordinarias”. Al respecto debe recordarse que los actos administrativos se califican así por contener manifestaciones unilaterales de la voluntad de la administración, con el alcance de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, bien sea de naturaleza particular o ya de carácter general, esto es decisiones con carácter definitivo, en oposición a las que son apenas de trámite o de impulso a las actuaciones administrativas.
Así, las certificaciones que expiden las autoridades públicas son la manifestación misma del poder de certificar, o si se quiere la facultad de “Hacer constar por escrito una realidad de hecho por quien tenga fe pública o atribución para ello”[1], conceptualización que impide calificarlas como actos administrativos, en atención a que allí la administración no vierte ninguna manifestación de voluntad, ni crea, modifica o extingue derecho alguno, únicamente se contrae a expresar hechos de que tiene conocimiento por relación de sus funciones.
Por lo mismo, al carecer las certificaciones de los funcionarios públicos de los atributos inherentes a los actos administrativos, no resulta de recibo la tesis del Tribunal a-quo, en el sentido de que la tutela se torna improcedente porque el interesado cuenta con otros medios de defensa judicial, más porque el control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre las diferentes manifestaciones de las autoridades públicas, tan solo puede tener por objeto “los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas” (Art. 83 C.C.A.), pero no las certificaciones, que apenas son informes de hechos o actos que constan directamente el funcionario que certifica, por razón de sus funciones.
Al resultar infundado que existe otro medio de defensa judicial para controlar lo dicho por la certificación de marras, y de igual forma insostenible que la tutela es improcedente por ese hecho, hay lugar a que la Sala estudie de mérito la situación planteada por el actor, a efecto de verificar si se equivocó la Directora General de Riesgos Profesionales del Ministerio de la Protección Social al decir que, en su primer período, el actor actuó como integrante de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia en su condición de miembro principal, y de ser cierto ello, se le ocasiona al interesado la violación de sus derechos fundamentales, en los términos informados con la tutela.
El régimen de las Juntas Nacional y Regionales de Calificación de Invalidez, previsto en el Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001, y en tanto cuerpos colegiados, parte del hecho de que esas Juntas cuentan con un sistema de reemplazos para las vacancias de sus integrantes, ya que a los que actúan regularmente se les denomina miembros principales, en tanto que a quienes lo hacen en forma esporádica u ocasional se les llama miembros suplentes (Art. 12).
La participación de los suplentes opera en los casos indicados en el artículo 49 del citado decreto, según el cual:
“Artículo 49. Actuación de suplentes. Los miembros suplentes tienen el carácter de personales y su actuación será requerida en los siguientes casos:
- Cuando por cualquier razón la junta se encuentre parcialmente integrada en la conformación de sus miembros principales.
- Cuando se haya declarado impedimento o recusación de alguno de los miembros principales.
- En ausencia de alguno de los miembros principales.”
Lo anterior se complementa, por ejemplo, con lo dicho en el artículo 29 ibídem, que establece que el miembro suplente actuará cuando el quórum reglamentario no se conforme correctamente; de igual forma con el artículo 47 ejusdem, que prescribe que los impedimentos y recusaciones serán resueltos con exclusión del miembro principal recusado o impedido, en cuyo reemplazo se llamará al miembro suplente; y con el artículo 48 del mismo decreto, por virtud del cual la renuncia del miembro principal se suple con el miembro suplente “durante el período faltante”.
Este panorama normativo revela que los miembros suplentes son los llamados a suplir las faltas absolutas y temporales de los miembros principales de las Juntas de Calificación de Invalidez, y que si bien en un comienzo se tiene la calidad de suplente, esa condición puede variar según las circunstancias del caso. En efecto, si se produce la vacancia absoluta de un miembro principal, por la causa que sea, el miembro suplente ya no podrá participar en forma esporádica, ocasional o circunstancial, pues deberá hacerlo de manera definitiva, para lo que resta del período, de suerte que su función deja de ser la de un particular con disponibilidad para entrar a ejercer funciones públicas cuando las circunstancias lo demanden, para llegar a convertirse en el miembro principal de la Junta, quien definitivamente reemplaza al ausente.
En armonía con lo discurrido, observa la Sala que lo informado en la certificación expedida por la Directora General de Riesgos Profesionales del Ministerio de la Protección Social no falta a la verdad ni contiene una apreciación equivocada de la situación, ya que si bien el actor fue designado miembro suplente de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, tal condición no se mantuvo siquiera un instancia, gracias a que la Dra. Luz Yolanda Gómez Duque (miembro principal), no se posesionó del cargo y por ello fue necesario llamar en su reemplazo al demandante, quien se posesionó definitivamente del cargo, y quien lo ejerció por la totalidad del período.
Ahora, el hecho que en documentos como la posesión (fl. 17), la Resolución 1075 del 12 de julio de 2002 (fls. 20 a 22) y la Resolución 2992 del 6 de octubre de 2003 (fls. 23 a 25), se diga que el doctor César Augusto Osorio Vélez se posesionó y actuó como miembro suplente de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, ninguna incidencia tiene en las conclusiones obtenidas por la Sala en torno a que por haber suplido la vacancia absoluta de la principal, en realidad actuó como miembro principal durante todo el período. Tal situación es interpretada por la Sala como un error de apreciación por parte de los funcionarios encargados de diligenciar esos documentos, quienes se equivocaron al seguir considerándolo miembro suplente cuando la realidad había puesto de presente que sus intervenciones ya no eran esporádicas, ocasiones o circunstanciales, sino definitivas.
Pues bien, como el contenido de la certificación cuestionada no alberga la inconsistencia que le enrostra el actor, es claro para la Sala que ninguna afectación se desprende del mismo frente a los derechos fundamentales del mismo.
5.- De la inaplicación para el caso concreto de la prohibición contenida en el artículo 18 del Decreto 2463 de 2001
La disposición que según el actor le viola sus derechos fundamentales corresponde al aparte resaltado del artículo 18 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001 “Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez”, que expresa:
Artículo 18. Período de los miembros de las Juntas de Calificación de Invalidez. Los miembros de las Juntas de Calificación de Invalidez y sus respectivos suplentes serán designados por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, para períodos de tres (3) años. Quienes hayan actuado como miembros principales no podrán ser designados para más de dos (2) períodos continuos.” (Subraya la Sala)
Afirma el actor que al serle certificado que ejerció por dos períodos continuos el cargo de miembro principal de Junta de Calificación de Invalidez (primero regional y luego nacional), los efectos de la norma anterior terminan cerrándole la posibilidad de concursar para ese cargo, pese a que dicho precepto no le es aplicable porque en su sentir el decreto decayó con ocasión de la expedición de la sentencia C-1002 del 12 de octubre de 2004; además, considera que ese precepto debe inaplicarse, en su caso, porque el régimen para el ejercicio de funciones públicos por parte de particulares solamente puede ser establecido por la ley, y no por el Gobierno Nacional en ejercicio de su potestad reglamentaria.
El Tribunal a-quo, para desestimar lo planteado, sostuvo que la tutela “por regla general es improcedente para enervar la legalidad de los actos administrativos”, además que en la situación descrita por el actor no se configuraba un perjuicio irremediable.
Para la Sala es atinado afirmar que la tutela no es el mecanismo indicado para ir contra la legalidad de actos administrativos, no solo porque exista otro medio de defensa judicial, sino también porque entratándose de actos administrativos de carácter general existe como causal expresa de improcedencia de la tutela, la prevista en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, que dice:
“Artículo 6º.- Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:
………………
- Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.”
La razón de ser de esta causal de improcedencia se explica en el hecho que, en principio, los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, no afectan los derechos fundamentales de los asociados, precisamente porque tratan de situaciones inasibles por sus mismas características; también se explica en el hecho que la eventual oposición que pueda existir entre un acto de esa naturaleza y el ordenamiento jurídico puede llevarse al conocimiento de la jurisdicción, mediante la interposición de las respectivas acciones.
Con todo, la causal en estudio no puede acogerse de manera absoluta, ya que en ocasiones el acto general puede conducir a la violación o amenaza de derechos fundamentales, si de su aplicación se sigue una afectación de esa naturaleza y siempre que la no intervención oportuna del juez constitucional conduzca a la realización de un perjuicio irremediable. Así lo precisó la Doctrina Constitucional al señalar al efecto:
“De este modo, la acción de tutela no procede para controvertir actos de carácter general, aun cuando su contenido pueda ser contrario a normas sobre derechos fundamentales, porque para ello se han previsto otras vías procesales. Pero cuando el contenido lesivo de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, se materializa en una situación concreta y afecta derechos fundamentales de una persona, la acción de tutela es, sin olvidar su carácter subsidiario, la vía adecuada para promover ante los jueces la defensa de esos derechos.
Es claro, por otra parte que, de acuerdo con la Constitución, la acción de tutela procede frente a la vulneración o la amenaza de los derechos fundamentales. De ordinario, un acto de carácter general, impersonal y abstracto, no produce una lesión actual e inmediata de los derechos, la cual sólo se materializaría en el momento de su aplicación a los casos concretos. Sin embargo, de un acto de carácter general, sí puede derivarse, sin necesidad de un previo acto aplicativo, una amenaza cierta para los derechos fundamentales de determinadas personas, evento que abriría la vía de la acción de tutela.
En efecto, cuando una persona acude a la acción de tutela para cuestionar un acto de carácter general, impersonal y abstracto, pero no con la pretensión de obtener un pronunciamiento de esas mismas características sobre la conformidad o no del acto con la Constitución, sino para, dado que se encuentra entre sus destinatarios, prevenir que le sea aplicado, nos encontramos en una hipótesis distinta a la prevista en la ley sobre la improcedencia de la acción de tutela. La actuación del particular afectado se dirige, en este caso, no a obtener la declaratoria de inconstitucionalidad del acto general, sino a prevenir que el mismo sea aplicado en su caso, evitando, de esta manera, que en relación con ese particular, se materialicen sus efectos lesivos de derechos fundamentales. Sobre el particular la Corte ha expresado que, en tal eventualidad, “… no se trata de anular, por la vía de la tutela, una norma de carácter general e impersonal, (…) sino de dejar sin efecto su aplicación, en un caso particular y concreto, cuando de ella se siga la violación de un derecho fundamental.”[2]
Con todo, en este último escenario, también operaría el carácter subsidiario de la acción de tutela, por modo que, en principio la misma resultaría improcedente, no ya por dirigirse contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto -porque, como se ha visto, lo que se pretende es enervar la aplicación del mismo a un caso concreto- sino por la existencia de mecanismos alternativos de defensa judicial. En efecto, el particular que tema que la aplicación de una ley o de un acto administrativo de carácter general se derive una concreta afectación de sus derechos fundamentales, puede acudir a los mecanismos que el ordenamiento ha previsto para la controversia de tales actos, bien sea la acción publica de inconstitucionalidad o la acción de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según el caso.
No obstante lo anterior, la Constitución establece que, aún existiendo mecanismos alternativos de defensa judicial, la acción de tutela procederá como mecanismo transitorio cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable.
Sobre este particular, la Corte, en la Sentencia T-435 de 2005[3], a partir de las normas que regulan la materia, concluyó “ (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (T-514 de 2003).”
De este modo, en casos como los presentes, en los que se está ante un cuestionamiento que se dirige contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto, en los cuales, sin embargo, la pretensión no considera el acto cuestionado en abstracto, sino que se orienta a enervar sus eventuales efectos lesivos de derechos fundamentales en un caso concreto, para determinar la procedencia de la acción de tutela es necesario establecer, por un lado, que se está ante una amenaza cierta que de la aplicación de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, se derive una afectación de los derechos fundamentales de una persona y que, en tal eventualidad, el acudir a las vías ordinarias podría comportar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Pasa la Sala, a ocuparse de estos aspectos.”[4]
Para la Sala la posibilidad de que la tutela proceda contra actos generales puede igualmente sustentarse en la salvaguarda de la supremacía normativa de la Constitución (Art. 4), cuando se logre advertir que el contenido de las prescripciones del acto general se oponen a los dictados de la Constitución, sin que sea suficiente esa sola circunstancia porque a ella deberá adicionarse la efectiva violación o amenaza de los derechos fundamentales del actor, así como la inminencia de un perjuicio irremediable para el mismo de no darse la urgente intervención del juez constitucional, como igual se contempla en la anterior jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Pues bien, aunque para la Sala no hay lugar, por regla general, a estudiar la conformidad que un acto administrativo pueda tener o no frente al ordenamiento jurídico, por existir para ello un mecanismo de defensa judicial específico, para la Sala están dados los presupuestos especiales y muy excepcionales requeridos para brindarle al actor el amparo que reclama, dado que en el sub lite está demostrado que la aplicación de la mencionada disposición afecta al mismo sus derechos fundamentales, según las siguientes razones:
En primer lugar, por su configuración y su alcance la parte del artículo 18 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001, que establece que “Quienes hayan actuado como miembros principales no podrán ser designados para más de dos (2) períodos continuos” (Negrillas de la Sala), bien puede tomarse como una inhabilidad, ya que estas, en sentido general, son “entendidas como aquellas situaciones previamente definidas por la autoridad competente que impiden el acceso a un empleo público o a la continuación en su ejercicio”[5], o como lo establece el artículo 279 de la Ley 5ª del 17 de junio de 1992 frente a los congresistas, es “todo acto o situación que invalida la elección de Congresista o impide serlo” (Se destaca).
Así, al ser la inhabilidad la circunstancia normativamente descrita que impide a una persona acceder a una dignidad o empleo público, o que provoca su retiro cuando ya lo viene ocupando o ejerciendo, no duda la Sala en afirmar que ese segmento del artículo 18 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001, constituye una causal de inhabilidad para acceder al desempeño como miembro principal o suplente de las Juntas de Calificación de Invalidez, en atención a que identifica como destinatarios de esa prohibición a las personas que en condición de miembros principales se hayan desempeñado en las mismas por más de dos períodos continuos.
Ahora, como la norma que se viene examinando del artículo 18 del ciado decreto, es una inhabilidad, el hecho de que su consagración aparezca en un acto administrativo general expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de su potestad reglamentaria (Art. 189.11 C.P.), contraría abiertamente el ordenamiento superior, puesto que por voluntad del constituyente se determinó que lo relativo al régimen de inhabilidades tenga reserva legal[6].
Así lo demuestran, por ejemplo, el artículo 123 Constitucional al prescribir que será la Ley la que determine “el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”; el artículo 150 numeral 23 ibídem, al asignarle al Congreso de la República la función de “Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas…”; el artículo 210 ejusdem, al establecer que “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”; y el artículo 293 ejusdem, que al referirse a las elecciones populares precisa que tan solo el constituyente y el legislador pueden fijar “las calidades, inhabilidades, incompatibilidades… de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales” (Negrillas de la Sala).
Además, en consonancia con los anteriores postulados la Corte Constitucional, al examinar la exequibilidad de los artículos 42 y 43 de la Ley 100 de 1993, con base en los cuales el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001, afirmó que los integrantes de las Juntas de Calificación de Invalidez, tanto principales como suplentes, están cobijados por el régimen de inhabilidades previsto en la Ley. En efecto, adujo:
“Finalmente, frente al reproche de que las normas atacadas sustrajeron del control del Ministerio Público a los miembros de las juntas de calificación de invalidez e instauraron la irresponsabilidad patrimonial de los mismos, cabe advertir, como ya se dijo, que los integrantes de las juntas en mención siguen siendo particulares en ejercicio de funciones públicas, por lo que se encuentran sujetos al sistema controles y responsabilidades diseñado por la normativa legal. En estos términos, los miembros de las juntas de calificación de invalidez encargados de rendir los dictámenes especializados son personas naturales vinculadas a esos órganos que no por ello pierden su condición de particulares, pero en cuanto ejercen funciones públicas, se encuentran sometidos a las inhabilidades e incompatibilidades que les señala la ley.” (Negrillas de la Sala)
Tal salvaguarda tiene una clara inspiración en el principio democrático, en la medida que sólo reconoce en el máximo órgano de representación popular la atribución para fijar las inhabilidades, y de esa forma restringir el principio de la capacidad electoral, como claro desarrollo del derecho fundamental a acceder al desempeño de funciones públicas, así sea bajo la condición de particular o sin tener la calidad de servidor público. Esa reserva legal indica, a su vez, que no pueda ser el Gobierno Nacional, en ejercicio de su potestad reglamentaria, quien establezca las inhabilidades, y que si lo hace las mismas no tengan eficacia jurídica por su manifiesta oposición a la Constitución, como así sucede en el sub lite al haberse consagrado en el artículo 18 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001 la prohibición en comento.
Estas breves disquisiciones demuestran que la inhabilidad con asiento en el artículo 18 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001, es una clara deslegalización de una materia que tiene reserva legal, razón fundamental por la que para la Sala no puede aplicarse en este caso concreto.
En segundo lugar, en lo atinente a los efectos que la aplicación del artículo 18 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001 pueda tener respecto de los derechos fundamentales del actor, observa la Sala que ello es innegable, dado que estando en proceso un concurso de méritos para la integración de las Juntas de Calificación de Invalidez, adelantado por la Universidad Nacional, por virtud de esa restricción el señor César Augusto Osorio Vélez se ve injustamente privado de la posibilidad de participar en ese proceso de selección, pese a que ninguna norma jurídica, con status de Ley, ha fijado una prohibición en el sentido que consagra aquélla norma reglamentaria, que como se vio desconoce la reserva legal establecida en materia de inhabilidades.
Y, en tercer lugar, en cuanto a la posibilidad de que de la aplicación del artículo 18 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001 pueda derivarse un perjuicio irremediable para el actor, dado que en principio contra el acto general podrían adelantarse las acciones ordinarias del caso, es claro para la Sala que dicho perjuicio sí se configura en este asunto, no solo porque esta acción constitucional cuenta con la idoneidad de que carecen los mecanismos judiciales ordinarios para contener la afectación de los derechos fundamentales de los eventuales concursantes y de los concursantes mismos, sino también porque la intervención del juez constitucional se estima urgente e impostergable ante la inminencia del cumplimiento de fases importantes del concurso, que una vez realizadas llevarían a hacer más remota la posibilidad de una protección efectiva a los derechos fundamentales[7].
Con fundamento en lo discurrido establece la Sala que de los derechos fundamentales invocados por el actor solamente se le viola el relativo al desempeño de funciones públicas (C.P. Art. 40.7), en la medida que injustamente se le niega la posibilidad de participar en el concurso de méritos que se adelanta por integrar las Juntas de Calificación de Invalidez, derecho que no comprende solamente el hecho de tomar posesión de un cargo o empleo público, sino que también envuelve la posibilidad de participar en los procesos de selección que se realicen para su provisión; es decir, en cuanto a la última hipótesis no se trata de una expectativa sino de un derecho concreto, consistente en el derecho a ser admitido en los concursos siempre que se reúnan los requisitos legales.
Además, no se viola el derecho al debido proceso porque no se está infringiendo ninguna regla del concurso, así se haya establecido que la inhabilidad deviene inaplicable para este caso; tampoco se viola el derecho de petición, pues como se vio, el actor se vale de una comunicación oficial para tomarla como si fuera una solicitud por él formulada; de igual modo no se viola el derecho a la igualdad en la medida que el actor no precisa un punto de comparación con el cual establecer si frente a una situación similar a la suya la administración ha obra con otros criterios; y, por último, no se vulnera el derecho al trabajo, en virtud a que como vio lo dijo el Tribunal a-quo, frente al mismo apenas tiene una expectativa, ya que su efectiva realización depende del resultado del concurso, que por su dinámica es un albur para los participantes.
6.- Conclusión
Así, se revocará el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B” el 17 de febrero del corriente año, para en su lugar Inaplicar para el caso concreto la inhabilidad contenida en el decreto de marras, declarar que al actor se le viola su derecho fundamental de acceso al ejercicio de funciones públicas al impedírsele participar en el proceso de selección para integrar las Juntas de Calificación de Invalidez del País, conceder el amparo correspondiente impartiendo las órdenes para hacer efectivo su derecho a concursar por uno de esos cargos, siempre que cumpla los demás requisitos legal y reglamentariamente previstos para el efecto, y denegar la tutela frente a los demás derechos invocados, respecto de los cuales la Sala no encuentra que hayan sido afectados con esa situación.
En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
Primero: REVOCAR la sentencia dictada el diecisiete (17) de febrero de dos mil once (2011), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, dentro de la Acción de Tutela promovida por el señor César Augusto Osorio Vélez contra el Ministerio de la Protección Social y la Universidad Nacional.
Segundo: INAPLICAR para el caso concreto el artículo 18 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001, en la siguiente parte:
“Quienes hayan actuado como miembros principales no podrán ser designados para más de dos (2) períodos continuos”
Tercero: DECLARAR que el Ministerio de la Protección Social y la Universidad Nacional le están violando al señor César Augusto Osorio Vélez, su derecho fundamental de acceso al ejercicio de funciones públicas, al impedirle su participación en el concurso para la integración de las Juntas de Calificación de Invalidez.
Cuarto: ORDENARLE al Ministerio de la Protección Social y a la Universidad Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, dispongan las medidas necesarias para que el señor César Augusto Osorio Vélez pueda participar en el proceso de selección para la conformación de las Juntas de Calificación de Invalidez, siempre y cuando satisfaga los demás requisitos legales y reglamentarios.
Quinto: DENEGAR la tutela frente a los demás derechos fundamentales invocados por la parte demandante.
Sexto: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Cópiese, notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase.
MAURICIO TORRES CUERVO
Presidente
SUSANA BUITRAGO VALENCIA MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN
[1] Diccionario de la Real Academia Española.
[2] T-384 de 1994
[3] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[4] Sentencia T-1073 del 12 de diciembre de 2007.
[5] Sentencia del 1º de octubre de 2009. Expediente: 250002325000200112069-01 (6801-05). Sección Segunda.
[6] Así lo ha pregonado la Corte Constitucional en su sentencia C-111 del 25 de marzo de 1998; y el Consejo de Estado, tanto en su Sala de Consulta y Servicio Civil con el Concepto No. 855 del 8 de julio de 1996, como en su Sala Contencioso Administrativa – Sección Segunda, con la sentencia del 6 de agosto de 2009, Expediente: 110010325000200100231-01. Actor: Colegio Nacional de Curadores Urbanos. Demandado: Gobierno Nacional.
[7] La Sala, luego de consultar la información publicada en el link http://www.medicina.unal.edu.co/concursojuntas/descargas/aviso.pdf, pudo establecer que según el cronograma fijado para dicho concurso, las fases de inscripción y de valoración de hoja de vida ya se cumplieron, que el examen escrito está previsto para el 26 de marzo de 2011 y que la lista definitiva de elegibles estará elaborada y publicada el 15 de abril de 2011.
Publicado Por: junio 23, 2015