54001-23-31-000-2011-00062-01(AC) Sección 5 2011 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION QUINTA

 

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

 

Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 54001-23-31-000-2011-00062-01(AC)

 

Actor: JOSE ANTONIO NIÑO TORRES

 

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Se decide la impugnación interpuesta por la entidad accionada en el proceso de la referencia, contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el 9 de marzo de 2011, mediante el cual concedió la tutela como mecanismo transitorio para la protección de los derechos fundamentales al trabajo, a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada del señor José Antonio Niño Torres.

 

1. ANTECEDENTES

 

1. La demanda

 

• La solicitud

 

El señor José Antonio Niño Torres, por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela, demandó el amparo de los derechos fundamentales a la salud en conexión con la vida, a la igualdad por debilidad manifiesta, a la estabilidad laboral reforzada y al debido proceso administrativo, que estimó violados por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con la expedición del acto administrativo OAP No. 1059 de 4 de febrero de 2011 que dispuso su retiro del servicio activo de la institución por “[d]isminución de la capacidad sicofísica”.

 

• Los hechos

 

• Que ingresó el 3 de abril de 2001 al Ejército Nacional como soldado regular hasta el 15 de febrero de 2003 y el 31 de octubre de 2004 como soldado profesional.

 

• El 15 de octubre de 2007 en el Área de Operaciones zona rural del municipio de Teorama, Norte de Santander, se cayó mientras portaba el material de guerra e intendencia, lo que le generó un dolor en la columna vertebral, que fue clasificado como lesión con literal B, que significa: “en el servicio por causa y razón del mismo, conforme al informativo por lesiones No. 008”.

 

• Que el 1º de febrero de 2008, le practicaron intervención quirúrgica por cuenta del Batallón Santander de Infantería No. 15, en el dedo gordo del pie derecho para corrección de un juanete, que le dejó como secuela la pérdida del movimiento del mismo y además cuando camina largos trayectos el dedo se le inflama y le causa dolor.

 

-         Como consecuencia de las lesiones antes descritas el Comandante del Batallón Baeev-10, ordenó la realización de Junta Médica Laboral que se llevó a cabo el 12 de marzo de 2010, en la cual se determinó que no era “apto para el servicio por incapacidad permanente parcial” con una disminución de su capacidad laboral de 23.43%.

 

• Como no estuvo de acuerdo con ese diagnóstico, pidió su revisión por el Tribunal Médico Laboral el 21 de septiembre de 2010, instancia que confirmó la calificación efectuada por la Junta Médica Laboral y adicionalmente una de las médicas que conformaban el Tribunal le dijo que esperara la baja.

 

-         Una vez en el Batallón Baeev-10 del municipio de Convención, Norte de Santander, se presentó al Comandante al que le informó que los miembros del Tribunal Médico le habían comunicado que esperara la baja, entonces, se le ordenó seguir laborando como estafeta o mensajero del batallón hasta que se le notificara tal decisión.

 

-         El 18 de enero de 2011 salió a vacaciones y debía reintegrarse el 17 de febrero de 2011, sin embargo, el 4 de febrero de la misma anualidad telefónicamente se le informó que debía presentarse para notificarse de la baja.

 

• Se presentó el 10 de febrero de 2011, aún en vacaciones, y se le notificó la orden administrativa personal No. 1059 de 4 de febrero de 2011, por medio de la cual el Comando dispuso su retiro del servicio activo de la Institución por disminución de la capacidad sicofísica, pero no se le entregó copia de la misma.

 

• Señaló que su estado civil es casado, su señora está embarazada y depende económicamente de él, situación que aunada a su desvinculación del Ejército, le ha generado incertidumbre, pues no pudo disfrutar sus vacaciones, y su retiro de las Fuerzas Militares fue arbitrario toda vez que su incapacidad se produjo cuando estaba en el servicio, por lo que debió ser reubicado de conformidad con sus condiciones físicas y de salud.

 

• Las pretensiones

 

El accionante solicitó como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que se le ampararan sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, a la igualdad por debilidad manifiesta, a la estabilidad laboral reforzada y al debido proceso administrativo y en consecuencia se ordenara al Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional el reintegro al cargo que venía desempeñando.

 

2. La contestación a la demanda

 

2.1.    El Ministerio de Defensa Nacional, vinculado por el Tribunal de Primera Instancia, no contestó la demanda.

2.2.    El Ejército Nacional – Subdirección de Personal contestó la demanda de tutela, solicitó no se accediera a las pretensiones del accionante, por cuanto la acción era improcedente en razón a que existía otro medio judicial de defensa idóneo.

 

Adujo que el Decreto 1793 de 2000 “Régimen de carrera de soldados profesionales” determinó las causales de clasificación para el retiro del servicio activo de los soldados profesionales dentro de las cuales está la disminución de la capacidad psicofísica (artículo 8º, numeral 2).  La misma norma establece cuales son los organismos y autoridades competentes para la realización de la valoración de lesiones y registro de secuelas.

 

Sostuvo que con base en lo anterior, se adelantaron una serie de actuaciones por parte de la administración antes de emitir la decisión de retiro, es decir, se dio estricto cumplimiento a todos los parámetros legales ordenados dentro de la figura de la disminución de la capacidad laboral, el acto administrativo fue expedido por el competente dentro del marco legal fijado por la ley, goza de presunción de legalidad y el contenido responde a la finalidad del interés general.

 

Señaló que en el presente caso existía otra vía judicial para atacar el acto administrativo cuestionado, que era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por tanto, la tutela resultaba improcedente.

 

2.3.    La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional respondió la demanda de tutela, pidió que se declarara la improcedencia de la acción constitucional por ausencia de vulneración de los derechos alegados.

 

Aclaró que los resultados de la Junta Médico Laboral y del Tribunal Médico de Revisión Militar, son verdaderos actos administrativos, que se presumen legales, susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y por consiguiente el accionante tiene otros medios de defensa judicial ante lo cual la tutela no era procedente.

2.4.    El Batallón Especial Energético y Vial No. 10 del Ejército Nacional dio respuesta a la tutela, solicitó la declaración de improcedencia de la acción invocada.

 

Sostuvo que la acción constitucional procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, sin embargo en el caso concreto los derechos fundamentales presuntamente vulnerados al accionante no le causaban un perjuicio irreparable que debiera evitarse únicamente con la acción impetrada, además contaba con múltiples mecanismos de defensa judicial, entre otros, acudir ante el contencioso administrativo.

 

2.5.    El Batallón Baeev-10 del Ejército Nacional, vinculado por el a quo, no dio respuesta a la tutela.

 

3. El fallo impugnado

 

Es el 9 de marzo de 2011, por el cual el Tribunal Administrativo de Santander concedió la tutela como mecanismo transitorio para la protección de los derechos fundamentales al trabajo, a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada del señor José Antonio Niño Torres y ordenó al Ejército Nacional que en el término perentorio de cuarenta y ocho horas lo incorporara a uno de sus programas y en consecuencia, lo reubicara en una actividad que pudiera desempeñar, teniendo en cuenta su grado de escolaridad, habilidades y destrezas.

 

Así mismo, advirtió al accionante que los efectos de la sentencia se mantendrían mientras las autoridades judiciales competentes decidían en forma definitiva sobre su solicitud de reintegro al Ejército Nacional, para lo cual debía intentar la demanda correspondiente, si aún no lo había hecho, dentro del término de caducidad de la acción que es de cuatro meses, de no hacerlo expirarían los efectos del fallo.

 

El a quo sostuvo que la estabilidad laboral reforzada y el respeto a la dignidad humana, generan para el trabajador que ha sufrido una mengua en su capacidad laboral, el derecho a la reubicación laboral en un ambiente en el que pueda desarrollar labores que no atenten contra su integridad.

 

Concluyó que en la medida en que el artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000, establecía el retiro por la disminución en la capacidad laboral sin considerar la posibilidad de la reubicación, era contrario al deber de protección de las personas afectadas en su capacidad laboral por razón de la prestación del servicio y considerando la sentencia T-503 de 2010, decidió inaplicarlo.

 

4. La impugnación

 

La Subdirección de Personal del Ejército Nacional, impugnó la sentencia de primera instancia, pidió que se revocara y, en su lugar, dictara la que en derecho correspondía, por cuanto no hubo violación a ningún derecho fundamental.

 

Adujo que no se deducía de manera tajante que un retiro del servicio implicara la prosperidad de la tutela, máxime si se tenía en cuenta que en el caso en comento existía otra vía judicial para reclamar, cual era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

Concluyó que el reintegro no es procedente por vía de tutela por cuanto existe un régimen especial para el personal de las Fuerzas Militares que  cubre la indemnización y prestaciones sociales especiales por la naturaleza de la función y especialidad de la labor que cumplía el accionante.

 

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

1. Generalidades de la acción de tutela

 

Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, toda persona podrá incoar la acción de tutela para reclamar ante los jueces de la República la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

2. El caso concreto

 

El señor José Antonio Niño Torres, por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela, demandó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud en conexión con la vida, a la igualdad por debilidad manifiesta, a la estabilidad laboral reforzada y al debido proceso administrativo, que estimó violados por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con la expedición del acto administrativo OAP No. 1059 de 4 de febrero de 2011 que dispuso su retiro del servicio activo de la institución por “[d]isminución de la capacidad sicofísica”.

 

El a quo amparó los derechos al trabajo, a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada y ordenó al Ejército Nacional que dentro de un término no mayor a 48 horas lo incorporara a uno de sus programas, y en consecuencia, lo reubicara en una actividad que pudiera desempeñar.

 

El Decreto Ley 1793 de 14 de septiembre de 2000 desarrolla el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, y establece como función de los soldados que éstos puedan entrenarse y capacitarse para actuar en las unidades de combate y apoyo en la ejecución de operaciones para la conservación, restablecimiento del orden púbico y demás misiones que le sean asignadas.

 

La norma citada define la capacidad psicofísica como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas para ingresar y permanecer en el servicio en consideración a su cargo, empleo o función, y además dispone que su pérdida constituye una causal de retiro del servicio de los soldados profesionales.

 

Por su parte el Decreto Ley 1796 de 14 de septiembre de 2000 determina los criterios para la valoración de la capacidad psicofísica y reglamenta lo relativo al procedimiento administrativo a seguir al momento de hacer dicha calificación a un soldado profesional.

 

El Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, tiene el conocimiento en última instancia de las reclamaciones contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales, quien puede ratificarlas, modificarlas o revocarlas, éstas tienen el carácter de irrevocables y obligatorias y sólo proceden contra ellas las acciones jurisdiccionales pertinentes.

 

En el caso sub examine mediante el Acta de Junta Médica Laboral 36173 de 12 de marzo de 2010, se calificó la disminución de la capacidad laboral del señor José Antonio Niño Torres en un porcentaje de 23.43%, como consecuencia de las lesiones que sufrió mientras prestaba sus servicios como Soldado Profesional en el Ejército Nacional, igualmente, declaró que no era no apto para la actividad militar.  Esa decisión la confirmó el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar –el cual se convocó por solicitud del accionante–, por medio del Acta 4297(2) de 21 de septiembre de 2010.

 

Mediante Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército número 1059 de 4 de febrero de 2011, se ordenó el retiro del accionante del servicio activo por la disminución en su capacidad laboral en obedecimiento a lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000.

 

Esta última decisión es precisamente la que discute el accionante en este proceso, pues considera que el retiro del servicio vulnera sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, a la igualdad por debilidad manifiesta, a la estabilidad laboral reforzada y al debido proceso, y para su protección solicita que como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable se ordene al Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional su reincorporación al cargo que venía desempeñando.

Pues bien, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo puede el demandante impugnar el acto de retiro y obtener, además de su anulación, el restablecimiento de sus derechos y la reparación de los daños que se le causaran, si fuera el caso.

 

 

Lo anterior indica que, en principio, el ejercicio de la acción de tutela resulta improcedente para la impugnación de actos como el contenido en la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército 1059 de 4 de febrero de 2011, porque tiene el demandante otro medio judicial para la defensa de sus derechos.

 

 

Pero el señor Niño Torres dijo ejercer la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, sin explicar en qué consistiría, sin embargo, de los hechos de la demanda se infiere que éste se causaría como consecuencia de su desvinculación laboral del Ejército y porque su esposa se encuentra en estado de embarazo y depende económicamente de él.

 

 

Sin embargo, no se advierte ese perjuicio irremediable, pues si bien fue desvinculado del Ejército Nacional, no es una persona en un estado de invalidez, que no le permita ejercer actividad económica alguna, se trata de una persona joven –tiene 29 años–, y las lesiones le generaron una pérdida de la capacidad laboral permanente parcial igual al 23.43% para continuar en el Ejército, pero en modo alguno ello constituye un obstáculo para desempeñarse en otros cargos en la vida civil.

 

 

Siendo que los presupuestos para la prosperidad de la tutela en el sub lite no se hallan satisfechos la sentencia impugnada debe revocarse, como se hará en la parte resolutiva.

 

III.      DECISIÓN

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

Falla:

 

Revócase la sentencia de 9 de marzo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que concedió la tutela como mecanismo transitorio para la protección de los derechos fundamentales al trabajo, a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada del accionante y en su lugar se rechaza por improcedencia de la acción la solicitud de tutela impetrada.

 

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

Envíese copia de esta sentencia al Tribunal de origen.

 

NOTIFÍQUESE.

 

 

 

MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

 

 

 

 

SUSANA BUITRAGO VALENCIA           MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN