CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

Rad. No. 44209

Acta No. 24

Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil doce (2012)

 

Resuelve la Corte  el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de GUSTAVO DE JESÚS PÉREZ MESA, contra la sentencia del 20 de agosto de 2009 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

ANTECEDENTES

 

El actor reclamó el reajuste de su pensión vitalicia de jubilación,  con el 75% del “promedio de lo devengado y /o percibido durante el último año de servicio”,  la indexación y las costas.

 

Expuso que el ISS le reconoció la pensión mediante Resolución 03664 de 21 de marzo de 2000, en cuantía de $460.408 a partir del 1º de abril de ese año; que no interpuso recursos; que la prestación se otorgó conforme con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que pese a que deben aplicarle los requisitos de edad, tiempo y monto del régimen pensional anterior, esto es, la Ley 33 de 1985, se fijó con fundamento en el inciso 3º del citado artículo 36, sin cuantificarse con el 75 % “del promedio de todo lo devengado y /o percibido durante el último año de servicios, en atención a que ostentaba la calidad de servidor público” (folios 22 y 23).

 

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al contestar la demanda, dijo no constarle los hechos; no se opuso a la pretensión principal“siempre que se acrediten todos los fundamentos de hecho y de derecho para acceder a este benefició”,como excepciones propuso las de“buena fe, prescripción,  imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación de las condenas y compensación”(fls. 28 a 29).

 

El JuzgadoCuarto Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, por sentencia de 10 de noviembre de 2008, declaró probada la excepción de prescripción, absolvió al Instituto e impuso costas al  demandante (fls. 53 a 61).

 

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

Al decidir la apelación de la parte actora, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por sentencia del 20 de agosto de 2009 confirmó la de primer grado; no condenó en costas.

Dio por establecido que al actor le fue reconocida la pensión de vejez en la Resolución 03664 de 21 de marzo de 2000; que laboró desde el 3 de mayo de 1977 hasta el 13 de abril de 2000, cuando se retiró y quepidió un reajuste el 7 de julio de 2005, es decir, transcurridos más de 5 años, y estimó que “ la jurisprudencia nacional ha venido modificando sustancialmente su criterio en los últimos tiempos, pues antes se consideraba que, al igual que la pensión como tal, que es imprescriptible, también lo era la obtención de su reajuste, aspecto éste que en este momento ya no se considera así, y ahora está claro que si el pensionado considera que la prestación estuvo liquidada en forma deficitaria al  no tenerse en cuenta todos los factores salariales establecidos para ello en un período de tiempo determinado, o por la totalidad de cotizaciones en la vida laboral según el régimen aplicable, deberá reclamar su reajuste dentro del término prescriptivo y así evitar que la obligación se extinga por tal fenómeno”.

 

Reprodujo apartes de la sentencia de 15 de julio de 2003, radicado 19557 y otra de 5 de julio de 2006, que no identificó, relativas al tema de prescripción de factores salariales, y adujó que “aunque el derecho a la pensión no prescribe, sí se extingue con el tiempo la posibilidad de incoar el reajuste pensional”;tras copiar el artículo 151 del C.P.T. y S.S. consideró que  “Aplicando lo expuesto al caso concreto, se tiene que entre el 1º de abril de 2000, fecha a partir de la cual le fue reconocida la pensión de vejez al actor (folios 10-12) y el 07 de julio 2005, fecha de la presentación de la reclamación administrativa (fl.7), transcurrieron alrededor de 5 años, 3 meses y 7 días, siendo entonces claro que en el presente caso ha operado el fenómeno de la prescripción y no teniendo esta Sala un aspecto diferente para su estudio, ha de CONFIRMAR la decisión del primer grado en su integridad por lo expuesto en esta providencia, por manera que, en todas las materias del derecho, civil, penal, laboral, administrativo, etc., este principio forma parte esencial del principio de seguridad jurídica que debe imperar en las relaciones entre personas naturales o de estas con el Estado, pues los derechos no pueden permanecer al vaivén de las circunstancias sociales o económicas, contrario, deben definirse y entrar a integrar el patrimonio de esas personas e instituciones. Luego entonces, la falta de ejercicio de una acción hace que por el transcurso del tiempo se pierda por completo la esperanza de revivir términos o actuaciones, acciones que en consecuencia, caerán por sorpresa para examinar una situación jurídica suficientemente consolidada en el tiempo, impidiendo un enriquecimiento sin causa o una indemnización injustificada. En consecuencia no prospera la impugnación”.    

 

RECURSO DE CASACIÓN

 

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende“la CASACIÓN TOTAL del fallo recurrido, para que en subsiguiente SEDE DE INSTANCIA revoque el fallo de primer grado. Se provea en costas como es de rigor”.

 

La acusación  presentó un cargo que fue replicado oportunamente.

 

CARGO ÚNICO

 

Textualmente dijo: “La sentencia gravada infringe, por interpretación errónea, los artículos 488 del C.S. del T. y 151 del C.de P.L. y la S.S., en armonía con los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 36, 21, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional”.

 

Arguyó que como el Tribunal soportó su fallo en un criterio jurisprudencial, acudió a la vía directa, en la modalidad referida  puntualizó que se fijó un alcance restringido a las normas que gobiernan la prescripción porque “la pensión es una prestación de tracto sucesivo que tiene una causación mensual, por tanto, cualquier reajuste es ajeno y no puede subsistir si ella no subsiste, debe ser imprescriptible, salvo los porcentajes de la diferencia pensional que el pensionado haya dejado de recibir o haya reclamado por fuera del tiempo en que la ley lo faculta para promover el reclamo del derecho que en justicia le asiste”.

 

Acudió al  principio según el cual lo accesorio corre la suerte de lo principal y estimó que es aplicable respecto de la prescripción; y anotó decisiones judiciales en las que se apoyó el sentenciador de segundo grado deben ser recogidas, pues no tiene razón de ser que los casos de indexación de primera mesada o de obtención del IBL no se vean afectadas por el fenómeno prescriptivo.

Transcribió las sentencias de esta Sala  23120 de 19 de mayo de 2005,  28552 de 5 de diciembre de 2006, 30127 de 27 de marzo de 2007, 33381 de 24 de febrero  y 34025 de 27 de junio de 2009, para indicar que no puede predicarse la prescripción del porcentaje precitado para liquidar la pensión, pues conforme a esas directrices jurisprudenciales no opera el citado fenómeno.

 

LA RÉPLICA

 

En síntesis manifiesta que la tesis esgrimida por el Tribunal se encuentra ajustada a la sostenida por esta Corporación y para el efecto transcribe apartes de la sentencia de 8 de julio de 2008, radicado 30858, y solicita no casar la sentencia impugnada.

 

SE CONSIDERA

 

Teniendo en cuenta la vía directa utilizada, se parte de los supuestos fácticos que encontró demostrados el Tribunal según los cuales al actor la fue reconocida la pensión de vejez mediante Resolución 03664 de 2000 “a partir del 1° de abril de 2000, en cuantía de $460.408,oo”,  equivalente al 75% del IBL de $613.877.oo, que se obtuvo conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 33 de 1985, dada su condición de servidor público. Adicionalmente se debe destacar que tampoco es tema de discusión que el demandante se encontraba en régimen de transición en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 puesto que a su  entrada en vigencia, tenía más de 40, pues nació el 6 de septiembre de 1944.

 

No hay duda que el Tribunal se equivocó al despachar el asunto so pretexto de que lo pedido era la reliquidación de la pensión por nuevos factores salariales, con fundamento en sentencia de esta Sala  del 15 de julio de 2003, con Radicado 19557, que no viene al caso, pues la casuística que aquí se debate no encaja en la que dio lugar a la precisión jurisprudencial allí plasmada. En efecto, lo solicitado claramente por el actor fue la reliquidación de su pensión con “el 75% del promedio de lo devengado y/o percibido durante el último año de servicio”, con fundamento exclusivo en la Ley 33 de 1985, pues consideró que el IBL no se debía obtener con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

No obstante que la razón le asiste al recurrente, toda vez que resultó equivocada la inferencia del Tribunal al declarar probada la excepción de prescripción frente a la reliquidación de la pensión por nuevos factores salariales que se insiste, no fue lo pedido, a la misma conclusión absolutoria se llega en instancia, puesto que la Sala ha puntualizado en múltiples providencias que a personas en régimen de transición de Ley 100 de 1993 se les respeta los requisitos de edad, tiempo de servicios y el monto equivalente al 75%, pero para efectos de determinar el IBL, se debe acudir al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

La Sala en sentencia del 13 de junio de 2007, radicación 30353, en asunto de similares características dijo:

 

“Finalmente, es oportuno reiterar, que una cosa es la prescripción de los elementos constitutivos de la base para liquidar una pensión y otra muy distinta el aplicar al reconocimiento de dicha pensión una legislación no pertinente.

 

“Al respecto, se dijo  por esta Corporación:

 

“En la sentencia de esta Corporación de fecha 15 de julio de 2003, radicación 19557 que cita en su providencia el Tribunal se precisó la aplicación de la regla prescriptiva  de  los factores que inciden en la determinación del monto inicial del derecho pensional, así:

 

“1-. Cuando el presunto factor salarial base de liquidación a pesar de que fue pagado por el empleador, no es incluido en la liquidación de la pensión, la acción prescribirá transcurrido los tres años, contados a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión.

“2-. Cuando no fueron reconocidos ni pagados los factores discutidos por el pensionado como no incluidos en la base de liquidación, la prescripción se contará a partir de la exigibilidad de estos, y si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte corre el reajuste pensional.

“El caso en estudio no encaja en ninguna de las dos  situaciones descritas, ni tampoco asemejarse a alguna de ellas, por cuanto lo que aquí se reclama es el reconocimiento del derecho bajo las normas que consagran su existencia.

 

“Ciertamente a los actores le fue reconocida las pensiones de sobrevivientes  por riesgos profesionales, pero bajo la regulación prevista en el Decreto 3170 de 1964, cuando se ha establecido que la que le corresponde es la estipulada en el Acuerdo 224 de 1996, por remisión que a él hace el Acuerdo 010 de 1982; obviamente, que el diferente tratamiento repercute en el monto final del derecho pensional, pero es la consecuencia de  una pretensión principal, la del reconocimiento del derecho pensional bajo la especie legal que le corresponde, el cual, como lo ha reiterado la doctrina es imprescriptible.

 

“En consecuencia, tratándose de una reclamación que entraña el núcleo fundamental de un derecho pensional procede en cualquier tiempo, con la aplicación de la prescripción solamente a las respectivas mesadas que quedaran cobijadas por dicho fenómeno extintivo.”(Rad. 25426 – 22 de agosto de 2005).

 

Adicionalmente, existen sobre el tema entre otras, las sentencias del 5 de diciembre de 2006, radicación 28552, del 27 de marzo de 2007, radicación 30127 y del 24 de febrero de 2009, radicación 32381.

Se reafirma que como el demandante está en régimen de transición, cumplió los 55 años de edad el 6 de septiembre de 1999, y el retiro del servicio oficial  fue a partir del 1º de abril de 2000, su mesada pensional debió obtenerse con fundamento en los parámetros que establece el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como efectivamente lo hizo el Instituto demandado en la Resolución 03664 del 21 de marzo de 2000, visible a folios 10 a 11.

 

Por lo visto, el cargo aunque fundado no prospera.

 

Sin costas en casación toda vez que el recurso, aunque sin éxito resultó fundado.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASAla sentencia del 20 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario promovido por GUSTAVO DE JESÚS PÉREZ MESA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

Sin costas en el recurso.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVA­SE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

 

 

 

JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ                    RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

 

 

 

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVASCARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

 

 

 

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ