73001-23-31-000-2010-00194-01(AC) Sección 5 2011 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION QUINTA

 

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

 

Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 73001-23-31-000-2010-00194-01(AC)

 

Actor: JHON JAIRO CONDE Y OTROS

 

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 12 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que rechazó por improcedente la acción de tutela promovida por el señor Jhon Jairo Conde y Otros.

 

1. ANTECEDENTES

 

1. La demanda

 

El señor Jhon Jairo Conde, actuando en nombre propio y en representación  de sus menores hijos Jhon Breiner, Carlos Manuel y Emerson Dilan Conde Teatino, en ejercicio de la acción de tutela presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, con el fin de que fueran protegidos sus derechos a la vida, al trabajo y al mínimo vital móvil, a la integridad personal, a la salud en conexidad con la vida y la dignidad humana, a la igualdad en la modalidad de decisiones de protección especial a personas en situación de necesidad manifiesta, a la protección al menor de llevar una vida digna, al debido proceso, a la estabilidad laboral reforzada previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, los que dijo se desconocieron de acuerdo con los siguientes:

 

2. Hechos

 

Dijo el demandante que:

 

Ingresó a la Policía Nacional como Patrullero el 25 de febrero de 1999 y a mediados del año 2004 sufrió una caída en una práctica antimotines como consecuencia de la cual se lesionó la rodilla derecha.

 

Inicialmente recibió tratamiento en las clínicas adscritas a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del lugar a donde era trasladado pero el 21 de octubre de 2008 (sic) debió someterse a una cirugía con la que no obtuvo buenos resultados pues continuó con dolor e inestabilidad, razón por la cual aún requiere atención médica.

 

El 12 de junio de 2008 el Sargento Viceprimero Jhon Jairo Argüello Calvache, Jefe de Talento Humano del Departamento de Policía de San Andrés y Providencia, le informó sobre su retiro de la Institución, advirtiéndole que tenía 60 días para practicarse los exámenes de retiro, a los cuales asistió el 22 de julio de 2008 y el 4 de mayo de 2009 se profirió el Acta de la Junta Médico Laboral 1522 la cual impugnó ante el Tribunal Médico Laboral.

 

En razón a que solicitó convocatoria del Tribunal Médico Laboral el 23 de noviembre de 2009, la Jefe de Medicina Laboral de la Policía Nacional, Seccional Tolima, le autorizó la prestación de servicios médicos por ortopedia, sin que hasta la fecha de presentación de la demanda de tutela se hubiera efectuado la revisión de la disminución de su capacidad laboral.

 

Afirmó igualmente que desde su desvinculación de la Policía Nacional no labora debido a su limitación física y en consecuencia no devenga  un salario que le permita satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia, ya que es padre de tres menores de edad de 9, 8 y 3 años y no cuenta con los recursos económicos o los bienes más elementales para su sostenimiento.

 

Pretende,

 

“1.    Se tutele el derecho al trabajo y al mínimo vital móvil por las razones antes expuestas y sean cancelados los salarios dejados de percibir desde que fui desvinculado.

 

2. Se tutele el derecho a la salud en conexidad a la vida y la Dignidad Humana (sic).

 

3. Se tutele el derecho a la igualdad en la modalidad de decisiones de protección especial a personas en situación de necesidad manifiesta.

 

4. Se tutele el derecho a la protección al menor de llevar una vida digna.

 

5. Se tutele el derecho fundamental al debido proceso, teniendo en cuenta que (sic) acto administrativo por el cual me retira de la institución no se encuentra notificado personalmente, y como consecuencia suspenderlo, y en su lugar reintegrarme, en mi cargo de nivel igual o semejante al que ocupaba antes de ser desvinculado. Y así mismo deberá pagarme las asignaciones que correspondan con el vínculo con la Policía Nacional, conforme lo establece la ley, desde el momento en que fue desvinculado.

 

6. Que se tutele el derecho de estabilidad laboral reforzada previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

 

7. Ordenar a la Dirección de Sanidad que me sea vinculado (sic) al sistema de seguridad social Integral (sic) para que me presten de forma inmediata los servicios de Salud requeridos.

 

8. Ordenar las indemnizaciones y pago de costas del proceso para asegurar el goce efectivo del derecho Artículo 25 del Decreto 2591/91.

 

9. Las demás que resulten pertinentes, para esta sala”.

 

2. La contestación a la demanda

 

1. La Secretaria General de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, contestó la demanda, en los siguientes términos:

 

Adujo la improcedencia de la acción de tutela en este caso por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, recordó que la misma no es un expediente declarativo de derechos sino un instrumento de protección de los ya existentes, su carácter es netamente preventivo y garantizador de los mismos, salvo que se utilice como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

Dijo que luego de efectuar consulta en el Sistema Jurídico de la Policía Nacional (SIJUR), pudo establecer que el señor Jhon Jairo Conde no inició demanda en contra de esa Institución con ocasión de su retiro del servicio, de lo que dedujo que la acción impetrada tenía como fin solucionar su falta de prudencia y diligencia ante la ocurrencia del fenómeno jurídico de la caducidad que para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro meses contados a partir de la notificación del respectivo acto, esto es, de la expedición de la Resolución 77 de 12 de junio de 2008, notificada al actor ese mismo mes y año.

 

Advirtió que transcurrieron más de 12 meses desde que el accionante tuvo conocimiento de la mencionada resolución, que repitió, no controvirtió judicialmente dentro del término legalmente establecido, por ello, solicitó se declarara la improcedencia de la acción incoada.

 

Señaló que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no sólo servía para controvertir el contenido del acto de retiro, aportar y solicitar las pruebas que considerara pertinentes, sino además de ser necesario pedir la suspensión de sus efectos jurídicos con el fin de prevenir la ocurrencia del presunto perjuicio irremediable que se le hubiere causado con las decisiones adoptadas por medio de la Resolución 77 de 12 de junio de 2008, mientras la jurisdicción resolvía de fondo sobre la legalidad del mismo.

 

Indicó que la acción de tutela además de ser un mecanismo judicial de carácter subsidiario y residual, debe utilizarse concomitante a la vulneración o amenaza del derecho, es decir, dentro de un margen mínimo de tiempo entre el hecho vulnerador y la interposición de la misma, por ello resultaba inexplicable que si el perjuicio ocasionado era de tal magnitud que le causó un detrimento significativo en el goce efectivo de sus derechos, no hiciera uso oportuno de la acción de tutela o del mecanismo idóneo de defensa, como lo era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

Afirmó que la decisión de retiro que tomó el Comando del Departamento de Policía de San Andrés y Providencia se ajustó a los lineamientos legales, reglamentarios y procedimientos previstos para ello y se originó en ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la ley con el fin de lograr el mejoramiento del servicio, sin tener como fundamento las limitaciones físicas del accionante como éste lo aseveró, pues en esos casos el Decreto-Ley 1791 de 2000, artículo 55, numeral 3, prevé la causal de retiro por disminución de la capacidad sicofísica, la cual procede cuando luego de la evaluación realizada por las autoridades médico laborales se determina con certeza que no se cuenta con capacidades o habilidades que pueden ser utilizadas en otras actividades tales como: docencia, instrucción o administración y siempre que no exista una sugerencia de reubicación laboral, así lo estableció la Corte Constitucional en la Sentencia C-381 de 12 de abril de 2005.

 

Reiteró que el accionante contaba con otra vía judicial como era la demanda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa del acto por el cual se causó su retiro –Resolución 77 de 12 de junio de 2008–, pues la acción de tutela tiene como fin proteger ciertos derechos fundamentales cuando se considere que están siendo amenazados o vulnerados de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 86 de la Constitución Política.

 

Pidió se denegaran las súplicas de la demanda por la improcedencia de la misma y la inexistencia de un perjuicio irremediable.

 

2. La Dirección de Sanidad, Área de Medicina Laboral de la Policía Nacional y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, contestaron la demanda extemporáneamente.

 

3. La sentencia impugnada

 

Es la de 12 de mayo de 2010 dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor Jhon Jairo Conde.

 

Dijo el Tribunal que el accionante no interpuso la acción con el propósito de evitar un perjuicio irremediable, sino que se limitó a señalar que demandaba para obtener la suspensión o invalidación del acto que lo desvinculó del servicio –Resolución 77 de 12 de junio de 2008–, y en su lugar se dispusiera su reintegro, pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, se le vinculara al Sistema de Seguridad Social Integral y se calificara la pérdida de su capacidad laboral por parte de las autoridades de sanidad, en consecuencia no cumplió los postulados esenciales de subsidiariedad e inmediatez.

 

Señaló que cuando se considere lesionado un derecho amparado en una norma jurídica el afectado puede pedir se declare nulo el acto y se le restablezca en su derecho reclamando la reparación del daño –artículo 85 del Código Contencioso Administrativo– ante el respectivo juez a efectos de que éste dentro de un procedimiento especial establezca si es necesario declarar el decaimiento del acto y la consecuente reparación del daño generado con la ejecución del mismo.  Además prevé el orden normativo vigente, que si un acto le genera a su beneficiario un perjuicio por ser manifiestamente violatorio de las normas constitucionales o de las disposiciones que invoque como fundamento, el juez o tribunal respectivo puede suspender provisionalmente la ejecución del mismo mientras se decide la controversia.

 

Entonces como el actor contó con el mecanismo idóneo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para pedir la invalidez del acto que le desfavorecía, su suspensión previa, así como el reintegro, prestaciones e indemnizaciones que pretendía se le reconocieran por medio del mecanismo excepcional de la tutela, ésta resultaba improcedente, toda vez que el juez de tutela no puede considerarse sustituto del juez natural, pues de ser así se desnaturalizarían los mecanismos ordinarios de defensa judicial.

 

Agregó que el juez natural está instituido por la Constitución y la ley para conocer de un determinado asunto y que mal haría esa Corporación en pronunciarse sobre un acto que ni siquiera se anexó con la demanda y sin contar con la respectiva exposición de motivos, antecedentes y cargos de invalidación; para advertir la trasgresión de algún derecho fundamental, máxime cuando se trataba de un asunto que por su misma complejidad exigía un acucioso y ponderado análisis dentro de un proceso ordinario y con observancia del debido proceso respecto de la entidad demandada.

 

Aunque reconoció la existencia del mecanismo judicial idóneo para solicitar la suspensión del acto, su invalidación, el reintegro y el pago de las acreencias laborales, advirtió que era posible que el derecho de acción ya hubiera caducado por cuanto el acto de retiro databa del mes de junio del año 2008, situación que escapaba también de la esfera de la tutela, pues la desidia del actor no podía premiarse admitiendo el estudio de la legalidad de actos, tiempo después de transcurridos los cuatro meses de caducidad, atentando contra las garantías procesales de la accionada, y en consecuencia, el mecanismo ordinario era el idóneo y eficaz.

 

En cuanto a otras situaciones planteadas en la demanda, sobre la falta de vinculación al Sistema de Seguridad Social Integral y el pronunciamiento en trámite sobre la pérdida de su capacidad laboral por parte del Tribunal Médico de Revisión, estimó que, al igual que en la anterior petición, no era procedente la intervención del juez de tutela.

 

Concluyó que la acción de tutela resultaba improcedente y así lo declaró.

 

4. La impugnación

 

Sustentó la impugnación con fundamento en los siguientes razonamientos.

 

1. En cuanto a lo dicho por el Tribunal acerca de que el excepcional mecanismo de protección, esto es, que la acción de tutela, no procede cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, se pregunta qué otro medio judicial tiene para defenderse, si dentro de las consideraciones del fallo se expresó que no ejerció la acción correspondiente dentro de los cuatro meses a la expedición del acto de retiro entonces no tiene otro mecanismo de defensa, además en la demanda en el capítulo de pruebas solicitó se pidiera el acto por el cual lo retiraron de la Policía Nacional con su respectiva notificación, porque no tenía conocimiento del mismo.

 

Agrega que a pesar de que el Tribunal no fue diligente en oficiar a la entidad demandada para que remitiera ese acto con su respectiva notificación en sus consideraciones dijo que “mal haría esta Sala en pronunciarse sobre un acto administrativo cuando ni siquiera fue anexado con la tutela y sin contar con la respectiva exposición de motivos, antecedentes y cargos de invalidación; para evitar la transgresión de un derecho fundamental, máxime cuando se trata de un asunto que por su misma complejidad exige acucioso y ponderado análisis dentro de un proceso ordinario y con observancia del debido proceso respecto de la entidad demandada”.

 

2. Que el a quo se limitó a expresar que la acción de tutela no era procedente cuando existía un medio judicial apto para la defensa del derecho cuya trasgresión o amenaza se alegaba, y como lo que se buscaba era obtener la suspensión o invalidación del acto que lo desvinculó del servicio en el año 2008, la tutela no era procedente, pero esa fue apenas una de sus pretensiones, el juez dejó de lado los demás derechos fundamentales que considera soslayados, tales como: el derecho a la vida, al trabajo y al mínimo vital, a la integridad personal, a la salud en conexidad con la vida y a la dignidad humana, a la igualdad en la modalidad de decisiones de protección especial a personas en situación de necesidad manifiesta, a la protección al menor de llevar una vida digna, de estabilidad laboral reforzada establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y al debido proceso.

 

Explica que desde su retiro de la Policía Nacional no ha podido ingresar al mercado laboral por su lesión física, la cual dice está demostrada clínicamente, que es padre de tres hijos menores de edad, y por ello el salario, y en general, los beneficios económicos que puedan desprenderse del contrato de trabajo son imprescindibles para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia, considera que la vulneración de los derechos fundamentales invocados le causan un perjuicio irremediable y de debilidad manifiesta toda vez que se encuentra incapacitado desde que se retiró de la Policía Nacional como Patrullero y que su lesión física es producto del servicio en razón y por causa del mismo.

 

No comparte el juicio de valor que expuso el a quo para declarar improcedente la acción impetrada, y de paso, abstenerse de estudiar la presunta violación de los derechos fundamentales cuya protección reclama, es decir, que la decisión impugnada desconoció el precedente jurisprudencial vertical, que ratifica y consolida la procedencia de la acción de tutela.

 

Con fundamento en esos argumentos solicita se revoque el fallo impugnado y se profiera decisión de fondo.

 

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

Pues bien, según lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución y 1º, 2º, 5º, 6º, numeral 1, y 8º del Decreto 2.591 de 1.991, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de autoridades públicas o de particulares, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

De manera que la acción de tutela es medio para la defensa sólo de los derechos constitucionales fundamentales, y es subsidiaria y residual, por cuanto sólo procede a falta de un mecanismo de defensa judicial diferente, esto es, cuando constituye el único medio de protección para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, a menos que se la emplee como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual la existencia de un medio judicial ordinario no impide su utilización.

 

El señor Jhon Jairo Conde, actuando en nombre propio y en representación  de sus menores hijos Jhon Breiner, Carlos Manuel y Emerson Dilan Conde Teatino instauró la presente acción de tutela con el propósito de que:

 

“1.    Se tutele el derecho al trabajo y al mínimo vital móvil por las razones antes expuestas y sean cancelados los salarios dejados de percibir desde que fui desvinculado.

 

2. Se tutele el derecho a la salud en conexidad a la vida y la Dignidad Humana (sic).

 

3. Se tutele el derecho a la igualdad en la modalidad de decisiones de protección especial a personas en situación de necesidad manifiesta.

 

4. Se tutele el derecho a la protección al menor de llevar una vida digna.

 

5. Se tutele el derecho fundamental al debido proceso, teniendo en cuenta que (sic) acto administrativo por el cual me retira de la institución no se encuentra notificado personalmente, y como consecuencia suspenderlo, y en su lugar reintegrarme, en mi cargo de nivel igual o semejante al que ocupaba antes de ser desvinculado. Y así mismo deberá pagarme las asignaciones que correspondan con el vínculo con la Policía Nacional, conforme lo establece la ley, desde el momento en que fue desvinculado.

 

6. Que se tutele el derecho de estabilidad laboral reforzada previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

 

7. Ordenar a la Dirección de Sanidad que me sea vinculado (sic) al sistema de seguridad social Integral (sic) para que me presten de forma inmediata los servicios de Salud requeridos.

 

8. Ordenar las indemnizaciones y pago de costas del proceso para asegurar el goce efectivo del derecho Artículo 25 del Decreto 2591/91.

 

9. Las demás que resulten pertinentes, para esta sala”.

 

1. La violación del derecho del accionante al trabajo y al mínimo vital por razón de su retiro del servicio

 

Por medio de la Resolución 77 de 12 de junio de 2008 se decidió retirar del servicio activo de la Policía Nacional al señor Jhon Jairo Conde, por razones del servicio y en forma discrecional de conformidad con lo previsto en los artículos 4º, parágrafo primero de la Ley 857 de 26 de diciembre de 2003 y 62 del Decreto-Ley 1791 de 2000.

Considera el demandante que ese acto vulnera sus derechos al trabajo y al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y en consecuencia pide se ordene el pago de los salarios que dejó de percibir desde su desvinculación del servicio.

 

La Sala comparte la decisión del Tribunal de primera instancia porque es verdad que el señor Conde dispuso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo para impugnar la decisión contenida en la Resolución 77 de 12 de junio de 2008, lo que le permitía solicitar su suspensión, invalidación, el reintegro y el pago de las acreencias laborales a las que consideraba tenía derecho.

 

Además en cuanto advirtió que era posible que el derecho de acción ya hubiere caducado, por cuanto el acto de retiro databa del mes de junio del año 2008, situación que explicó escapaba también de la esfera de la tutela, pues la desidia del actor no podía premiarse admitiendo el estudio de la legalidad del acto, tiempo después de transcurridos los cuatro meses de caducidad y atentando contra las garantías procesales de la accionada, toda vez que el mecanismo ordinario era el idóneo y eficaz.

 

De modo que la existencia de otro medio de defensa judicial torna improcedente la acción de tutela que, según lo expuesto, es de naturaleza subsidiaria y residual, esto es, que sólo procede a falta de otro mecanismo judicial de defensa, entonces, la que se ejerce en el presente caso resulta improcedente, según lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución y 6º, numeral 1, del decreto 2591 de 1991, por lo cual habrá de confirmarse la sentencia del Tribunal.

 

2. De la violación del derecho al debido proceso del accionante en razón de la falta de notificación personal del acto de retiro –Resolución 77 de 12 de julio de 2008–

 

El accionante alega en su impugnación que no conocía el contenido del acto de retiro y que tampoco le había sido notificado y pese a que le solicitó al Tribunal en su escrito de demanda lo trajera al proceso, éste hizo caso omiso y luego al proferir el fallo señaló que “mal haría esta Sala en pronunciarse sobre un acto administrativo cuando ni siquiera fue anexado con la tutela y sin contar con la respectiva exposición de motivos, antecedentes y cargos de invalidación; para evitar la transgresión de un derecho fundamental, máxime cuando se trata de un asunto que por su misma complejidad exige acucioso y ponderado análisis dentro de un proceso ordinario y con observancia del debido proceso respecto de la entidad demandada”.

 

En razón a que revisado el expediente el Despacho estableció que el señor Conde solicitó la práctica de esa prueba y que el Tribunal no se pronunció al respecto, mediante auto de 15 de septiembre de 2010 se ordenó librar oficio a la Secretaría General de la Policía Nacional, para que remitiera la Resolución 77 de 12 de junio de 2008, por medio de la cual se retiró del servicio al señor Jhon Jairo Conde con las constancias de su publicación, comunicación o notificación según fuere el caso.

 

Con oficio 167584/ARGEN-GRAUS-22 de 23 de septiembre de 2010, el Jefe del Área del Archivo General de la Policía Nacional, dio cumplimiento a esa orden y remitió copia de la mencionada resolución con la aclaración de que en los registros del Archivo “no reposa requerimiento previo de lo solicitado” (folio 93).

 

Por medio de la Resolución 77 de 12 de junio de 2008 se decidió retirar del servicio activo de la Policía Nacional, por razones del servicio y en forma discrecional de conformidad con lo previsto en los artículos 4º, parágrafo primero de la Ley 857 de 26 de diciembre de 2003 y 62 del Decreto-Ley 1791 de 2000 al señor Jhon Jairo Conde, acto que se le notificó en forma personal en esa misma fecha, se le hizo entrega de una copia y se le informó que contra el mismo no procedía recurso alguno (folios 94 y 95).

 

Lo anterior desvirtúa la aseveración del accionante, según la cual “si yo pedí la prueba del acto administrativo de mi retiro con su respectiva notificación, es porque no tengo conocimiento del acto administrativo, el ente administrativo no me lo ha dado a conocer  […]” (folio 83), con base en la cual pretende excusar el hecho de que no hizo uso oportuno de la acción idónea, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo a través de la cual podía controvertir la legalidad del acto de retiro del servicio.

 

En consecuencia se denegará la pretensión formulada.

 

3. La violación de los derechos a la salud en conexidad con la vida y la dignidad humana, a la igualdad en la modalidad de decisiones de protección especial a personas en situación de necesidad manifiesta por la no prestación de servicios de salud.

 

Solicita el accionante se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional su vinculación al Sistema de Seguridad Social Integral a fin de que se le presten de forma inmediata los servicios de salud que su condición física requiere.

 

La pretensión resulta improcedente como lo consideró el Tribunal de primera instancia, en cuanto la dirige a que se ordene su afiliación Sistema General de Seguridad Social, el cual está previsto en la Ley 100 de 1993, toda vez que, según dispone el artículo 279 de la misma, éste no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

 

Por otra parte en lo que se refiere a la prestación de los servicios de salud de conformidad con el artículo 23 del Decreto 1795 de 2000 gozan de los beneficios que en salud ofrece el Subsistema de Salud de la Policía Nacional los afiliados y sus beneficiarios, y tienen la calidad de afiliados los miembros de la Policía Nacional en servicio activo o que gocen de asignación de retiro o pensión.

 

Y el artículo 7º del Acuerdo 2 de 2001 “[p]or el cual se establece el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial” contempla que una vez finaliza la relación laboral el afiliado y sus beneficiarios gozan del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial hasta por cuatro semanas más, contadas a partir de la desafiliación.

 

A su vez en el parágrafo segundo del mismo artículo se prevé que cuando el afiliado sea retirado del servicio y aún no se haya definido su situación médico laboral, como en el caso que nos ocupa, continuará recibiendo los servicios de salud específicos para la patología pendiente de resolver y su duración máxima no podrá sobrepasar los términos establecidos en el artículo 29[1] del Decreto 1796 de 2000, todo de conformidad con las decisiones de la correspondiente Junta Médico Laboral.

 

En el caso concreto el accionante en su demanda manifestó “[d]ebido a que solicite (sic) convocatoria de Tribunal Médico Laboral, el 23 de noviembre de 2009, le ordenaron a la Jefe Seccional Tolima Medicina Laboral Policía Nacional, autorizarme servicios médicos por ortopedia por la lesión de la rodilla derecha, ya que mi limitación física se ha hecho más severa en forma progresiva, con el transcurso del tiempo, y me ha avanzado, y me pone en una situación de debilidad manifiesta”.

 

Y en su escrito de impugnación consignó “[s]i vamos a los hechos en la demanda, hay una relación de causalidad con la lesión sufrida, que está demostrada clínicamente, cuando estuve en servicio activo y fuera de este (sic), y más aun, que en la actualidad todavía no me he desprendido en forma total de la Policía Nacional teniendo en cuenta que en la Junta Médica Laboral interpuse el recurso de revisión ante el Tribunal Médico Laboral Militar, el cual no se ha pronunciado con respecto a mi incapacidad laboral, ya que es progresiva, y que aún me están ordenando valoración de nuevos exámenes”.

 

De tales afirmaciones se deduce que al señor Conde se le vienen prestando los servicios médicos que la dolencia que lo aqueja exigen y a pesar de las contradicciones en que incurre tanto en la demanda como en la impugnación actualmente recibe atención especializada de ortopedia por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, lo que conduce a que se deniegue su pretensión.

 

4. La violación de los derechos a la salud en conexidad con la vida y la dignidad humana, a la igualdad en la modalidad de decisiones de protección especial a personas en situación de necesidad manifiesta porque no se ha definido su situación médico laboral

 

Pide también se ordene al Tribunal Médico Laboral se pronuncie definitivamente sobre la calificación de la disminución de su capacidad laboral, la cual atribuye a la lesión que sufrió en la rodilla derecha mientras prestaba sus servicios como Patrullero de la Policía Nacional.

 

En lo que concierne a esta pretensión la Sala en atención al carácter especial de la acción impetrada considerará las razones que esgrimió el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía al contestar la demanda[2], así como los documentos que anexó, para explicar por qué no ha resuelto en segunda instancia sobre la situación médico laboral del señor Jhon Jairo Conde.

 

“1.    […] al señor JHON JAIRO CONDE, por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional se le realizó Junta Médico Laboral No. 1522 el 4 de mayo de 2009, determinándose una disminución del 9.00% en su capacidad laboral, para lo cual se le asignaron 2 puntos indemnizatorios y la imputabilidad del servicio se estableció en (sic) literal “A”, es decir enfermedad común.

 

2. Hizo uso del recurso de revisión que concede el Decreto 94 de 1989, hoy modificado por el Decreto 1276 de 2000, que prevé cuatro (4) meses, posteriores a su notificación, como el término para alzarse por inconformidad ante la segunda instancia.

 

3. Se le autoriza la convocatoria al TML mediante oficio No. OFI09-531 del 13 de julio de 2009, por parte del señor Secretario General del Ministerio de Defensa, en su calidad de Presidente de dicho Organismo.

 

4. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar lo citó para el 1º de octubre de 2009, no habiendo asistido el interesado, en segunda citación valoró al peticionario el 10 de noviembre de 2009, cuerpo colegiado que tuvo que aplazar la decisión, puesto que se consideró pertinente la práctica de una prueba, consistente en una experticia de diagnóstico, pronóstico y secuelas por Ortopedia, en atención a que el calificado se le realizó procedimiento quirúrgico por lesión en rodilla, peritaje solicitado en vista de que se presentaba (sic) signos de inestabilidad.

 

5. Esto se le solicitó a la Jefatura Seccional Tolima Medicina Laboral Policía Nacional, mediante oficio No. 4960 del 23 de noviembre de 2009, del cual una copia se le envió al señor CONDE, a la dirección que aportó para notificaciones.

 

6. De la misma forma se solicitó autorización de servicios médicos a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para el señor CONDE, mediante oficio No. 4947 del 23 de noviembre de 2009, del cual una copia también se le envió al señor CONDE a la dirección que aportó para notificaciones.

 

7. Así las cosas, el tiempo empieza a transcurrir sin que el interesado hiciera uso de esa calidad la de ‘interesado’, pues nunca aporta el examen solicitado, prueba que es necesarísima para la formación del juicio de los integrantes de este Tribunal Médico, en orden a realizar el pronunciamiento con que se definirá la situación médico laboral del señor CONDE.

 

8. Dicha actitud de incuria y falta de cuidado con su propia situación e interés se encuadra en lo previsto por el artículo 34 del Decreto 094 de 1989, que a la sazón se transcribe: ‘Cuando el proceso de exámenes y pruebas ordenados para efectos de Junta y Tribunal Médico, se viere interrumpido por más de treinta (30) días sin causa justificada, por parte del interesado, se entenderá que renuncia a los derechos que pretendía defender y se procederá a archivar el expediente, previa constancia en el mismo sobre tal incumplimiento’.

 

9. Por lo anterior en fecha 18 de marzo de 2010, cuatro (4) meses después de haber iniciado su proceso, es decir presentando una mora de noventa (90) días frente al plazo otorgado so pena de ser archivado el expediente, se le solicitó mediante escrito No. 2023 al señor JHON JAIRO CONDE informara al TML si ya se había realizado el concepto de ortopedia.  Es decir se prefirió en un exceso garantista y de debido proceso no aplicar para lo que legalmente estaba facultado el Tribunal sino que ante el prolongado paso del tiempo sin información del, en principio, interesado se le dio la oportunidad que presentara alguna justificación de la interrupción de su trámite.  Dicho oficio, nuevamente le fue enviado a la dirección que aportó para notificaciones, mediante la oficina de correos nacionales 4-72, la cual no devolvió la misiva, prueba de que fue recibida.

 

10. A la fecha no se ha recibido explicación alguna de parte del señor CONDE, siendo esta acción de tutela primera noticia que se tiene del calificado, habiendo podido éste, en vez de incoar la presente acción de tutela ponerse en contacto con el TML e informar acerca de las razones de su demora.

 

11. Como nunca se obtuvo respuesta del peticionario, se ofició a la Jefatura Seccional de Medicina Laboral del Comando de Departamento de Policía Tolima, mediante escrito No. 2228 del 28 de abril de 2010, averiguando la suerte del concepto solicitado, para lo cual estamos a la espera de respuesta.

 

12. En orden al debido proceso y una defensa técnica que aseguren una decisión en derecho y acorde con la realidad médico laboral del señor GUZMÁN MENCO (sic), se está a la espera de esta pieza probatoria para mejor formar del juicio de este cuerpo colegiado de galenos, pero se está ad portas de aplicar el artículo 34 del decreto 094 de 1989, arriba citado y explicado”.

 

De lo trascrito se infiere que la situación médico laboral del señor Jhon Jairo Conde no se ha resuelto en razón a la negligencia de éste para practicarse y allegar la prueba que ordenó el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a fin de obtener diagnóstico de ortopedia sobre las secuelas y pronóstico de la lesión que sufrió en la rodilla cuando prestaba sus servicios a la Policía Nacional, examen que esa autoridad estima necesario, pues manifiesta que se abstuvo de decidir el recurso para garantizar el derecho al debido proceso del accionante porque consideró que no contaba con los suficientes elementos de juicio que le permitieran resolver en forma definitiva el asunto.

 

Advirtió además que de persistir esa conducta ello puede incidir negativamente en las resultas del recurso pues procederá a aplicar lo previsto en el artículo 34 del Decreto 94 de 1989, que prescribe que cuando el proceso de exámenes y pruebas que se ordenan para efectos de Junta y Tribunal Médico se viere interrumpido por más de 30 días sin causa justificada por parte del interesado, se entenderá que renuncia a los derechos que pretendía defender y se procederá al archivo del expediente.

 

No obstante las explicaciones dadas por la entidad demandada consideró la Sala pertinente establecer cuántos requerimientos se le han hecho al accionante por parte de las autoridades de sanidad a fin de resolver su situación médico laboral de retiro y si éste ha concurrido oportunamente a los mismos e igualmente si el recurso interpuesto el 23 de noviembre de 2009 ya se decidió, por tal razón mediante auto de 15 de febrero del año en curso ordenó oficiar al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en tal sentido.

 

La Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral dio respuesta a esa solicitud mediante el Oficio OFI11-24243 MDNSG-TML-ASJUR-1.5 de 22 de marzo de 2011 y allegó con el mismo copia auténtica del Acta 3981-4348 (1) de 27 de agosto de 2010, por medio de la cual se modificaron las conclusiones de la Junta Médico Laboral 1522 de 4 de mayo de 2009.

 

Sobre el primero de los interrogantes manifestó:

 

“[…] a raíz de la solicitud de convocatoria de Tribunal Médico Laboral, el señor CONDE fue citado inicialmente el día 01 de octubre de 2009 para llevar a cabo su valoración médico laboral; sin embargo no asistió a dicha citación.

 

Posteriormente se citó el día 10 de noviembre de 2009, fecha en la cual asistió y luego del respectivo análisis nuestros galenos evidenciaron la necesidad de aplazar la definición de su caso, toda vez que era necesaria la consecución del concepto médico por la especialidad de ortopedia.

 

Teniendo en cuenta que el concepto requerido no había sido aportado, en dos oportunidades se solicitó a Medicina Laboral del Departamento de Policía Tolima y al interesado su remisión.  De igual manera el día 16 de agosto de 2010 se entabló comunicación telefónica con el policial para interrogarlo acerca del motivo por el cual no había remitido la prueba requerida, éste a su vez manifestó que debido a motivos administrativos no había podido obtener el mencionado concepto”.

 

En cuanto a la decisión del recurso de convocatoria a Tribunal Médico Laboral informó que se decidió mediante el Acta 3981-4348 (1) de 27 de agosto de 2010, en la que se modificaron las conclusiones de la Junta Médico Laboral 1522 de 4 de mayo de 2009 y se determinó que la disminución de la capacidad laboral del accionante es del 30.89% y no del 9.00% como lo concluyó la primera instancia, lo que le produce una incapacidad permanente y parcial, es decir, que no es apto para la actividad policial y conforme con el artículo 60, literal B, numeral 3 del Decreto 94 de 1989 no se le puede aplicar la figura de la reubicación laboral.

 

Es de anotar que el señor Jhon Jairo Conde presentó memorial ante la Secretaría General de esta Corporación el 22 de marzo de 2011, con el cual aportó copia del Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía 3981-4348 (1) registrada en el folio 149-158 del Libro del Tribunal Médica Laboral de 27 de agosto de 2010, manifestando que lo hacía con el propósito de darle veracidad a los hechos de su demanda y para probar que ésta fue proferida con fecha posterior a la presentación de la solicitud de tutela.

 

De lo expuesto se concluye que en la actualidad las presuntas omisiones que dieron lugar a la reclamación son hechos superados y por ende los derechos hoy no resultarían violados, por lo que lo procedente es declarar la cesación de la actuación respecto a los mismos.

 

La Corte Constitucional sobre el hecho superado en sentencia T-570 de 26 de octubre de 1992, expresó:

 

"La acción de tutela tiene por objeto la protección cierta y efectiva de los derechos constitucionales fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados, lo cual explica la necesidad del pronunciamiento del juez en sentido favorable o desfavorable, lo cual constituye la razón de ser de la solicitud que ante la autoridad judicial dirige la persona que se considera afectada. De tal forma que si la situación de hecho por la cual la persona se queja ya ha sido superada en términos tales que la aspiración primordial en que consiste el derecho alegado está siendo satisfecha o lo ha sido totalmente, ha desaparecido la vulneración o amenaza y, en consecuencia, la posible orden que llegase a impartir el juez caería en el vacío. Esto implica la desaparición del supuesto básico del cual parte el artículo 86 de la Carta y hace improcedente la tutela. Cuando la perturbación, vulneración o amenaza ya no es actual ni inminente y el peticionario carece de interés jurídico, desaparece el sentido y el objeto de la acción de tutela, por lo cual habrá de declararse la cesación de la actuación impugnada"[3].

 

En consecuencia se adicionará la sentencia de primera instancia para declarar la cesación de la actuación impugnada en lo que se refiere a las pretensiones encaminadas a que “se tutele el derecho a la salud en conexidad a la vida y la Dignidad Humana (sic)” y que se ordene “a la Dirección de Sanidad que me sea vinculado (sic) al sistema de seguridad social Integral (sic)”.

 

5. Del perjuicio irremediable y de debilidad manifiesta alegado en la impugnación

 

En el escrito de impugnación manifestó el accionante que las circunstancias de debilidad manifiesta en que se halla por razón de su incapacidad física –la cual afirmó es producto del servicio y por causa del mismo– la que le impide ingresar al mercado laboral y en consecuencia gozar del salario y en general de los beneficios económicos que se derivan del contrato de trabajo, le causa un perjuicio tanto a él como a sus menores hijos, de lo cual se infiere que la acción de tutela se ejerce como mecanismo transitorio.

 

Sin embargo, no es posible acceder a tal petición no sólo porque el señor Conde nada dijo al presentar la demanda la cual fija los límites de las pretensiones, sino porque no probó el perjuicio irremediable que se le ocasiona, pues según lo ha precisado la Corte Constitucional “el análisis de los requisitos que determinan la existencia de un perjuicio irremediable no puede versar exclusivamente sobre los perjuicios obvios que se derivan del problema de fondo”[4], para el caso, las consecuencias que acarrea el retiro del servicio, entre otras, la pérdida del salario.

 

Además si bien al resolver el recurso interpuesto contra la decisión de la Junta Médica Laboral se determinó que la disminución de la capacidad laboral del accionante es del 30.89% y no del 9.00% como inicialmente se estableció, ello no indica que se encuentre en una condición de invalidez que no le permita desempeñar una actividad económica.

 

Finalmente hay que señalar que los actos contenidos en la Actas 1522 de 4 de mayo de 2009 de la Junta Médico Laboral y 3981-4348 de 27 de agosto de 2010 del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía son susceptibles de impugnación ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla:

 

MODIFÍCASE la sentencia de 12 de mayo de 2010 dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el sentido de negar la protección de los derechos al debido proceso por falta de notificación personal del acto de retiro y a la salud en conexidad con la vida y la dignidad humana, a la igualdad en la modalidad de decisiones de protección especial a personas en situación de necesidad manifiesta por la no prestación de servicios de salud.

 

ADICIÓNASE el fallo de 12 de mayo de 2010 para declarar la cesación de la actuación impugnada en lo que se refiere a la protección de los derechos a la salud en conexidad con la vida y la dignidad humana, a la igualdad en la modalidad de decisiones de protección especial a personas en situación de necesidad manifiesta por no definir su situación médico laboral.

 

CONFÍRMASE la sentencia impugnada en todo lo demás.

 

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

NOTIFÍQUESE.

 

 

 

MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

 

 

 

SUSANA BUITRAGO VALENCIA                  ALBERTO YEPES BARREIRO

 

 

 

[1] Artículo 29. Términos de las incapacidades. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total, se realizará la valoración por parte de una Junta Médico Laboral.

 

El dictamen de esta Junta Médico Laboral tendrá el carácter de definitivo si no existieren posibilidades de recuperación.

 

Si se encontraren posibilidades de recuperación, el dictamen de esta Junta tendrá el carácter de provisional y podrá ampliarse el término de la incapacidad hasta por doce (12) meses, prorrogables por otros doce (12) meses si subsisten las posibilidades de recuperación. Vencido éste término la Junta deberá realizar una nueva valoración y emitir un dictamen definitivo.

 

[2] La contestación a la demanda se presentó el 14 de mayo de 2010, esto es, con posterioridad a la fecha en que se dictó el fallo de primera instancia –12 de mayo de 2010–  (folios 77 a 85).

 

[3] Sentencia 570 de 1992, Magistrado Ponente: doctor, JAIME SANÍN GREIFFENSTEIN.

 

[4] Sentencia T-467 de 9 de junio de 2006. Magistrado Ponente: doctor Manuel José Cepeda Espinosa.