CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

 

Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00760-01(AC)

 

Actor: MARIA MARLENY RODRIGUEZ BRAVO

 

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACION DE LA EDUCACION SUPERIOR

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

____________________________________________

 

Decide la Sala la impugnación propuesta por la demandante contra la sentencia de 11 de mayo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó la tutela incoada por la señora MARIA MARLENY RODRÍGUEZ BRAVO contra el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES y el Ministerio de Educación Nacional.

 

PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA

 

La señora MARIA MARLENY RODRÍGUEZ BRAVO actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES y el Ministerio de Educación Nacional, con el fin de que se le amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo.

 

Como consecuencia solicitó ordenarle a las entidades demandadas que recalifiquen la prueba de aptitudes aplicando los parámetros establecidos en la Convocatoria dándole a cada pregunta un valor específico para respetar el debido proceso administrativo y aplique el principio de favorabilidad en el sentido de dar un valor superior a las dos preguntas anuladas por culpa del error cometido por la entidad de no poner la opción de respuesta acertada; se le permita continuar en el proceso de selección y se de aplicación a la sentencia de tutela de 10 de diciembre  de 2009 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, M.P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón.

 

Sustentó las pretensiones en los siguientes hechos:

 

La actora se inscribió en la Convocatoria No. 057 de 2009 para seleccionar Docentes y Directivos Docentes en el ente territorial de Antioquia.

 

El 5 de julio de 2009 presentó las pruebas de aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica que realizó el ICFES.

 

El 21 de agosto de ese año el ICFES publicó los resultados de las pruebas otorgándole a la tutelante un puntaje de 58.80 puntos en la prueba de competencias básicas y 59.30 en la psicotécnica.

 

El artículo 21 de la Convocatoria establece que la calificación numérica de los resultados va de 0 a 100 puntos, por ende, cada pregunta de aptitud verbal tenía un valor de 3.333 que multiplicado por 30 preguntas da un resultado de 99.99. Cada pregunta de competencias básicas tenía un valor de 2.50 que multiplicado por 40 preguntas da un total de 100 y respecto de la aptitud numérica el ICFES anuló 2 preguntas, es decir, que el valor de cada pregunta debió ser de 3.57 que multiplicado por 28 preguntas arroja como resultado 100 puntos.

 

Como la prueba eliminatoria es la de aptitudes y competencias básicas que se supera con 60 puntos, la calificación debía ser ponderada y se expresaría numéricamente con una parte entera y dos decimales, que no aparecen en el informe de resultados de los concursantes.

 

 

Los resultados publicados no concuerdan con la forma determinada para la calificación de cada una de las pruebas según la cual serían 40 preguntas de competencias básicas, 30 de aptitud verbal y 30 de aptitud numérica, menos dos que fueron anuladas en ésta última prueba.

 

 

Al anular el ICFES las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica violó el debido proceso de los concursantes máxime si se tiene en cuenta que sólo eran 30 preguntas.

 

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

 

El Tribunal Administrativo de Antioquia negó la tutela incoada (fls.29 a 37), con base en los siguientes argumentos:

 

De las pruebas obrantes en el proceso, se observa el comunicado del Instituto accionado, donde se dio respuesta conjunta a las reclamaciones, recursos, derechos de petición y demás escritos contentivos de las inconformidades, con las calificaciones de la prueba de aptitudes y competencias básicas, y se hizo alusión a la forma de calificación de las mismas y a la eliminación de las dos preguntas de la prueba de aptitud numérica.

 

 

Respecto de la presunta vulneración al debido proceso se acogen los planteamiento esgrimidos por la Sala Novena de decisión de este Tribunal, en sentencia de 2 de octubre de 2009, en este sentido: i) si bien la entidad tutelada señaló que la prueba de aptitud numérica estaba conformada por 30 preguntas en ningún momento adujo que la numeración de las mismas correspondía del 1 al 30; por lo que no se puede tachar de falsa la afirmación según la cual las preguntas eliminadas correspondían a los números 39 y 47, pues la citada prueba podía estar contenida desde la pregunta 31 a la 60.

 

Si se anularon 2 preguntas no hay lugar a pretender que los parámetros de calificación sean iguales a como se plantearon inicialmente, pues pese a que el puntaje requerido puede seguir siendo 100, el valor de las preguntas tiene que variar necesariamente.

 

No se puede pretender la aplicación del principio de favorabilidad solicitado, toda vez que desde el principio del concurso se tomaron las precauciones necesarias para conjurar una situación de inconsistencia como la presentada.

 

Las normas aplicables al referido concurso de méritos determinaron que la calificación sería mediante un procedimiento técnico, en tal sentido, efectuar una nueva calificación a la actora, obviando los parámetros establecidos inicialmente, violaría el derecho a la igualdad de los demás participantes.

 

IMPUGNACION

 

La actora impugnó el anterior proveído (fls.41 a 44), conforme a la siguiente fundamentación:

 

Sostuvo que la acción de tutela como mecanismo para proteger derechos fundamentales es procede, ya que existe suficiente jurisprudencia de la Corte Constitucional[1]  que así lo confirma, la cual debe ser acatada y respetada por todos los Jueces de la República.

 

El ICFES hace alusión a la suma ponderada para la calificación final de la prueba de aptitudes y competencias básicas, pero no expresa el valor de cada respuesta afirmativa. Además, al contestar la demanda, señaló que tenía establecido el proceso a seguir, una vez se presentaran inconsistencias en las preguntas, pero éste no fue consagrado en el Decreto No. 3982 de 2006, ni en la Convocatoria 057 de 2009.

 

La recalificación que se solicita tiene justificación válida, pues el ICFES no le dio el valor correspondiente a cada pregunta de las pruebas de aptitudes numérica, verbal y competencias básicas.

 

CONSIDERACIONES

 

PROBLEMA JURÍDICO

 

Consiste en determinar si las entidades accionadas, al calificar las pruebas de aptitudes hechas en el concurso para nombrar Docentes y Directivos Docentes en Antioquia, violaron los derechos fundamentales al Debido Proceso y Trabajo de la actora al no fijar en forma específica el valor asignado a cada una de las respuestas acertadas; luego de las respuestas anuladas.

DE LO PROBADO EN EL PROCESO

 

A folio 8 del expediente obra el informe de resultados del Concurso de Méritos de Docentes y Directivos Docentes realizado mediante la Convocatoria No. 056-122, en el que aparece el puntaje obtenido por la accionante en las pruebas de aptitudes y competencias básicas y la prueba psicotécnica así:

 

 

     PUNTAJE PRUEBA

 

 

PRUEBA DE APTITUDES Y COMPETENCIAS BÁSICAS

APTITUD NUMERICA   57.62

TITUD VERBAL       58.23                         58.80

COMPETENCIAS BASICAS   60.11

PRUEBA PSICOTECNICA                                                                                   59.30

 

 

A través de Acuerdo No. 057 de 25 de marzo de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó a Concurso Abierto de Méritos para proveer cargos vacantes de Docentes y Directivos Docentes de las instituciones educativas oficiales del Departamento de Antioquia. En dicho acto determinó que la selección se realizaría mediante pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas diseñadas, construidas y aplicadas por el ICFES, con el análisis de antecedentes y entrevista.

 

La calificación mínima establecida para superar cada una de las pruebas de aptitudes y competencias básicas, y psicotécnica, y por ende ser admitido a la valoración de antecedentes y entrevista, es de 60 puntos para cargos Docentes y 70 para cargos Directivos Docentes (fl.8).

 

El artículo 19 del Acuerdo No. 019 de 2009 determinó el carácter y la ponderación de las pruebas que se aplicarán en el proceso así:

 

 

Valor en el concurso
Prueba	Carácter	Calificación aprobatoria	Para docentes	Para directivos docentes	Responsable
Aptitudes y competencias	Eliminatoria y clasificatoria	60/100 para docentes y 70/100 para directivos docentes	55%	45%	ICFES
Psicotécnica	Clasificatoria	NA	10%	10%	ICFES
Antecedentes	Clasificatoria	NA	20%	30%	CNSC o delegado
Entrevista	Clasificatoria	NA	15%	15%	CNSC o delegado

 

 

El Acuerdo estableció que el resultado de las pruebas se expresaría en una calificación numérica en escala de cero a cien puntos (artículo 21) reiterando en el artículo 23 que la calificación sería debidamente ponderada por la participación de cada prueba en el valor total del concurso en forma numérica con una parte entera y dos decimales. 

 

A través de Comunicado proferido por el ICFES el 8 de septiembre de 2009,  dio respuesta conjunta a las reclamaciones presentadas con el fin de que se explicara la forma como se calificó la prueba de aptitudes y competencias básicas, en el siguiente sentido[2]:

 

“En cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución No. 426 de 31 de agosto de 2009, se publica el presente COMUNICADO para dar repuesta conjunta a las reclamaciones, recursos, derechos de petición y demás escritos recibidos, con el mismo contenido ante el ICFES y/o la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, con ocasión de la publicación de resultados efectuada el 21 de agosto de 2009 en desarrollo del concurso docentes y directivos docentes -2009.

1. ¿Cómo se calificó la prueba de Aptitudes y Competencias Básicas?

 

De acuerdo con lo anunciado en la Guía de Orientación del Concurso Docente 2009, publicada en la página de la Comisión Nacional del Servicio Civil y en la página del ICFES, la prueba de Aptitudes y Competencias Básicas estaba conformada por un componente de aptitud numérica, con 30 preguntas, un componente de aptitud verbal, con 30 preguntas y un componente de competencias básicas, con 40 preguntas. Se le asignó al puntaje de competencias básicas, un valor del 40%. El puntaje total de la prueba de Aptitudes y Competencias Básicas es el resultado ponderado los tres (sic) componentes mencionados.”.

(…)

4. ¿Es posible efectuar una nueva revisión manual de resultados tanto de las pruebas de aptitudes y competencias básicas como de la psicotécnica?

El procedimiento adoptado para la evaluación de las respuestas es un procedimiento eminentemente técnico, en el que una máquina realiza la lectura óptica de las hojas de respuesta y posteriormente, mediante un proceso sistematizado, se aplican las fórmulas para obtener el puntaje.

Este procedimiento garantiza la objetividad de la calificación, sin que exista margen de error. Estos factores difícilmente podrían garantizarse de efectuarse ésta manualmente, como lo sugieren algunos de los reclamantes.

Desde esta perspectiva y teniendo en cuenta que las reclamaciones sólo se contraen a solicitar una revisión general de los resultados, se estima que ésta resultaría inocua toda vez que la garantía de exactitud de los resultados está dada por las auditorias periódicas que realiza el ICFES al funcionamiento de los equipos y de los procesamientos, sobre los cuales no procede una revisión manual.

9. ¿Las preguntas que los evaluados reportaron como mal formuladas se tuvieron en cuenta en la calificación?

Uno de los procesos posteriores a la aplicación de las pruebas consiste en revisar las preguntas reportadas como inconsistentes o dudosas por quienes presentaron el examen, a través del formulario dispuesto para tal fin en cada uno de los salones de aplicación. Si como producto de la revisión de dichas preguntas, se comprueban las inconsistencias reportadas, se procede a la eliminación de las mismas y a su exclusión del proceso de calificación.

Para el caso de la prueba aplicada el 5 de julio de 2009, el ICFES eliminó de la calificación las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica. (Negrillas fuera del texto)

(…)”. 

 

 

CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN

 

La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, solicitó negar la tutela por no existir vulneración de derechos fundamentales (fls.17 a 28).

 

Luego de citar las normas que gobiernan el concurso y las que le atribuyen la competencia al ICFES para realizar las pruebas sostuvo que la condición de participante en un proceso de selección no otorga el derecho para acceder a los cargos públicos vacantes; ello ocurre sólo cuando se superan todas las etapas del concurso y se entra a conformar la lista de elegibles. 

 

En el escrito de tutela se alega la violación del derecho al debido proceso pero no se explica como operó la posible vulneración y tampoco indica en qué etapa específica del concurso ocurrió, es decir, que no demostró su afirmación.

 

El ICFES observó rigurosamente el procedimiento legalmente establecido en lo que se refiere a sus funciones y competencias y cumplió con las indicaciones que al respecto le impartió la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

Respecto a la eliminación de las preguntas 39 y 47 de las pruebas efectuadas, indicó que “…luego de analizar que el ejercicio efectuado por la accionante parte del supuesto equivocado según el cual se utilizó el mismo factor de ponderación para todas las respuestas, sin tener en cuenta que dicho factor no es aplicable para el caso específico de las preguntas 39 y 47, puesto que estas no fueron consideradas para el (sic) evaluación respectiva, pues según se advirtió por parte de los participantes dichas preguntas “estuvieron mal formuladas”.”: (Negrillas y Subrayas del texto)

 

De igual forma continuó la argumentación aduciendo: “En este contexto fácilmente se advierte que no le asiste razón al accionante en el cálculo efectuado respecto de los factores de ponderación utilizados, pues para calcular dicho factor NO ES POSIBLE CONSIDERAR LAS RESPUESTAS CORRESPONDIENTES A LA (SIC) PREGUNTAS 39 Y 47, COMO LO HACE LA ACTORA, pues tales respuestas fueron eliminadas, lo cual conllevó la modificación de los factores de ponderación.”

 

“A este respecto cabe agregar, de acuerdo con comunicación enviada por la Subdirección Académica, que el procedimiento de calificación utilizado comprendió primero una revisión de las preguntas que fueron reportadas durante la aplicación con problemas de formulación.  Como resultado de esta revisión se tomó la decisión de eliminar, de no tener en cuenta las respuestas dadas a, dos preguntas de aptitud numérica.  Esto se hizo antes de correr el modelo para determinar las habilidades de los evaluados, de forma que no hay lugar a realizar ajustes posteriores sobre los puntajes de las pruebas.  De otra parte, en la medida en que las preguntas mal formuladas afectaron a todos los evaluados, no tiene ningún sentido otorgarle a ellos, como consecuencia de la eliminación, un puntaje adicional.” (Negrillas del Texto).

 

“Por otra parte, si se toma la decisión de hacer valer para todos los evaluados las preguntas que se habían eliminado como correctas, se estaría alterando la escala de calificación de la prueba de aptitud numérica (con un corrimiento a la derecha) y como consecuencia se distorsionaría la ponderación establecida para el promedio.  Una decisión en tal sentido sería flagrantemente violatoria de los derechos al debido proceso y a la igualdad de los demás. (…)”

 

El Ministerio de Educación Nacional a folios 49 y 50 informó que la Ley 715 de 2001, otorgó precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir el nuevo régimen de carrera docente y administrativa para los Docentes y Directivos Docentes al servicio de la educación.

 

 

El Gobierno Nacional  a través de los Decretos 3238, 4235 de 2004 y 3333 de 2005, reglamentó los concursos que rigen para la carrera docente, disposiciones que fueron derogadas expresamente por el Decreto 3982 de 11 de noviembre de 2006, por tanto con fundamento en dicha normativa se surtió el proceso de selección.

 

Lo pretendido en el sub-lite no puede ser reconocido a través de la tutela pues para ello existen medios judiciales ordinarios debiéndose decretar su improcedencia.

 

Cuestión previa.-

 

La Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de tutela de 3 de junio de 2010[3], dejó explicada la posición de la Sala con relación al tema en debate y al pronunciamiento de la Sección Quinta[4].

 

ANÁLISIS DE LA SALA

 

Como la actora en la demanda (fl.4) citó la sentencia de Tutela de 10 de diciembre de 2009, Sección Quinta del Consejo de Estado, M.P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón, Exp. 05001-23-31-000-2009-01273-01 por constituir una situación fáctica similar, tomando como acertadas las respuestas dadas a las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica que fueron excluidas, la Sala pasa al análisis de este tema en el siguiente orden:

 

De la Tutela proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

 

“En opinión de la accionante sus derechos fundamentales resultaron lesionados con la calificación que obtuvo en la Prueba de Aptitud Numérica, cuya ponderación no comparte, en particular porque considera que se le han debido computar como acertadas las preguntas 39 y 47.

(…)

 

Retomando los parámetros normativos señalados líneas arriba, se tiene que las reglas establecidas para la calificación de la prueba fueron, en términos generales, las siguientes: (i) La prueba de Aptitudes y Competencias Básicas era eliminatoria y clasificatoria, aprobándose en el caso de docentes con un puntaje de 60/100; (ii) Los resultados de la prueba se expresarían numéricamente de 0 a 100 puntos, con una cifra en enteros y dos decimales, por lo que no existe la posibilidad de aproximaciones; (iii) Esa prueba se componía de los siguientes ítems: a.) Aptitud Numérica 30 preguntas equivalente a un 30%, b.) Aptitud Verbal 30 preguntas equivalente a un 30% y c.) Competencias Básicas 40 preguntas equivalente a un 40%; además, por la decisión de suprimir a la prueba de Aptitud Numérica las dos preguntas arriba señaladas, tácitamente se modificó en el sentido de que se calificaría 100/28, lo que en todo momento reconoció el ICFES. (Negrillas).

 

Junto a los anteriores parámetros también se tuvo en cuenta por parte del ICFES la Guía Contenido Mínimo para los Manuales de Procesamiento y Reportes, preparada por la Comisión Nacional del Servicio Civil con el propósito de servir de instrumento para la Calificación del Concurso Docentes 2009, que corresponde a una herramienta altamente técnica que se basa en la Teoría Psicométrica y Modelo Psicométrico, fundado en la Teoría de Respuesta al Ítem[5] y en el Modelo de Rasch[6].

 

Si se tomaran los parámetros generales, sin incluir la metodología establecida en la Guía anterior, sería razonable pensar que el puntaje asignado a cada una de las preguntas formuladas dentro de las distintas subpruebas, sería el sugerido por la demandante en su demanda. Es decir, que en la prueba de Aptitud Numérica a cada pregunta correctamente respondida se le asignaría un valor de 3.57, resultado de dividir el número de preguntas por cien (100/28), que en la prueba de Aptitud Verbal cada acierto recibía un valor de 3.33 (100/30) y que en la prueba de Competencias Básicas a cada acierto se le asignaría un valor de 2,50 (100/40).

 

Por el contrario, si se tuvieran que conjugar esos parámetros generales con los establecidos en la Guía Contenido Mínimo para los Manuales de Procesamiento y Reportes, como es lo correcto, no se podría por parte de la Sala determinar cuál es el puntaje que cada acierto otorga en las diferentes pruebas que se han mencionado. Esa imposibilidad tiene su origen en la limitante generada por la especialidad del conocimiento de quienes fungen como jueces en esta Sección, puesto que el manejo de la Teoría de Respuesta al Ítem y del Modelo de Rasch, requieren de un conocimiento especializado que escapa a la formación de los jueces de la República. (Negrillas)

 

Con el ánimo de superar esa dificultad de orden técnico se ordenó con auto del 18 de noviembre de 2009 y como prueba de oficio, que la Secretaría de la Sección solicitara al ICFES lo siguiente:

 

 

“b) Cuáles fueron los criterios cualitativos y cuantitativos de calificación aplicados para obtener el resultado final de su prueba de aptitudes y competencias básicas. Es decir, señale cómo fue calificada su prueba, cuántas preguntas correctas tuvo y cuál fue el valor que se le asignó a cada una.”

 

 

No obstante lo anterior, la Jefa Oficina Asesora Jurídica del ICFES con escrito recibido vía fax el 27 de noviembre de 2009 (fls. 97 a 103), no dio las explicaciones que se le pidieron, conformándose con decir, por ejemplo, que:

 

 

“Con las precisiones anotadas hay que concluir que así como en el lenguaje jurídico las cosas deben llamarse como se les denomina en el medio, en el lenguaje de las evaluaciones ocurre lo mismo. De manera que no es posible modificar las expresiones utilizadas por el ICFES, sobre el tema de calificación de las pruebas del aludido concurso, las fórmulas y la metodología, pues tales expresiones son las reconocidas por los expertos en la materia y por ende, forzosamente deben ser utilizadas.”

 

Agregando más adelante:

 

 

“La explicación de la calificación de las mencionadas pruebas es la siguiente:

Dentro del DOCUMENTO TÉCNICO denominado “GUÍA DE CONTENIDO MÍNIMO PARA LOS MANUALES DE PROCESAMIENTO Y REPORTES”, el cual fue propuesto por este Instituto para la calificación de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas aplicadas en el mencionado Concurso de Méritos, y adoptado en consenso con la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, que es la entidad convocante del proceso de selección de docentes y directivos docentes, se encuentra en la ponderación en la calificación de cada una de las pruebas evaluadas, dentro del Modelo de Procesamiento de Resultados, previamente establecido así:

 

‘Obtener el promedio ponderado en aptitudes y competencias de acuerdo con el tamaño relativo de cada prueba, es decir, para aptitud verbal se pondera por 3, aptitud matemática se pondera por 3 y competencias específicas se pondera por 4. El promedio corresponde a la suma directa de los valores ponderados de “habilidad” dividido entre el número total de valores de ponderación (en este caso 10). El promedio ponderado se denomina p.’

 

En cuanto a la solicitud de CUÁNTAS PREGUNTAS CORRECTAS TUVO Y CUÁL FUE EL VALOR QUE SE LE ASIGNÓ A CADA UNA… La señora OFELIA ARELIS GÓMEZ DUQUE sólo contestó correctamente 13 preguntas del total [de 28 de Aptitud Numérica]”

 

En este orden de ideas, observa la Sala que a pesar de habérsele solicitado al ICFES una explicación de cómo opera el modelo matemático contenido en la Guía de Contenido Mínimo para los Manuales de Procesamiento y Reportes, la orden no fue cabalmente acogida. Al contrario, su desinterés por aclarar las dudas existentes sobre el particular no se ocultó, pues se conformó con señalar que ese era el lenguaje técnico utilizado en la materia y que no era “posible modificar las expresiones utilizadas por el ICFES”, cuando bien claro se le pidió que en forma sencilla ilustrara a la Sección sobre la manera de implementar las diferentes fórmulas matemáticas que hacen parte de la Teoría Psicométrica y Modelo Psicométrico, y no que lo modificara pues la Sala es conciente de que ello no lo puede ordenar.

 

Además, pese a que expresamente se le pidió a esa entidad que informara cuántos aciertos tuvo la demandante en las subpruebas que componen la Prueba de Aptitudes y Competencias Básicas, y qué puntaje correspondía a cada una de las preguntas, también se obtuvo una respuesta incompleta, ya que solamente dijo que la tutelante había contestado bien 13 de las 28 preguntas formuladas en la prueba de Aptitud Numérica, dejando de suministrar información en lo atinente a las pruebas de Aptitud Verbal y de Competencias Básicas.

 

Emerge de lo discurrido hasta el momento, que la demandante propone una metodología que en principio resulta razonable y que de ser la correcta llevaría a pensar que los 13 aciertos que tuvo frente a las 28 preguntas absueltas, le darían un guarismo de 46,41 puntos en la prueba de Aptitud Numérica, desde luego disonantes con los 57.62 puntos que le reportó la entidad. De igual forma se tiene que el ICFES, por su incuria para aclarar la metodología de calificación, no demostró que la calificación dada a la demandante fuera la correcta, es decir no desvirtuó la hipótesis anterior no obstante contar con las herramientas necesarias para hacerlo, ya que allí se cuenta con el personal calificado para explicar cómo opera y de dónde surgió la calificación de la accionante. (Negrillas)

 

Reconoce la Sala que la acción de tutela no es ajena al principio de la carga de la prueba previsto en el artículo 177 del C. de P. C., según el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, y que gracias al mismo es a la accionante a quien compete probar sus afirmaciones para de allí derivar los pretendidos efectos jurídicos. Sin embargo, se trata de una regla general que admite excepciones, contándose entre las mismas la metodología implementada por las entidades públicas para calificar las pruebas presentadas por los concursantes.

 

Ha hecho carrera en las entidades públicas la tesis de que los modelos matemáticos utilizados para calificar esas pruebas, por su misma naturaleza matemática, valga la redundancia, y por ser operados por computadoras, son infalibles, de suerte que sus resultados son irrefutables. La Sala es conciente de que en eso tienen razón las entidades públicas, dado que pasada la hoja de respuestas por los lectores ópticos y bajo un programa de computador que define la asignación de puntajes, el resultado elimina cualquier probabilidad de error...” (Negrillas)

(…)

“Además, la inversión de la carga de la prueba en esta materia igualmente encuentra justificación en lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, según el cual “Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”. Si se le pidió al ICFES una explicación clara sobre la forma como se obtuvo la calificación de la demandante, dada la alta complejidad que representaba la metodología contenida en la Guía de Contenido Mínimo para los Manuales de Procesamiento y Reportes, y la entidad no lo hizo o lo hizo en forma incompleta, de modo que nada aclaró, no hay duda que deja insatisfecha la carga de la prueba, como si no hubiera rendido el informe que se le pidió, omisión que habilita legalmente a la Sala para tener por ciertos los planteamientos de la demandante, es decir que su evaluación no fue correctamente calificada en lo que respecta a la Prueba de Aptitud Numérica por la supresión de las preguntas 39 y 47 y que por tanto se le violó su derecho fundamental constitucional al debido proceso, pues en él se ubica el derecho a poder controvertir esas decisiones de la administración, imposible de llevar a cabo cuando la misma administración se guarece en unos modelos matemáticos que ni sus propios funcionarios pudieron explicar a la jurisdicción…” (Negrillas)

 

De la anterior sentencia se concluye lo siguiente:

 

1. La anulación de las preguntas 39 y 47 de la prueba de Aptitud Numérica tuvo como consecuencia que se calificara 100/28.
2. El ICFES utilizó la Guía Contenido Mínimo para los Manuales de Procesamiento y Reportes, con el propósito de que sirvieran de instrumento para la Calificación del Concurso Docente 2009, siendo una herramienta técnica que se basa en la teoría y modelo psicométrico, fundado en la teoría de respuestas y modelo Rasch.
3. No le corresponde al Juez determinar cuál es el puntaje que cada acierto otorga, dada la imposibilidad generada por la especialidad en el manejo de la Teoría de Respuesta y Modelo Rasch.
4. En vista de tal imposibilidad técnica, se ofició al ICFES para que informara los criterios cualitativos y cuantitativos de calificación, es decir, cómo fue calificada.
5. El ICFES contesta que así como en el lenguaje jurídico las cosas deben llamarse como se les denomina, en el lenguaje de las evaluaciones ocurre lo mismo. De manera que no es posible modificar las expresiones del ICFES sobre el tema de calificación.  Advierte la entidad que la calificación es ponderada en cada prueba.
6. La orden de la Sección Quinta del Consejo de Estado al ICFES para que explicara la metodología de calificación no fue acogida por la entidad, demostrando el desinterés para aclarar las dudas sobre la materia.
7. Acepta que los modelos matemáticos utilizados para calificar las pruebas al ser operados por computadoras son infalibles, de suerte que son irrefutables, dado que pasada la hoja de respuestas por los lectores ópticos y bajo un programa de computador que define la asignación de puntajes, el resultado elimina cualquier probabilidad de error.
8. Empero, como la entidad tutelada no dio respuesta satisfactoria a la solicitud de esta Corporación, se procedió a dar aplicación al artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, teniendo como ciertos los hechos de la tutela para acceder a las pretensiones de la misma.

 

En este orden de ideas, la situación fáctica descrita por la Sección Quinta del Consejo de Estado, es diferente a la realidad procesal del plenario, por cuanto el fundamento para la tutela se estableció en el incumplimiento de la orden que se emitió para que se indicara la metodología de la calificación de la prueba de aptitud numérica.  Como el ICFES no absolvió satisfactoriamente el requerimiento judicial persistiendo la incógnita sobre la evaluación, se dispuso en aplicación del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 aceptar por cierto que la prueba estuvo mal calificada.

 

Como en el sub-examine no se solicitó informe al ICFES sobre la metodología de calificación utilizada y forma de ponderación de la prueba, la Sala está en la imposibilidad procedimental de asumir por cierta la situación fáctica respecto del yerro en la valoración del examen. En estas condiciones, no es posible acceder a la tutela incoada, tomando como base el antecedente plasmado en la tutela reseñada por corresponder a situaciones fácticas diferentes.

 

Adicionalmente advierte la Sala que la eliminación de las preguntas 39 y 47 de las pruebas practicadas, se efectuó como consecuencia de las reclamaciones que los participantes efectuaron con posterioridad al examen escrito tomando la decisión de que no fueran consideradas para la evaluación respectiva por cuanto estuvieron mal formuladas, modificando los factores de ponderación para todos los concursantes sin que exista posibilidad alguna de otorgar un puntaje adicional a la actora, sin que por este motivo se viole el derecho fundamental a la Igualdad.

 

Como la metodología utilizada para la calificación de la prueba de aptitudes numéricas fue la misma para todos los concursantes, no es pertinente ordenar el aumento de la calificación para unos colocando en desventaja a los otros, pues de ser así en criterio de justicia, o se valoran las 2 preguntas para todos o se acepta la ponderación aplicada por el ICFES para la generalidad de aspirantes.

 

La Sala ha sostenido en situaciones similares a la planteada que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si la accionante tiene otro medio judicial para la defensa de sus derechos no cabe la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable[7].

 

El carácter subsidiario de la acción de tutela está sustentado en la posibilidad que ofrece el ordenamiento jurídico de proteger los derechos constitucionales fundamentales, a través de medios de defensa judicial diferentes a la acción de tutela.

 

En este caso la actora tuvo a su alcance el término dispuesto en la Convocatoria para presentar las reclamaciones que estimara pertinentes contra los resultados de las pruebas de aptitudes y competencias y psicotécnica a través de la página web del ICFES (fl.24).

 

Además de lo anterior, cuenta con otro medio de defensa judicial como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para lograr la nulidad del acto que publicó los resultados de las pruebas y del que resolvió las reclamaciones presentadas el 8 de septiembre de 2009 y, como medida provisional, solicitar la suspensión del mismo.

 

Ahora bien, en relación con la violación del derecho al debido proceso observa la Sala que el ICFES informó la forma en que sería calificada la prueba de aptitudes y competencias básicas, el porcentaje que tendría cada una de las secciones en que la dividió y el número de preguntas que las conformaban y explicó que el procedimiento adoptado para la calificación fue técnico para evitar margen de error[8], ello es, que todos estos aspectos estaban debidamente discriminados en la Convocatoria.

 

Igualmente informó que el material del examen (cuadernillo y hojas de respuestas) era confidencial y de uso exclusivo de los concursantes mientras transcurre la prueba tal como lo dispone la Ley 1324 de 2009; y que una vez comprobada la formulación errónea de alguna pregunta la misma sería eliminada y en consecuencia excluida del proceso de calificación, tal como ocurrió con las preguntas 39 y 47.

 

Respecto del derecho al trabajo se dirá que tampoco fue probada su vulneración pues la presentación al Concurso de Méritos constituye una mera expectativa que sólo puede concretarse al finalizar el mismo.

 

Como de las probanzas que obran en el informativo no se evidencia la vulneración de ningún derecho fundamental ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable la acción, pese a la existencia de un mecanismo de defensa judicial, el fallo impugnado que negó la acción incoada debe ser confirmado.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,

 

FALLA

 

CONFÍRMASE la sentencia de 11 de mayo de 2010 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia que negó la acción de tutela incoada por la señora MARIA MARLENY RODRÍGUEZ BRAVO contra el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES y el Ministerio de Educación Nacional.

 

 

Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

 

 

La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

 

 

 

 

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

 

 

 

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

 

 

 

 

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

 

/AH

 

 

 

[1] Sentencias T-514 de 2005 y SU-961 de 1999.

[2] Página Web de la Comisión Nacional del Servicio Civil : http://www.cnsc.gov.co

[3] Exp.No. AC-00120 01 Actor: Cenayda Barrera Barrera., M.P., Dra. Bertha Lucía Ramírez de Paéz.

[4] Datos en el párrafo siguiente.

[5] Según la citada Guía estas teoría “se fundamentan en el postulado de que la ejecución de una persona en una prueba puede predecirse y explicarse por un conjunto de factores personales llamados, en conjunto, “habilidad” y en el hecho de que la relación entre la ejecución de la persona evaluada y la habilidad que la soporta puede describirse por una función monótona creciente.”

[6] En la Guía se dice sobre el particular: “Este modelo establece la probabilidad de respuesta de una persona ante un estímulo dado en términos de la diferencia entre la medida del rasgo de la persona (denominada “habilidad” de ahora en adelante) y la medida del estímulo utilizado. El modelo general considera que la respuesta a un ítem sólo depende de la interacción entre la habilidad del sujeto y la dificultad del íntem, es decir, de θ y de b. La Curva Característica del Ítem (CCI) viene dada por la función logística, y el único parámetro de los ítems que se tiene en cuenta es b, el índice de dificultad. No se hacen hipótesis globales sobre el patrón de respuesta de un grupo, ni sobre la adivinación sistemática. Por el contrario, se plantea que la adivinación es un patrón personal y puede ser detectada en función del ajuste o desajuste de las respuestas de una persona al modelo. Esta misma hipótesis aplica para los ítems. La medida de una persona es independiente de la prueba empleada y la calibración del ítem es independiente de la población que la aborda. La ecuación 1 expresa el modelo. Pi (θ) = e (θ -bi)/1+e(θ -bi)…”

[7] Corte Constitucional, sentencias SU- 636 de 31 de julio de 2003 y T-899 de 16 de septiembre de 2004.

 

[8] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. Dra. Bertha Lucia Ramirez de Páez, sentencia de tutela de 26 de noviembre de 2009, EXP. No. 05001-23-31-000-2009-01268-01, actor María Eugenia Bedoya Sánchez contra el ICFES y Comisión Nacional del Servicio Civil.