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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
Magistrado Ponente
Radicación N° 40047
Acta No.013
Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil trece (2013)
AUTO
En atención a la petición elevada conjuntamente, tanto por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, como por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S.
SENTENCIA
Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el señor HERNANDO DE JESÚS SERNA HURTADO contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2008 por el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso que promovió el recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
- ANTECEDENTES
El demandante promovió el proceso para que se condene a la entidad demandada a pagarle el reajuste y reliquidación de la pensión de vejez, en cuantía equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado y/o percibido en el último año de servicios.
Fundó sus pretensiones en que fue pensionado por vejez por el ISS, a partir de 15 de enero de 2004, en cuantía mensual de $2.369.679; que interpuso recursos en la vía gubernativa con la finalidad de que se le reajustara su pensión con base en lo previsto en la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% de lo devengado el último año de servicios, los cuales fueron resueltos adversamente; que mediante la Resolución No 15.563 de junio de 2006 el ISS ordenó la suspensión temporal del pago de sus mesadas, alegando como razón que estaba trabajando en la ESE Metrosalud y hasta tanto acreditara el retiro de la entidad, por existir incompatibilidad entre la pensión y el salario de una entidad del Estado; que el ISS aceptó su calidad de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100, y no obstante al liquidar la pensión tuvo en cuenta el artículo 36 inciso 3 de dicha ley y no la Ley 33 de 1985.
- CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
La entidad demandada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el otorgamiento de la pensión y la forma de liquidación, negó los restantes. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción.
- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Fue proferida el 13 de marzo de 2008, y con ella el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín condenó al ISS a pagar diferencias pensionales desde el 15 de enero de 2004, en cuantía mensual de $872.122,50 con los ajustes del caso sobre el mayor valor pensional.
- SENTENCIA DEL TRIBUNAL
La alzada se surtió por apelación del ISS y terminó con la sentencia atacada en casación, que dispuso revocar la sentencia del juzgado para en su lugar absolver al demandado sin imponer costas por la alzada.
El Tribunal consideró que el actor gozaba del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por tanto tiene derecho a la aplicación en cuanto a la edad, tiempo de servicios o número de semanas de cotización y monto de la pensión de las normas del régimen anterior al cual se encontraba afiliado, y que para el caso concreto dada su condición de servidor oficial, era la Ley 33 de 1985; sin embargo, en cuanto a las normas de transición en cuanto al IBL, advirtió que no remitían a las disposiciones anteriores, sino a lo que dispone el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100, cuyo contenido no se refiere a los factores integrantes de la remuneración para efectos de calcular el monto pensional, pues para este tema hay que remitirse al artículo 18 ibídem en el sentido de que para los servidores públicos debe tenerse en cuenta lo señalado en la Ley 4ª de 1992, en concordancia con lo normado en el Decreto 691 de 1994, que reglamentó la materia hasta que su artículo 1º fuera modificado por el D. R. 1158 de 1994. Trascribe apartes de la sentencia de esta Sala de 2 de agosto de 2004, radicado 22.585, para seguidamente reflexionar así que “…si el régimen de transición sólo respetó las condiciones establecidas en la normatividad anterior en cuanto a la edad, el tiempo de servicio o las semanas cotizadas, y el monto de la pensión entendido como el porcentaje de la misma, no es dable incorporar otros factores salariales diferentes de los contemplados en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994, que fue el que expresamente aplicó la entidad accionada al caso en cuestión.
De tal manera que para esta Sala, el a quo se equivocó cuando aplicó el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, pues las normas que se hallaban vigentes al momento en que se causó la pensión de jubilación del actor, eran las que arriba se mencionaron”.
- EL RECURSO DE CASACIÓN
Fue interpuesto por el demandante y con el mismo pretende que se case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo.
Para ello formula un cargo que fue replicado oportunamente y que se estudiará enseguida.
- ÚNICO CARGO
Acusa el fallo de violar la ley sustantiva por la vía directa por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 27 y 31 del Código Civil y 48 y 53 de la Constitución Nacional.
En la demostración empieza diciendo que el Tribunal negó el reajuste pensional con apoyo en jurisprudencia de esta Corporación al considerar que no era dable tomar el salario promedio del último año de servicios, sino el IBL del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir el promedio de lo que le faltaba entre la fecha de vigencia de la ley y la de retiro del servicio, y que tampoco le era computable lo devengado entre esta última fecha y el 30 de junio de 1995.
Trascribe la primera parte del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y deduce que según ese texto la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión de quienes estén en transición, se les respeta mediante la aplicación del régimen anterior al cuál se encuentren afiliados que para el caso no es otro que el de servidores oficiales del ámbito territorial contenido en la Ley 33 de 1985.
Copia los artículos 27 y 31 del Código Civil, para destacar que como la ley en este caso es clara, es palmario el desvío del Tribunal al concluir que a un empleado público se le liquida la pensión con el IBL que trae el citado artículo 36 y no con lo previsto en la Ley 33 de 1985, siendo que la normativa citada contempla sin lugar a duda el respeto de un régimen antecedente que es más favorable y alude expresamente al tiempo de servicios, la edad y el monto.
Cita dos fallos del Consejo de Estado que concuerdan con su postura y concluye diciendo que aun cuando es consciente que esta Corte en casos similares ha expuesto la tesis que hoy desplegó el Tribunal, solicita una rectificación por cuanto dicha tesis desconoce el principio de conglobamento establecido en el artículo 21 del CST, así como el principio de igualdad.
- LA OPOSICIÓN
Afirma, en síntesis, que el ad quem no incurrió en el yerro que se le endilga pues dio a la disposición acusada el alcance y entendimiento correctos.
- CONSIDERACIONES DE LA CORTE
El tema que en realidad debe dilucidarse y que entiende la Corte es el planteado por el recurrente, consiste en que se determine si la pensión reconocida al demandante debió ser liquidada con base en el promedio salarial del último año de servicios como lo prevé el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, o si resulta correcta la liquidación que hizo el ISS con base en los lineamientos fijados en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que el Tribunal prohijó. Más precisamente la discusión gira alrededor de la expresión “monto” contenida en la última disposición citada, porque mientras el Tribunal entendió que solamente se refiere al porcentaje que debe preservarse, el recurrente considera que contempla tanto el porcentaje como el ingreso base de liquidación o sea la base salarial que debe tenerse en cuenta para aplicar el porcentaje.
El punto que el recurrente somete a consideración de la Corte, ya ha sido objeto de pronunciamiento en reiteradas ocasiones, siendo pertinente traer a colación lo dicho en la sentencia de 10 de mayo de 2011, radicado 37.929 en la que expresó:
“Para dar respuesta a los argumentos de la recurrente se hace necesario transcribir, en lo que es pertinente, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor literal:
“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE".
En relación con el régimen de transición pensional y la regulación del ingreso base de liquidación, explicó esta Sala en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343, lo siguiente:
“Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales.
“Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación.
“De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones”.
De manera que resulta claro que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere al monto de la pensión, como uno de los elementos que los beneficiarios del régimen de transición preservaban del sistema anterior, se refería justa y únicamente al porcentaje del ingreso base de liquidación que dicho régimen preveía, que para el caso de los servidores públicos es del 75% de acuerdo con lo que estatuía la Ley 33 de 1985, pero allí no se entendía incorporado el período temporal que se tomaría para hacer la liquidación, que es lo que técnica y jurídicamente se denomina ingreso base de liquidación, y que es el que se determina por el promedio de los ingresos salariales que van a servir de base para liquidar la pensión, extraído del período señalado en la ley para tal efecto que, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición está constituido por el tiempo transcurrido entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y aquella en que el afiliado cumpla los requisitos para la pensión, siempre que le faltaren menos de 10 años para ello.
Es cierto que la posición adoptada por esta Corte difiere de la sostenida por el Consejo de Estado, pero ello en modo alguno deslegitima o deja sin piso aquella interpretación, pues la Sala de Casación Laboral, como máximo órgano de la jurisdicción ordinaria tiene la misión de fijar el alcance de las disposiciones del trabajo y de la seguridad social, sin que la misma tenga que ser coincidente con la de otras jurisdicciones.
Así mismo, tampoco se quebranta el principio de igualdad que señala el recurrente, pues la regla del artículo 36 de la ley 100 sobre ingreso base de liquidación, se aplica a todos los afiliados al sistema de seguridad social independientemente del régimen a que estuvieran afiliados con anterioridad, salvo algunas excepciones especiales, que no es caso ventilar acá dado que son ajenas al sub lite, sin que la diferencia de porcentajes en un sistema u otro (el del ISS y el de Ley 33 de 1985) pueda equipararse a un trato discriminatorio por cuanto se trataba de sistemas totalmente diferentes en cuanto al requisito de la edad para acceder al derecho, o sea que no se trataba de situaciones fácticas homologables que ameritaran el mismo tratamiento.
De manera que no incurrió el Tribunal en lo desatinos jurídicos que el cargo le achaca.
En consecuencia, el cargo se desestima.
Costas en el recurso extraordinario, a cargo del demandante por no tener éxito el recurso. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones de pesos ($3.000.000).
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2008 por el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso que HERNANDO DE JESÚS SERNA HURTADO promovió contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas, como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
Publicado Por: junio 24, 2015