DAÑO ANTIJURIDICO - Existencia. Prueba

 

Está demostrado que el señor HENRY MASMELA SIERRA  falleció el 23 de enero de 1996, según se acreditó con el certificado del registro civil de defunción (fl. 16 cd. 2). Igualmente, está acreditado que la muerte del señor HENRY MASMELA SIERRA causó daños morales a los demandantes BLANCA MIYER TINJACA REYES, MARITZA, DIANA XIMENA Y HENRY ORLEY MASMELA TINJACA quienes demostraron ser la esposa y los hijos del occiso, según consta en los certificados de las actas de registro civil de matrimonio del fallecido y de nacimiento de los demás demandantes (fls. 40, 41, 42 y 43 cd. 1). La demostración del vínculo matrimonial y del parentesco en el primer grado de consanguinidad entre la víctima y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que éstos sufrieron con la muerte de aquél.

 

FALLA DEL SERVICIO - Debe analizarse aunque medie un título objetivo de imputación de responsabilidad

 

La Sala ha considerado que siempre debe analizarse la existencia de una falla del servicio, aunque medie un título objetivo de imputación de responsabilidad, por ser consustancial a la jurisprudencia contencioso administrativa permitir identificar las falencias que se presentan en el ejercicio de la actividad administrativa, con el propósito de que: (i) la definición para un caso concreto se convierta en advertencia para la administración con el fin de que ésta procure evitar la reiteración de conductas anormales y (ii) esa decisión sirva para trazar políticas públicas en materia de administración. Sin que lo anterior impida en aplicación del principio iura novit curia, el análisis de la responsabilidad bajo el título objetivo de imputación, cuando la falla no resulta acreditada y el daño proviene del ejercicio de una actividad peligrosa. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones se procederá a analizar las pruebas que obran en el expediente para establecer si el daño sufrido por los demandantes es imputable a la entidad demandada a título de falla del servicio, como se le imputó en la demanda.

 

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LAS ACTUACIONES DE SUS FUNCIONARIOS  - Nexo o vínculo con el servicio público

 

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público, razón por la cual la responsabilidad patrimonial no se deriva de la demostración de la simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho, sino que además deberá acompañarse con la prueba de que dicho funcionario actuó en ejercicio de la función pública, toda vez que puede suceder que ese comportamiento se enmarque dentro de su ámbito privado separado por completo de las funciones que le corresponden. De manera que la Sala ha acogido en reiterada jurisprudencia, que para que la conducta generadora del daño sea imputable al Estado, debe demostrarse una conducta desplegada por un agente estatal, la cual además debe tener un vínculo con el servicio, esto es que ocurra como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público.

 

NOTA DE RELATORIA: Acerca de la responsabilidad del Estado por las actuaciones de sus funcionarios, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de septiembre de 2002, exp. 14.036, entre muchas otras.

 

HECHO DE UN TERCERO - Causal eximente de responsabilidad

 

En el caso concreto, se demostró en el proceso que un grupo de individuos que se movilizaban en un vehículo tipo mazda, procedieron a agredir al señor MASMELA SIERRA y posteriormente le quitaron la vida, sin que obre en el plenario prueba indicativa de quiénes fueron las personas que cometieron el hecho, o si el vehículo o las armas de fuego pertenecían a alguna entidad estatal, circunstancia configurativa de la causal eximente de responsabilidad denominada hecho de un tercero. Se destaca en particular, para los efectos de esta providencia, que el hecho del tercero será causa extraña que exonere de responsabilidad a la entidad demandada, cuando reúna los siguientes requisitos: (i) Que el hecho del tercero sea la causa exclusiva del daño, porque si tanto el tercero como la entidad estatal concurrieron en la producción del daño existiría solidaridad entre éstos frente al perjudicado, en los términos del artículo 2344 del Código Civil, lo cual le dará derecho a éste para reclamar de cualquiera de los responsables la totalidad de la indemnización, aunque quien pague se subrogará en los derechos del afectado para pretender del otro responsable la devolución de lo que proporcionalmente le corresponda pagar, en la medida de su intervención. (ii) Que el hecho del tercero sea completamente ajeno al servicio, en el entendido de que ese tercero sea externo a la entidad, es decir, no se encuentre dentro de su esfera jurídica y, además, que la actuación de ese tercero no se encuentre de ninguna manera vinculada con el servicio, porque si el hecho del tercero ha sido provocado por una actuación u omisión de la entidad demandada, dicha actuación será la verdadera causa del daño y, por ende, el hecho del tercero no será ajeno al demandado.  (iii) Que la actuación del tercero sea imprevisible e irresistible a la entidad; porque, de lo contrario, el daño le sería imputable a ésta a título de falla del servicio en el entendido de que la entidad teniendo el deber legal de hacerlo, no previno o resistió el suceso. Como lo advierte la doctrina “sólo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor”.

 

NOTA DE RELATORIA: Acerca del hecho de un tercero como causal eximente de responsabilidad, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de mayo de 1992, exp. 2466; sentencia de 22 de junio de 2001, exp. 13.233, entre muchas otras.

 

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado

 

En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, la jurisprudencia de la Sala ha considerado que éstos deben soportar los daños que sufran como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando dichos daños se hayan producido por falla del servicio, por ejemplo por la omisión en las condiciones de seguridad que deben brindárseles a dichos funcionarios, en los eventos en los que se encuentre acreditado el peligro al que se encuentran sometidos por el ejercicio del cargo que desempeñan y, por ello, se solicita la protección especial con justificación en las especiales condiciones de riesgo o incluso, en el evento en el que no se presente tal solicitud y sin embargo sea evidente que la persona la necesitaba, en consideración a que existían pruebas o indicios conocidos que permitieran asegurar que se encontraba amenazada o expuesta a sufrir graves riesgos en su vida y en su integridad. Así mismo, se configura responsabilidad cuando se somete al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima sea causado con arma de dotación oficial, evento en el cual se aplica el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait). Así, la Sala ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza Pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado. De conformidad con lo anterior, la Sala no encuentra acreditada la responsabilidad patrimonial del Estado, como quiera que en el plenario no se demostró un incumplimiento en las obligaciones de seguridad y protección de la vida del señor MASMELA SIERRA, ni se le sometió a un riesgo que excedía el propio de su cargo, por no encontrarse en servicio al momento de la ocurrencia de los hecho, ni en desarrollo de un operativo que correspondiera al ejercicio de sus funciones, toda vez que se probó que la causa de su muerte, fue producto de la agresión en su contra llevada a cabo por terceros, respecto de los cuales no se acreditó su calidad de agentes estatales y quienes no actuaron en nexo con el servicio que le correspondía prestar a la entidad demandada.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

 

Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 25000-23-26-000-1998-00668-01(19287)

ACTOR: MIYER TINJACA REYES Y OTROS

 

DEMANDADO: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL

 

 

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por la Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de septiembre de 2000, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

 

 

 

I. ANTECEDENTES

 

 

1. Las pretensiones.

 

Mediante escrito presentado el 22 enero de mayo de 1998, los señores MIYER TINJACA REYES, MARITZA, DIANA XIMENA Y HENRY ORLEY MASMELA TINJACA, a través de apoderado, presentaron demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables de la totalidad de los perjuicios que les fueron causados, como consecuencia de la muerte del señor HENRY MASMELA SIERRA.

 

Como indemnización solicitaron: (i) a título de perjuicios morales el valor equivalente a 8000 gramos; (ii) por daño emergente, el monto de $ 8´400.000 y (iii) por lucro cesante la suma de $134.400.000.

 

 

2. Fundamentos de hecho

 

Las pretensiones formuladas tuvieron con fundamento fáctico el siguiente:

 

Que el 23 de enero de 1996, a eso de las siete y cuarenta y cinco de la noche (7:45 pm), en el barrio Olarte de la ciudad de Bogotá, el entonces agente de la Policía Nacional señor HENRY MASMELA SIERRA, se dirigía junto con su esposa al CAI de la Esmeralda, con la finalidad de recibir el primer turno de vigilancia y metros antes de llegar al paradero de buses ubicado cerca del lugar de su residencia, fueron interceptados por un vehículo tipo Mazda en el que se movilizaban varios agentes de la SIJIN, razón por la cual el señor MASMELA SIERRA decidió correr para eludirlos, siendo alcanzado y posteriormente asesinado, en las cercanías del lugar donde se presentó el incidente.

 

 

3. La oposición de la demanda.

 

3.1 La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en la contestación de la demanda, manifestó respecto de los hechos atenerse a lo que resultara probado en el proceso y argumentó en las razones que esgrimió como defensa, que no se encuentra demostrado que fueran agentes de dicha institución los que le quitaron la vida al señor MASMELA SIERRA, razón por la cual no se configuran los elementos que dan origen a la responsabilidad patrimonial del Estado. Con fundamento en lo expuesto, formuló como excepción la que denominó “inepta demandada, por falta de personería adjetiva.”

 

 

4. La sentencia recurrida

 

El tribunal a-quo, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que en el proceso no se demostró falla del servicio alguna, toda vez que no se acreditó que los agresores del señor MASMELA SIERRA fueran miembros de la Fuerza Pública, ya que si bien obra declaración de la señora Blanca Mireya Tinjacá, rendida ante el cuerpo investigativo de la Policía Nacional, quien afirmó que los ocupantes del vehículo eran agentes del F2, la misma además de pertenecer a una de las partes del proceso, no pudo corroborarse con otras pruebas como indicios o el dictamen de balística, que permitieran establecer que la munición utilizada provino de un arma de dotación oficial.

 

Que por lo anterior, a pesar de estar acredita la calidad de agente de la Policía Nacional del señor MASMELA SIERRA, los hechos ocurridos fueron ajenos al servicio que corresponde prestar a dicha institución, razón por la cual no es viable reconocer los perjuicios reclamados en la demanda.

 

 

5. Lo que se pretende con la apelación.

 

La parte actora manifestó en el recurso de apelación, que la sentencia de primera instancia debe ser revocada, como quiera que “en la demanda, en los hechos que a ella dieron lugar, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar, configuraron las FALLAS DEL SERVICIO allí señaladas como fuentes de responsabilidad administrativa que, indudablemente, le imponen a la entidad demandada el deber constitucional a través de esta acción de reparar de manera integral los perjuicios que con el daño irrogado a la víctima han sido causados.”

 

Que en la demanda se le imputó responsabilidad al ente demandado, a título de falla del servicio con fundamento en que: (i) fueron agentes del Estado quienes en contravención de los deberes de seguridad y protección que les corresponden, procedieron a quitarle la vida al señor MASMELA SIERRA.   y (ii) se incumplieron las obligaciones de garantizar la seguridad de los agentes que desarrollan su actividad como miembros de la fuerza pública, quienes deben estar protegidos de las agresiones que reciben por su calidad de funcionarios públicos y, adicionalmente, porque se sometió a la víctima a un riesgo que superó el propio de las actividades que le correspondía soportar por el ejercicio de su cargo.

 

 

6. Actuación en segunda instancia.

 

6.1. En el término de traslado para alegar, la demandante se refirió nuevamente a los argumentos planteados en el recurso de apelación, esto es, que en el proceso se encuentra demostradas las fallas del servicio alegadas en la demanda, consistentes en el hecho de que agentes de la Policía Nacional procedieron a quitarle la vida al señor MASMELA SIERRA, quién, adicionalmente, en su calidad de agente de la fuerza pública fue sometido a un riesgo que escapa al propio de las funciones que desempeñaba.

 

6.2. La entidad demandada, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, ya que no se logró demostrar que en los hechos que dieron origen al litigio, hubiese actuación alguna de funcionarios del Estado, ni mucho menos incumplimiento por parte de éstos, de sus deberes de protección y vigilancia, razón por la cual no puede considerarse que se configuró la falla del servicio alegada en la demanda.

 

6.3. Estando el expediente para fallo, la señora Consejera Myriam Guerrero de Escobar manifestó su impedimento para conocer del proceso, con fundamento en la casual 2 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, dado que participó en la discusión y aprobación de la sentencia recurrida, como miembro del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, impedimento que será aceptado, dado que el hecho alegado se subsume en la causal alegada.

 

 

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

La Sala confirmará la sentencia impugnada con fundamento en las siguientes consideraciones:

 

1. Objeto del recurso de apelación.

 

En el presente asunto, en la sentencia impugnada se consideró que la entidad demandada, esto es la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, no era responsable de los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la muerte del señor HENRY MASMELA SIERRA, con fundamento en que el proceso no se acreditó la falla del servicio alegada, toda vez que no se demostró la calidad de agentes de dicha institución de sus agresores, ni tampoco que el daño fuera producto de la prestación del servicio que le correspondía a la víctima, en su calidad de miembro de la fuerza pública.

 

En el recurso de apelación y de conformidad con lo expuesto en la demanda, la parte actora solicitó que se revocara la sentencia, toda vez que, contrario a lo estimado por el Tribunal de primera instancia, en el proceso sí se acreditaron las fallas del servicio consistentes en que: (i) fueron agentes del estado quienes procedieron a quitarle la vida al señor MASMELA SIERRA y (ii) dicha muerte fue producto de la omisión en garantizar las condiciones de seguridad necesarias, razón por la cual el mencionado agente fue sometido a un riesgo que no es propio de las funciones que le correspondían en ejercicio de su cargo.

 

Así las cosas, la competencia de la Sala radica en determinar si en el presente asunto existe responsabilidad patrimonial del Estado a título de falla del servicio  y si ello es así, en qué grado le corresponde indemnizar los perjuicios causados, así como la cuantía de éstos, de conformidad con lo probado en el proceso.

 

2. La demostración del daño

 

2.1. Está demostrado que el señor  HENRY MASMELA SIERRA  falleció el 23 de enero de 1996, según se acreditó con el certificado del registro civil de defunción (fl. 16 cd. 2).

 

2.2. Igualmente, está acreditado que la muerte del señor HENRY MASMELA SIERRA causó daños morales a los demandantes BLANCA MIYER TINJACA REYES, MARITZA, DIANA XIMENA Y HENRY ORLEY MASMELA TINJACA quienes demostraron ser la esposa y los hijos del occiso, según consta en los certificados de las actas de registro civil de matrimonio del fallecido y de nacimiento de los demás demandantes (fls. 40, 41, 42 y 43 cd. 1).

 

La demostración del vínculo matrimonial y del parentesco en el primer grado de consanguinidad entre la víctima y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que éstos sufrieron con la muerte de aquél.

 

 

3. La imputación del daño al Estado

 

La Sala ha considerado que siempre debe analizarse la existencia de una falla del servicio, aunque medie un título objetivo de imputación de responsabilidad, por ser consustancial a la jurisprudencia contencioso administrativa permitir identificar las falencias que se presentan en el ejercicio de la actividad administrativa, con el propósito de que: (i) la definición para un caso concreto se convierta en advertencia para la administración con el fin de que ésta procure evitar la reiteración de conductas anormales y (ii) esa decisión sirva para trazar políticas públicas en materia de administración. Sin que lo anterior impida en aplicación del principio iura novit curia, el análisis de la responsabilidad bajo el título objetivo de imputación, cuando la falla no resulta acreditada y el daño proviene del ejercicio de una actividad peligrosa.

 

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones se procederá a analizar las pruebas que obran en el expediente para establecer si el daño sufrido por los demandantes es imputable a la entidad demandada a título de falla del servicio, como se le imputó en la demanda.

 

3.1 El hecho causante del daño

 

Para determinar cual fue el hecho que causó del daño antijurídico, se establecerán en primer lugar las pruebas que resultan evaluables sobre las circunstancias en las que se produjo la muerte del señor HENRY MASMELA SIERRA.

 

En este orden de ideas cabe precisar que en relación con todos los aspectos de la controversia planteada, se tendrán en cuenta las pruebas documentales auténticas aportadas por las partes, y las testimoniales practicadas en este proceso.

 

En relación con las circunstancias antecedentes, concurrentes y posteriores relacionadas con la muerte del señor HENRY MASMELA SIERRA, obran las pruebas trasladadas de la investigación denominada “Investigativo Prestacional No 006” adelantada por la Policía Metropolitana de Bogotá – Decima Tercera Estación de Teusaquillo – Oficina de Asuntos Disciplinarios, las cuales fueron remitidas en copia auténtica y podrán valorarse, porque su traslado fue solicitado por la parte actora y fueron practicadas a instancias de la demanda, quién además procedió a remitir las actas de las declaraciones rendidas por los testigos, mediante oficio No 5532 de 29 de junio de 1999, suscrito por la Jefe de Oficina de Orientación e Información del Grupo de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, visible a folio 5 del cuaderno 2, con excepción de la declaración de la señora MIYER TINJACA REYES, toda vez que ésta hace parte de las personas que integran el grupo de demandantes, quienes de conformidad con lo establecido en el artículo 203 del Código de Procedimiento Civil, pueden ser citadas al proceso de oficio o a petición de parte, con la finalidad de que absuelvan un interrogatorio de parte, que es un instrumento que tiene la finalidad de obtener la confesión sobre hechos relevantes para el litigio, pero para que tenga tal carácter, deber ser practicado con todos los requisitos que la ley exige para este medio de prueba.

 

Con fundamento en el acervo probatorio así conformado, se tienen como hechos probados, los siguientes:

 

3.1.1. Que el señor HENRY MASMELA SIERRA, se desempeñaba como agente de la Policía Nacional, institución a la cual prestó sus servicios, en la Estación de Teusaquillo, según se constata del extracto de su hoja vida visible a folio 24 del cuaderno 2.

 

3.1.2 Que la muerte del señor MASMELA SIERRA ocurrió el 23 de enero de 1996, como consecuencia de una laceración cerebral por disparo con arma de fuego, según consta en el certificado del registro civil de defunción (fl. 16 cd. 2).

 

Del hecho también da cuenta, el informe del comandante de la Décima Tercera Estación de Teusaquillo – Bogotá de 24 de enero de 1996, en el cual se indicó que el cuerpo del mencionado ciudadano fue encontrado “muerto a causa de un disparo”  y que el levantamiento del cadáver fue realizado por el Fiscal No 315 mediante acta No 05080208 de la misma fecha del deceso (fls 8 y 9 cd.2).

 

3.1.3. Que el 23 de enero de 1996, el señor MASMELA SIERRA y su esposa, fueron interceptados por  un grupo de individuos no identificados, que se movilizaban en un vehículo tipo mazda, el cual trató de atropellarlos cuando del lugar de su residencia se dirigían al CAI ubicado en el Barrio La Esmeralda, hecho ante el cual el mencionado agente respondió con un disparo que realizó con su arma de dotación y emprendió la huida, siendo encontrado muerto en inmediaciones del lugar del incidente.

 

Así lo indicó el Comandante del CAI La Esmeralda, Gerardo Rivera Gutiérrez, en el informe de 24 de junio de 1996, en el que señaló lo siguiente:

 

“El antes mencionado según versiones dadas por la Esposa de nombre Blanca Miller Tinjacá Reyes CC. 23´366.397 de Briceño (Boy) sin mas datos se encontraba en su lugar de residencia ubicada en la Calle 51 A # 71 A 55 barrio Olarte donde siendo aproximadamente las 19: 30 salio de la misma cuando al llegar en un vehículo de color negro o gris marca mazda sin mas datos trato de atropellarlo a él y su esposa que lo acompañaba en esos momentos, siendo así que el reaccionó e hizo un disparo con un arma de fuego, y le manifestó a su esposa que corriera al cabo de aproximadamente de unas tres cuadras él se separo de su esposa y cogió un rumbo desconocido, la esposa ante tal situación se dirigió al Cai de la jurisdicción a preguntar por él y así fue que allí no le informaron nada al respecto, luego de caminar varias cuadras hacia su residencia pesando que su esposo se encontraba en ella, escuchó murmuraciones que a ciertas cuadras había al parecer un Agente de la Policía muerto, por señas se dirigió al sitio mencionado ubicado en la carrera 71 C BIS # 53 A-89 y efectivamente se encontraba su esposo muerto, donde se dio cuenta que ella que ya no poseía sus pertenencias como son sus cadenas y al parecer el arma de fuego que poseía, según versiones de la ciudadanía escucharon un solo disparo y varias personas correr pero sin dar características de los mismos…” (fl 10 cd.2).

 

De igual forma, en el informe rendido por el señor Rafael Cepeda Granados, Comandante de la Estación Décima Tercera de Teusaquillo, expuso que “el agente en mención se encontraba en su lugar de residencia, ubicado en la Clle. 51 A No. 71 A-55 Barrio Olarte, del cual salió en compañía de su esposa aproximadamente a las 19:30 hacia el paradero de buses, donde unos sujetos que se desplazaban en Vehículo Mazada de color negro o gris, trataron de atropellarlo ante lo cual reaccionó haciendo un disparo y posteriormente corrió con su señora esposa, separándose de ella más adelante; siendo ubicado posteriormente muerto a causa de un disparo en la Cra 71 Bis No. 53 A -89” (fl 8 y 9 cd.2).

 

3.1.4. Que para el 23 de enero de 1996 el entonces agente MASMELA SIERRA, realizó dos turnos de vigilancia, uno a partir de las 6:30 horas, hasta las 14: horas y otro desde las 14:00 horas hasta las 21:00 horas, de conformidad con lo registrado en los libros de minuta de servicio, Minuta de Guardia CAI la Esmeralda, visible a folio folios 28 a 31 del cuaderno 2.

 

3.1.5 Que para el momento de la ocurrencia de la muerte, el señor MASMELA SIERRA, si bien se encontraba en servicio activo y había realizado dos turnos durante el día, estaba de permiso por autorización expresa del comandante del CAI La Esmeralda, quien le permitió asistir a una audiencia de conciliación ante la Unidad de Conciliación de Familia de la Policía Metropolitana de Bogotá, según se constata del documento de citación de fecha 17 de enero de 1996, remitido por la Jefe de dicha unidad, visible a folio 19 del cuaderno 2.

 

Igualmente obra declaración rendida por el señor Comandante del CAI La Esmeralda, Gerardo Rivera Gutiérrez, en la que indicó:

 

“El mencionado agente para el día de los hechos, se encontraba laborando todo el día como lo muestra claramente la minuta de vigilancia, pero como lo manifesté anteriormente en la declaración, el Extinto Agente MASMELA, ese día es decir el día 230196, me había mostrado una boleta de citación en la oficina de conciliación de familia a las 15:30 horas y que al parecer tal diligencia se demoraba aproximadamente una hora, entonces le manifesté que se retirara de una vez ya que era muy tarde para que regresara a laborar en el CAI, es decir cuando ocurrieron los hechos el Extinto AG. MASMELA SIERRA HENRY se encontraba con permiso descansando, ya que supuestamente al otro día, según se me presentaba para salir a disfrutar de cinco días (5) días de permiso ordenadas por el Comandante del Departamento.” (fl 15 cd. 2).

 

En otro aparte, el declarante afirmó:

 

“Pues ese día empezó a laborar Segundo Turno el día 230196 aproximadamente a las 07:30 horas y a eso del medio día sacó un tiempo para almorzar según me manifestó y posteriormente continuó con un tercer turno hasta las 19:00 horas aproximadamente, supuestamente, pero vuelvo y repito, el mencionado Agente me mostró una boleta para comparecer ese mismo día a la Oficina de Conciliación de Familia a una citación a las 15:30 horas, entonces yo viendo tal situación, le dije que asistiera (sic) la citación y que posteriormente se retirara, ya que según el la diligencia demoraba aproximadamente una (1) hora.” (fl 15 cd. 2)    

 

 

3.1.6. Que la muerte del Agente MASMELA SIERRA se produjo en actos ajenos al servicio, según la conclusión del Informe Administrativo No. 029 de 16 de agosto  de 1996, mediante el cual, el Comandante de la Policía Metropolitanita de Bogotá, calificó así el hecho: “Declarar que el fallecimiento del AG. MASMELA SIERRA HENRY, CC. 4.063.826 de Briceño, ocurrió SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, en concordancia con lo establecido en el Decreto 1213/90 artículo 121.” De igual forma en los considerandos de dicho informe se estableció que “vistas las diligencias allegadas al expediente vemos que efectivamente el día 230196, el AG. MASMELA SIERRA HENRY,  se encontraba en actos ajenos al servicio cuando fue interceptado por varios sujetos que le propinaron un disparo en la cabeza, ocasionándole la muerte…” (fl. 21 cd.2).

 

En igual sentido, rindió concepto el comandante del Departamento de Policía de la Zona Trece de Teusaquillo, en el que se expuso lo siguiente:

 

“Se pudo establecer por los testimonios recaudados que el extinto AG: HNERY MASMELA SIERRA,  se encontraba en un paradero de buses del Barrio Olarte de ésta Ciudad, en compañía de su señora esposa, siendo las 19:45 horas aproximadamente, ya que se hallaba disfrutando de su descanzo (sic), en vista de que había laborado durante todo el día del 230196, como reza en la respectiva Minuta de Vigilancia, cuando fue interceptado por parte de varios sujetos, que se movilizaban en un vehículo desconocido, a lo cual él reacción sacando su arma de propiedad y efectuó un disparo. Posteriormente empezó a correr, alejándose de su esposa, siendo perseguido por varios de los mencionados sujetos a pie, los cuales minutos más tarde, le propinaron un impacto con arma de fuego a la altura de la cabeza ocasionándole la muerte como quedó descrito en el correspondiente registro de defunción. Por lo anterior y de acuerdo a las circunstancias que rodearon los hechos, se puede conceptuar que la muerte del Extinto AG. HENRY MASMELA SIERRA,  se enmarca dentro de lo estipulado en el Decreto 1022 en su artículo 31 literal A MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD” (fl 22 cd. 2)  

 

3.1.7. Que el entonces agente HENRY MASMELA SIERRA, no manifestó estar envuelto en problemas personales o que por su trabajo pusieran en riesgo su vida, según se expresó en la declaración del señor Gerardo Rivera Gutiérrez, Comandante del CAI La Esmeralda, quien sobre este aspecto manifestó:

 

“PREGUNTADO: MANIFIESTE AL DESPCHO SI DE PRONTO POR ALGUN MOTIVO EN PARTICULAR EL MENCIONADO AGENTE LE HABIA MANIFESTADO A USTED QUE ESTUVIERA ENVUELTO EN PROBLEMAS DE ALGUN TIPO O DISCUSIONES DE NEGOCIOS CON ALGUNA PERSONA O PERSONAS EN PARTICULAR. Contestó. No nunca sucedió tal situación, la relación que sosteníamos él y yo era únicamente de trabajo, por tal motivo nunca me comentaba cuestiones similares.” (fl 13 cd. 2).

 

 

 

3.2 No se acreditó una falla del servicio imputable a la entidad demandada, ya que no se demostró que los agresores del señor MASMELA SIERRA, fueran miembros de alguno de los organismos de seguridad del Estado.

 

3.2.1 Afirma el demandante, que se configuró una falla del servicio, toda vez que fueron miembros de la SIJIN los que causaron la muerte al Agente MASMELA SIERRA HENRY, violando el deber de salvaguardar el orden y la integridad física de los ciudadanos.

 

3.2.2. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público,[1] razón por la cual la responsabilidad patrimonial no se deriva de la demostración de la simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho, sino que además deberá acompañarse con la prueba de que dicho funcionario actuó en ejercicio de la función pública, toda vez que puede suceder que ese comportamiento se enmarque dentro de su ámbito privado separado por completo de las funciones que le corresponden.

 

De manera que la Sala ha acogido en reiterada jurisprudencia[2], que para que la conducta generadora del daño sea imputable al Estado, debe demostrarse una conducta desplegada por un agente estatal, la cual además debe tener un vínculo con el servicio, esto es que ocurra como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público.

 

3.2.3 En el caso concreto, se demostró en el proceso que un grupo de individuos que se movilizaban en un vehículo tipo mazda, procedieron a agredir al señor MASMELA SIERRA y posteriormente le quitaron la vida, sin que obre en el plenario prueba indicativa de quiénes fueron las personas que cometieron el hecho, o si el vehículo o las armas de fuego pertenecían a alguna entidad estatal, circunstancia configurativa de la causal eximente de responsabilidad denominada hecho de un tercero.

 

Se destaca en particular, para los efectos de esta providencia, que el hecho del tercero será causa extraña que exonere de responsabilidad a la entidad demandada, cuando reúna los siguientes requisitos:

 

(i) Que el hecho del tercero sea la causa exclusiva del daño, porque si tanto el tercero como la entidad estatal concurrieron en la producción del daño existiría solidaridad entre éstos frente al perjudicado, en los términos del artículo 2344 del Código Civil, lo cual le dará derecho a éste para reclamar de cualquiera de los responsables la totalidad de la indemnización, aunque quien pague se subrogará en los derechos del afectado para pretender del otro responsable la devolución de lo que proporcionalmente le corresponda pagar, en la medida de su intervención. También sobre este aspecto ha dicho la Sala:

 

“…Cuando el hecho perjudicial ha sido causado por dos o más personas (los sujetos son su causa eficiente) no se produce una división de la responsabilidad, como si cada una llevara apenas una parte de la culpa sino que por mandato legal surge una obligación solidaria de responder; es decir, que el acreedor o damnificado podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitro, sin que por esto, como lo dice el artículo 1571 del c.c, pueda oponérsele el beneficio de división.

 

“Esa solidaridad la crea en forma inequívoca el artículo 2344 del mismo código; y este principio se ha adaptado por la jurisprudencia administrativa a la responsabilidad estatal, pese a que el fenómeno de la culpa no pueda manejarse con los criterios privatistas y pese a que los entes estatales no pueden cometer delitos.

…

 

“En el sentido, cuando se da concurrencia de culpas no se puede dividir la obligación indemnizatoria y menos por la vía de la compensación, como se hizo en el caso concreto al condenar solo con un 50%. En otras palabras, cuando concurre el hecho de tercero con la falla de la administración se da la concurrencia de sujetos responsables y por eso se habla de solidaridad entre éstos, pero cuando el hecho de terceros es exclusivo y determinante será causal de exculpación, porque por sí solo fue el productor del daño”[3].

 

(ii) Que el hecho del tercero sea completamente ajeno al servicio, en el entendido de que ese tercero sea externo a la entidad, es decir, no se encuentre dentro de su esfera jurídica y, además, que la actuación de ese tercero no se encuentre de ninguna manera vinculada con el servicio, porque si el hecho del tercero ha sido provocado por una actuación u omisión de la entidad demandada, dicha actuación será la verdadera causa del daño y, por ende, el hecho del tercero no será ajeno al demandado[4].

 

(iii) Que la actuación del tercero sea imprevisible e irresistible a la entidad; porque, de lo contrario, el daño le sería imputable a ésta a título de falla del servicio en el entendido de que la entidad teniendo el deber legal de hacerlo, no previno o resistió el suceso. Como lo advierte la doctrina “sólo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor”[5].

 

De conformidad con lo anterior, encuentra la Sala que se configuró la causal eximente de responsabilidad a la que se ha hecho referencia, toda vez que, según se indicara ya, se trató de un acto producido por unos individuos respecto de los cuales no se acreditó su calidad de agentes del Estado, es decir, que no se demostró en el proceso que los mismos se encontraran dentro de su esfera jurídica, bajo sus órdenes o en ejercicio de función pública y, mucho menos, que su actuación resultara de alguna manera vinculada o fuera provocada como consecuencia o con ocasión del servicio que correspondía prestar a la entidad demandada.

 

Adicionalmente, la Policía Nacional no estaba en el deber o la obligación de resistir tal hecho, garantizando la protección y seguridad necesarias a un agente suyo quién, como se demostró con las pruebas que obran en el proceso, al momento de su muerte no estaba en ejercicio de las funciones de su cargo, sino que se encontraba de permiso y sin que sea posible sostener que a dicha institución le correspondía prever la amenaza o posible riesgo en el que el mismo se encontraba, porque tuviera conocimiento de la misma, esto es de la acción que pretendían adelantar esos terceros, y que la comprometiera a garantizar la seguridad y protección que en tales circunstancias el funcionario hubiera requerido.

 

 

3.3. No se acreditó que el daño es imputable a la demandada, como consecuencia de una falla del servicio por el sometimiento de la víctima a un riesgo que excediera el ejercicio propio de sus funciones:

 

3.3.1. Afirma la parte demandante, que la muerte del señor HENRY MASMELA SIERRA, es imputable a la entidad demandada, con fundamento en que incurrió en fallas del servicio relativas a la provisión de elementos para la defensa y se omitió las actuaciones relacionadas con la asunción de medidas de seguridad y protección de funcionarios, que como en el presente asunto por la labor que desempeñan, debían ser garantizadas, razón por la cual afirmó que en todo caso, el mencionado agente, según lo probado en el proceso, fue sometido a un riesgo que no es propio de sus funciones y que por ende no se encontraba en el deber de soportar.

 

3.3.2. En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, la jurisprudencia de la Sala ha considerado que éstos deben soportar los daños que sufran como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando dichos daños se hayan producido por falla del servicio, por ejemplo por la omisión en las condiciones de seguridad que deben brindárseles a dichos funcionarios, en los eventos en los que se encuentre acreditado el peligro al que se encuentran sometidos por el ejercicio del cargo que desempeñan y, por ello, se solicita la protección especial con justificación en las especiales condiciones de riesgo o incluso, en el evento en el que no se presente tal solicitud y sin embargo sea evidente que la persona la necesitaba, en consideración a que existían pruebas o indicios conocidos que permitieran asegurar que se encontraba amenazada o expuesta a sufrir graves riesgos en su vida y en su integridad.

 

Así mismo, se configura responsabilidad cuando se somete al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima sea causado con arma de dotación oficial, evento en el cual se aplica el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)[6].

 

Así, la Sala ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza Pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado.

 

En sentencia de 7 de septiembre de 1998, dijo la Sala:

 

“Concluye esta Sala, entonces, que la muerte del agente Luis Alfonso Gutiérrez Pinilla resulta imputable a la Nación.  En efecto, no obstante que altos mandos de la Policía Nacional tenían conocimiento de la inminencia de un ataque guerrillero a la Subestación de El Calvario, a la cual se encontraba adscrito dicho agente, aquéllos no tomaron medida alguna para garantizar que los miembros de la institución estuvieran preparados para afrontarlo; así, por ejemplo, no reemplazaron el armamento, ni los equipos de comunicaciones -a pesar de haber advertido que era necesario-, y no aumentaron el pie de fuerza, ni diseñaron mecanismos especiales para enviar refuerzos, en caso de urgencia. No puede la Sala establecer cuál era el plan específico o la estrategia que debía ejecutar la institución mencionada; es ella la que, en cada situación y con fundamento en labores de inteligencia, debe adoptar la decisión más adecuada; sin embargo, es claro que, en el caso objeto del presente proceso, su actitud fue omisiva, puesto que era evidente que la Subestación de El Calvario podía ser objeto de un ataque guerrillero en cualquier momento y, en las condiciones en que se encontraba, no estaba preparada para afrontarlo, y, por lo tanto, que el comandante y los agentes a ella adscritos tendrían una alta probabilidad de resultar muertos o gravemente lesionados, sin que, por lo demás, su valerosa actuación sirviera, finalmente, para proteger a los habitantes del municipio.  En estas condiciones, el hecho de las FARC no era imprevisible para la entidad demandada...

 

Si bien a los uniformados por naturaleza se les exige... una exposición excepcional de su seguridad personal dadas sus funciones constitucionales, tal situación no habilita a los superiores a que impongan a los miembros de la fuerza pública cargas adicionales distintas de los riesgos que normalmente deben afrontar en el control o restablecimiento del orden público, pues se iría en contravía de tales principios colocando no solo en juego el respeto de los derechos humanos sino de paso la vida e integridad física de los agentes, los cuales por esa mera condición no significa que deban asumir a toda costa los riesgos derivados de la falta o falla del servicio imputable a la administración, pues la actividad profesional de agente de la policía o de militar reviste contornos especiales que tampoco deben sobreponerse a lo imposible”[7].

 

Además, ha aclarado la Sala que en relación con los agentes de la Policía, militares o miembros armados del DAS, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado” [8] y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades. Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que éstos puedan llegar a sufrir.

 

3.3.3. Considera la Sala que en el sub lite, el daño sufrido por los demandantes no es imputable a la entidad demandada, por el incumplimiento en brindar las mínimas condiciones de seguridad sobre los agentes que se encuentra vinculados con tal institución, como quiera que en el proceso se acreditó que dicha muerte no tuvo su causa u origen en las funciones propias del cargo que desempeñaba y que le implicaran, en consecuencia, el sometimiento a un peligro superior al propio de las labores que ejercía.

 

En efecto, lo que en el proceso resultó demostrado, es que el señor HENRY MASMELA SIERRA fue atacado por un grupo de desconocidos en momentos en que no se encontraba en servicio activo, según se desprende de los testimonios y de los informes de los distintos Comandantes de las Estaciones de Policía que adelantaron las investigaciones pertinentes, toda vez que se le autorizó para retirarse del servicio, con la finalidad de que asistiera a una citación en el centro de conciliación de asuntos familiares de la Policía Nacional.

 

Así las cosas, como no se verifica que en el presente asunto se haya omitido el deber de brindar condiciones de seguridad, por el hecho de que no fueron solicitadas expresamente o que por las circunstancias en las que se encontraba el funcionario fuera evidente la necesidad de hacerlo, toda vez que se trató de un hecho aislado que no correspondió a amenazas o a peligros que fueran propios de su función, y en atención a que el daño no se produjo durante actos del servicio, en los cuales se acreditara una actuación indebida relacionada con un operativo que por negligencia de otros funcionarios generó el daño a la víctima, no se configura la falla del servicio alegada en la demanda.

 

De igual forma y teniendo en cuenta lo anterior, es claro para la Sala que el agente HENRY MASMELA SIERRA, no fue sometido a un riesgo que excediera aquel que es propio de sus funciones, como quiera que, según se indicó ya, al momento de la muerte el agente se encontraba de permiso, razón por la cual mal puede considerarse que se le expuso a un peligro superior al que normalmente tiene que enfrentar en desarrollo de las actividades que correspondía al ejercicio de su cargo, toda vez que los hechos no tuvieron origen en operativos de seguridad que correspondan a los agentes en servicio activo, sino a un circunstancia de agresión proveniente de terceros, ajena a las funciones que ejercía como agente de la Policía Nacional el señor MASMELA SIERRA.

 

 

4. La decisión

 

De conformidad con lo anterior, la Sala no encuentra acreditada la responsabilidad patrimonial del Estado, como quiera que en el plenario no se demostró un incumplimiento en las obligaciones de seguridad y protección de la vida del señor MASMELA SIERRA, ni se le sometió a un riesgo que excedía el propio de su cargo, por no encontrarse en servicio al momento de la ocurrencia de los hecho, ni en desarrollo de un operativo que correspondiera al ejercicio de sus funciones, toda vez que se probó que la causa de su muerte, fue producto de la agresión en su contra llevada a cabo por terceros, respecto de los cuales no se acreditó su calidad de agentes estatales y quienes no actuaron en nexo con el servicio que le correspondía prestar a la entidad demandada.

 

5. Del impedimento manifestado.

 

Finalmente la Sala aceptará el impedimento manifestado por la señora Consejera Myriam Guerrero de Escobar, como quiera que se configura la causal establecida en el numeral 2 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que participó en la discusión y aprobación de la sentencia recurrida, como miembro del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

 

FALLA  

 

 

PRIMERO. CONFIRMASE la sentencia de 26 de septiembre de 2000, proferida por la Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

SEGUNDO: ACEPTASE el impedimento manifestado por la señora consejera Myriam Guerrero de Escobar.

 

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al tribunal de origen.

 

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE.

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO            MAURICIO FAJARDO GOMEZ

           Presidenta de la Sala

 

ENRIQUE GIL BOTERO

Con aclaración de voto

 

 

ACLARACION DE VOTO DEL DOCTOR ENRIQUE GIL BOTERO

 

CAUSA EXTRAÑA - Noción / FUERZA MAYOR - No puede extenderse a la culpa exclusiva de la víctima y al hecho de un tercero

 

El aspecto sobre el que recae la presente aclaración de voto se refiere a la afirmación efectuada en la sentencia, según la cual, la causa extraña en sus diferentes modalidades (fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima, y hecho de un tercero) deber revestir las características comunes de: i) irresistibilidad; ii) imprevisibilidad, y iii) exterioridad frente al demandado, para lo cual la Sala se apoyó en el desarrollo doctrinal del tratadista Javier Tamayo Jaramillo, tal y como se reconoce expresamente en la providencia (ver páginas 26 y siguientes). Me aparto respetuosamente de la postura mayoritaria, en tanto al hacer extensivos los mismos caracteres de la fuerza mayor, a las otras dos eximentes de la responsabilidad patrimonial, esto es, la culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero, distorsiona cada una de las mismas y, por el contrario, las subsume en el mismo espectro de la primera, lo que conllevaría a afirmar sin anfibología alguna que eventos en los cuales el daño proviene de la culpa de la víctima o de un tercero, el demandado debe demostrar, en todos los casos, una fuerza mayor, es decir que el curso de los acontecimientos fue absolutamente imprevisto e irresistible para el mismo, lo cual es inadmisible en cuanto desdibuja la institución de la causa extraña.

 

CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA Y EL HECHO DE UN TERCERO - No exigen la prueba de los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad, pues los mismos se refieren de manera exclusiva a la fuerza mayor

 

El problema de la causa extraña debe, por consiguiente, deslindarse de cualquier consideración causal puesto que es esa imbricación avalada por la Sala, la que conlleva a exigir la prueba de los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad de la culpa exclusiva de la víctima y del hecho de un tercero, cuando lo cierto es que los mismos se refieren de manera exclusiva a la fuerza mayor, y en menor medida al caso fortuito, pero respecto de aquéllos. La anterior distinción, se refleja de manera más contundente de la versión original (Francesa) del Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”. Como se aprecia, de aceptarse la necesidad de que el demandado demuestre la imprevisibilidad e irresistibilidad, bien de la culpa exclusiva de la víctima o del hecho del tercero, se haría más riguroso incluso para el mismo acreditar estas modalidades de causa extraña que el caso fortuito que es, de igual manera, una excluyente de responsabilidad en materia contencioso administrativa en aquellos eventos en los cuales se aplica el régimen subjetivo de imputación, esto es, la falla del servicio. Por lo tanto, desde mi perspectiva, la culpa de la víctima y el hecho de un tercero como causales eximentes de la responsabilidad por imposibilidad de imputación fáctica no pueden ser reconducidas por la doctrina y jurisprudencia nacional, con miras a someter bajo un mismo prisma los requisitos y elementos que gobiernan a la fuerza mayor, so pena de desdibujar los entornos delimitantes que existen entre uno y otro evento de los diversos que componen el concepto genérico de “causa extraña”. Una visión como la sostenida por la posición mayoritaria –que por cierto resulta paradójica dada la existencia de las sentencias de agosto y octubre de 2008, que avalan la tesis que se defiende en esta aclaración de voto–, parte de una visión causalista de la responsabilidad en donde, el juez no atribuye resultados o consecuencias a partir de la verificación de la existencia de un daño, sino que, supuestamente, actuaría a partir de la constatación de la naturaleza, en busca de la causa o el origen de las cosas, en este caso del resultado, lo cual traduce una labor experimental – científica, que no es la propia de un operador de las ciencias sociales.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

 

Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 25000-23-26-000-1998-00668-01(19287)

ACTOR: MIYER TINJACA REYES Y OTROS

 

DEMANDADO: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL

 

 

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

 

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales si bien comparto la decisión adoptada el 18 de marzo de 2010, proferida en el proceso de la referencia, aclaro mi voto en relación con un aspecto de la parte motiva que, de conformidad con la posición mayoritaria, quedó plasmado en la respectiva providencia.

 

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto

 

En el proveído ya señalado, en cuanto concierne a las características del hecho de un tercero, se puntualizó lo siguiente:

 

“(iii) Que la actuación del tercero sea imprevisible e irresistible a la entidad; porque, de lo contrario, el daño sería imputable a ésta a título de falla del servicio en el entendido de que la entidad teniendo  el deber legal de hacerlo , no previno o resistió el suceso. Como lo advierte la doctrina “solo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor”[9].

 

 

 

 

2. Razones y fundamentos de la aclaración

 

Me aparto de las afirmaciones transcritas, tal y como lo he venido haciendo en forma sistemática[10], con fundamento en las siguientes consideraciones, que ya he expuesto en anteriores oportunidades:

“2.1. El aspecto sobre el que recae la presente aclaración de voto se refiere a la afirmación efectuada en la sentencia, según la cual, la causa extraña en sus diferentes modalidades (fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima, y hecho de un tercero) deber revestir las características comunes de: i) irresistibilidad; ii) imprevisibilidad, y iii) exterioridad frente al demandado, , para lo cual la Sala se apoyó en el desarrollo doctrinal del tratadista Javier Tamayo Jaramillo, tal y como se reconoce expresamente en la providencia (ver páginas 26 y siguientes).

 

 

“2.2. Me aparto respetuosamente de la postura mayoritaria, en tanto al hacer extensivos los mismos caracteres de la fuerza mayor, a las otras dos eximentes de la responsabilidad patrimonial, esto es, la culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero, distorsiona cada una de las mismas y, por el contrario, las subsume en el mismo espectro de la primera, lo que conllevaría a afirmar sin anfibología alguna que eventos en los cuales el daño proviene de la culpa de la víctima o de un tercero, el demandado debe demostrar, en todos los casos, una fuerza mayor, es decir que el curso de los acontecimientos fue absolutamente imprevisto e irresistible para el mismo, lo cual es inadmisible en cuanto desdibuja la institución de la causa extraña.

 

“En efecto, así se desprende de lo expuesto por el doctrinante Tamayo Jaramillo –y que sirvió de fundamento a los planteamientos de la Sala, tal y como se puntualizó–, para quien este último concepto presupone el primero, en los términos que se señalan a continuación:

 

“Cuando la actividad de la víctima puede considerarse como causa exclusiva del daño, habrá exoneración total para el demandado; pero importa el hecho de la víctima sea culposo o no; en este caso, ese hecho constituye una fuerza mayor que exonera totalmente al demandado…”[11] (negrillas adicionales).

 

“2.3. El problema de la causa extraña debe, por consiguiente, deslindarse de cualquier consideración causal puesto que es esa imbricación avalada por la Sala, la que conlleva a exigir la prueba de los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad de la culpa exclusiva de la víctima y del hecho de un tercero, cuando lo cierto es que los mismos se refieren de manera exclusiva a la fuerza mayor, y en menor medida al caso fortuito, pero respecto de aquéllos.

 

“En consideración a lo anterior, vale la pena extraer lo precisado por la doctrina sobre la materia:

 

“La irresistibilidad y la imprevisibilidad son, por lo general, consideradas como necesarias para que haya fuerza mayor; pero no para que el hecho de la víctima sea una causa liberatoria. Desde el momento en que el hecho no es imputable al demandado, eso basta.

 

“(…) La cuestión consiste en determinar si el hecho del tercero debe revestir los caracteres de la fuerza mayor, cuestión que presenta un interés de primer plano en el caso de la responsabilidad del demandado sea presunta, y que es muy discutido en esta esfera. En otras situaciones, apenas si experimenta dificultades: no se descubre por qué se exigiría del demandado, cuando nada lo designa para que soporte el peso de la responsabilidad, que se hubiera encontrado en la imposibilidad de prever el hecho del tercero y de resistir al mismo; desde el momento en que ese hecho sea la causa del daño, la víctima no hace la prueba que se le exige: no demuestra una relación de causalidad entre el perjuicio y una culpa del demandado”[12]

 

 

“La anterior distinción, se refleja de manera más contundente de la versión original (Francesa) del Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”, en la cual los hermanos Mazeaud precisaron, refiriéndose a la diferencia entre la fuerza mayor y el caso fortuito, lo siguiente:

 

“Las situaciones son completamente diferentes. La culpa de la víctima no es un caso de fuerza mayor.”[13] (Negrillas adicionales).

 

“2.4. Como se aprecia, de aceptarse la necesidad de que el demandado demuestre la imprevisibilidad e irresistibilidad, bien de la culpa exclusiva de la víctima o del hecho del tercero, se haría más riguroso incluso para el mismo acreditar estas modalidades de causa extraña que el caso fortuito que es, de igual manera, una excluyente de responsabilidad en materia contencioso administrativa en aquellos eventos en los cuales se aplica el régimen subjetivo de imputación, esto es, la falla del servicio.

 

“2.5. Así mismo, la posición mayoritaria asumida en la providencia, contradice dos recientes pronunciamientos de la misma Sección Tercera[14], en los cuales se puntualizó lo siguiente:

 

“Ahora bien, en relación con la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, es importante definir el contenido y alcance de la misma, con miras a establecer qué elementos y características deben estar acreditados a efectos de que se rompa el nexo de imputación con el Estado de manera total o parcial. Lo anterior, toda vez que en materia de responsabilidad de la administración pública derivada de redes eléctricas la víctima puede tener, en un gran número de casos, una participación en los hechos productores del resultado, condición que debe ser valorada para efectos de configurar y delimitar la circunstancia exonerativa.

 

“Desde la perspectiva general, es claro que el hecho de la víctima a efectos de que sea valorado como causal eximente de responsabilidad no necesariamente debe revestir, en relación con el demandado, las condiciones de irresistibilidad e imprevisibilidad de la fuerza mayor, como quiera que no existe disposición jurídica que radique en cabeza del tercero a quien se le imputa del daño la obligación de precaver los hechos de la víctima y, más aún, de evitarlos.

 

“En efecto, el demandado sólo se encuentra obligado a evitar los daños padecidos por la víctima en aquellos eventos en que se encuentre en posición de garante[15] frente a aquélla, casos en los cuales, a efectos de enervar la acción indemnizatoria debe acreditar la imprevisibilidad e irresistibilidad de la conducta que origina el daño, con miras a exonerarse de la responsabilidad que se le endilga. A contrario sensu, en las demás circunstancias, el demandado se libera si logra acreditar que fue la consecuencia del comportamiento de la propia persona que sufrió el daño.

 

“En ese sentido, la Sala debe precisar y desarrollar la posición jurisprudencial vigente, como quiera que en reciente oportunidad se señaló:

 

“En este caso, la entidad demandada y las llamadas en garantía alegaron como eximente de responsabilidad la culpa exclusiva de la víctima. Advierte la Sala que el hecho de la víctima, como causa extraña y exclusiva, impone la prueba de que se trató de un acontecimiento que le era imprevisible e irresistible para la Administración. De no ser así, de tratarse de un hecho o acto previsible o resistible para la entidad, se revela una falla del servicio en el entendido de que dicha entidad teniendo un deber legal, no previno o resistió el suceso, pues como lo advierte la doctrina “sólo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor.[16]

 

“El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, sólo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima. Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima”[17].[18](Destaca la Sala).

 

“Sobre el particular, debe advertirse que los propios hermanos Mazeaud rectificaron la doctrina que sobre el particular habían trazado en su obra “Lecciones de Derecho Civil” (1960), cuando en su tratado de “Responsabilidad Civil” (1963), en relación con la materia objeto de análisis manifestaron:

 

“1462. ¿Debe ser imprevisible e irresistible el hecho de la víctima? – La irresistibilidad y la imprevisibilidad son, por lo general, consideradas como necesarias para que haya fuerza mayor; pero no para que el hecho de la víctima sea una causa liberatoria. Desde el momento en que el hecho no es imputable al demandado, eso basta. No cabría obligar al demandado, según se dice, a precaverse contra los hechos de la víctima, como no cabe obligarse a que se prevenga en contra de los acontecimientos naturales.

 

“(…)”[19] (Negrillas de la Sala).

 

“Lo anterior no quiere significar en modo alguno, que el hecho de la víctima en ocasiones pueda ser total  o parcial, en cuanto se refiere a la materialización del resultado dañoso, motivo por el cual será el juez quien en cada caso concreto el que valorará el curso o cursos causales existentes, para determinar la imputación fáctica del daño antijurídico, lo que permitirá establecer si operó una causa única o si existió una concausa, situación ésta en la que habrá que fijar proporcionalmente, según el grado de participación de cada sujeto, el monto del perjuicio padecido.

 

“Ahora bien, no significa lo anterior que toda conducta de la víctima tenga la suficiente dimensión o entidad para excluir o enervar la imputación frente al presunto responsable; el comportamiento de aquella para poder operar como causal exonerativa de responsabilidad debe ostentar una magnitud, de tal forma que sea evidente que su comportamiento fue el que influyó, de manera decisiva, en la generación del daño.

 

“El principio de confianza conlleva implícito la tranquilidad que tienen las personas que integran la sociedad, de que el Estado prestará adecuadamente sus servicios públicos, por lo que, no cualquier tipo de participación de la víctima, en una actividad riesgosa, reviste la estatus necesario para excluir la responsabilidad de la administración.

 

“En síntesis, no se requiere para configurar la culpa exclusiva de la víctima que el presunto responsable acredite que la conducta de aquélla fue imprevisible e irresistible, sino que lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño; incluso, una participación parcial de la víctima en los hechos en modo alguno determina la producción del daño, sino que podría de manera eventual conducir a estructurar una concausa y, por lo tanto, a reconocer una proporcionalidad en la materialización del mismo y en su reparación.

 

“Así las cosas, si la culpa de la víctima es causa parcial (concausa) en la producción del daño, esta circunstancia puede constituir un factor de graduación del perjuicio, todo lo cual dependerá del grado de participación de la propia persona afectada en la concreción de los hechos que son objeto de análisis.”(negrillas y cursivas del original – subrayado adicional).

 

 

“2.6. Por lo tanto, desde mi perspectiva, la culpa de la víctima y el hecho de un tercero como causales eximentes de la responsabilidad por imposibilidad de imputación fáctica no pueden ser reconducidas por la doctrina y jurisprudencia nacional, con miras a someter bajo un mismo prisma los requisitos y elementos que gobiernan a la fuerza mayor, so pena de desdibujar los entornos delimitantes que existen entre uno y otro evento de los diversos que componen el concepto genérico de “causa extraña”.

 

“Una visión como la sostenida por la posición mayoritaria –que por cierto resulta paradójica dada la existencia de las sentencias de agosto y octubre de 2008, que avalan la tesis que se defiende en esta aclaración de voto–, parte de una visión causalista de la responsabilidad en donde, el juez no atribuye resultados o consecuencias a partir de la verificación de la existencia de un daño, sino que, supuestamente, actuaría a partir de la constatación de la naturaleza, en busca de la causa o el origen de las cosas, en este caso del resultado, lo cual traduce una labor experimental – científica, que no es la propia de un operador de las ciencias sociales.

 

“La labor del juez, a partir del análisis fáctico y probatorio de los hechos, es establecer a quién le resulta material y jurídicamente imputable el daño, para lo cual cuenta con todos los elementos y herramientas que le brinda el ordenamiento jurídico a efectos de deducir la mencionada responsabilidad, tarea que no se acompasa con una labor naturalística (verificación material y externa) sino que, por el contrario, corresponde a una actividad racional e inteligible (logos) en la que se analizan los supuestos de hecho para luego, previa la interpretación de normas y principios jurídicos, inferir un determinado resultado que, en el caso concreto, será la obligación de reparar integralmente el perjuicio.

 

“2.7. De otro lado, en tratándose de la culpa exclusiva de la víctima y del hecho del tercero, no se requerirá constatar que los mismos devengan en irresistibles e imprevisibles para el demandado sino que, este último no haya incidido decisivamente en la producción de los hechos o, de otra parte, no se encuentre en posición de garante, en cuyo caso el resultado le será imputable materialmente (imputatio facti). Así las cosas, lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada (culpa de la víctima) o del tercero fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño.

 

“En los anteriores términos dejo planteada mi posición frente a la forma como la Sala abordó el análisis de los elementos de la responsabilidad, así como el instituto de la causa extraña, puesto que me aparto del contenido dogmático plasmado a lo largo de la parte motiva de la sentencia, en tanto estoy convenido de los razonamientos expuestos a lo largo de esta aclaración de voto, que espero fomente el debate jurídico respecto de los citados aspectos, puesto que constituyen una parte significativa del núcleo de la responsabilidad extracontractual del Estado”.

 

Atentamente,

 

ENRIQUE GIL BOTERO

Fecha ut supra

 

 

[1] En sentencia de 26 de septiembre de 2002, exp: 14.036, dijo la Sala: “Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”.

[2] En este sentido ver por ejemplo sentencia 17.136, actor Nubia Valencia G. y otros, 17896 Actor: Margarita Lucía Roldán y otros, 17135 actor Giraldo de Jesús Tobón Tabares y otros.

 

• [3] Sentencia de 18 de mayo de 1992, exp. 2466. En el mismo sentido, se afirmó en sentencia de 22 de junio de 2001, exp. 13.233: “El concurso de conductas eficientes en la producción de un daño, provenientes de personas distintas a la víctima directa, genera obligación solidaria y, por lo tanto, el dañado puede exigir la obligación de indemnización a cualquiera de las personas que participaron en la producción del daño (arts. 2.344 y 1568 Código Civil). Por consiguiente, cuando la conducta del tercero no es única ni exclusiva sino coparticipada en forma eficiente y adecuada con la del demandado (s), el afectado puede pedir la declaratoria de responsabilidad de uno o de todos los deudores solidarios (art. 1571 ibídem). Esta es la situación por la cual la coparticipación del tercero no es constitutiva de exonerante de responsabilidad; para que la conducta del tercero fuera exonerante se requeriría su exclusividad y, además, que fuera determinante en la producción del daño”.

[4] Sobre ese aspecto puede verse MAZEAUD Y TUNC. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y cuasidelictual. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962. Tomo II Volumen II, pág. 237.

 

[5] Luis Josserand, Derecho Civil, Tomo II, Vol. I; Ed. Bosh y cia, Buenos Aires, 1950, pág. 341.

[6] Ver, entre muchas otras, por ejemplo, sentencias de 21 de febrero de 2002, exp. 12.799; de 12 de febrero de 2004, exp. 14.636 y de 14 de julio de 2005, exp: 15.544.

[7] Exp. 10.921. En ese mismo sentido, ver, entre otras, sentencia de 20 de febrero de 2003, exp. 14.117, en la cual se afirmó que. “Si bien los agentes de la Policía asumen los riesgos inherentes a su actividad y por lo tanto, deben soportar los daños que sufran como consecuencia del desarrollo de dicha actividad, su decisión tiene límites que no pueden llegar hasta el extremo de exigirles que asuman un comportamiento heroico, cuando de manera desproporcionada e irrazonable se los somete sin ninguna ayuda real a confrontar una situación de peligro que conducirá inexorablemente a lesionar su integridad física o la pérdida de su vida, como ocurrió en el caso concreto”.

 

[8] En sentencia de 3 de abril de 1997, expediente No. 11.187. “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Solo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado. Entratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común”.

 

[9] Luis Josserand, Derecho Civil, Tomo II, Vol. I; Ed. El Bosh y Cía, Buenos Aires, 1950, pág 341.

[10] Al respecto ver: aclaración de voto a la sentencia del 13 de noviembre de 2008, exp. 16.726, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[11] TAMAYO Jaramillo, Javier “Tratado de Responsabilidad Civil”, Tomo II, Ed. Legis, Bogotá D.C., pág. 60.

[12] MAZEAUD Henri y Léon, André Tunc “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil”, Ed. Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, Pág. 38.

[13] MAZEAUD, Henri y Léon « Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle »  Ed. Librairie du Recueil Sirey, T.II, 1934, Paris.

[14] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 17042, y de 15 de octubre de 2008, exp. 18.586, M.P. Enrique Gil Botero.

[15] Acerca del concepto de posición de garante, así como su aplicación en el campo de la responsabilidad extracontractual del Estado, se pueden consultar las siguientes sentencias: de 4 de octubre de 2007, exp. 15567, de 4 de diciembre de 2007, exp. 16894, y 20 de febrero de 2008, exp. 16696.

[16] Luis Josserand, Derecho Civil, Tomo II, Vol. I; Ed. Bosch, Buenos Aires, 1950, pág. 341.

[17] Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960, Págs. 332 y 333.

[18] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, exp. 16235, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[19] MAZEAUD, Henri y León, y  TUNC, André “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil”, Tomo Segundo, Volumen II, Ed. Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, 1963, Pág. 40.

“Pero la doctrina y la jurisprudencia discuten sobre la necesidad de que ese hecho exclusivo de la víctima sea imprevisible e irresistible. Los Mazeaud sostienen que la “imprevisibilidad y la irresistibilidad no son necesarias al hecho exclusivo de la víctima, para que este exonere de responsabilidad.” TAMAYO Jaramillo, Javier “Tratado de Responsabilidad Civil”, Ed. Legis, Tomo II, Pág. 61.