25000-23-26-000-1999-02563-02(36489) Sección 3 2010 [Consejo de Estado]

ACCION DE REPETICION - Competencia

 

A este respecto precisa la Sala que para la fecha en la cual fue instaurada la demanda, la competencia funcional para conocer de la acción de repetición estaba determinada por el numeral 12 del artículo 128 del C.C.A., - modificado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988 y por el artículo 36 de la ley 446 de 1998-, concerniente a la competencia del Consejo de Estado para conocer de las acciones de repetición en única instancia y por el numeral 10 del artículo 132 del C.C.A., - modificado por el artículo 2º del Decreto- ley 597 de 1988 y por el artículo 40 de la ley 446 de 1998-, atinente a la competencia de los Tribunales Administrativos para conocer de las acciones de repetición en primera instancia. Sin embargo, para determinar la competencia por razón de la cuantía debía recurrirse a lo dispuesto por el Decreto 597 de 1988 para la acciones de reparación directa, por expresa disposición del artículo 164 de la ley 446 de 1998, pues en aquella época aún no se hallaban en funcionamiento los juzgados administrativos creados por la Ley Estatutaria 270 de 1996, pese a que las competencias fueron asignadas por la misma ley 446 de 1998. De manera que los Tribunales Administrativos conocían en primera o en única instancia de los procesos que se promovieran en ejercicio de la acción de repetición, salvo que se presentara alguno de los supuestos de competencia prevalente por el factor subjetivo, evento en el cual el conocimiento estaba asignado al Consejo de Estado en única instancia. De otra parte, la Sala debe aclarar que para la época en que fue instaurada la demanda, no era viable aducir la conexidad como elemento determinante de la competencia para conocer de la acción de repetición, pues la conexión a la que alude el recurrente fue introducida por el artículo 7º de la ley 678 de 2001 y como se dijo, para la fecha en que fue promovida la acción aún no se hallaba vigente dicha ley, por consiguiente, debía recurrirse a las reglas generales de competencia señaladas por el Código Contencioso Administrativo, particularmente a las reglas de competencia previstas para la acción de reparación directa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 86 del C.C.A., pues el trámite de las acciones de repetición se sujetaba y se sujeta en la actualidad, al de las acciones de reparación directa, dada su naturaleza de acción civil de carácter patrimonial.

 

ACCION DE REPETICION - Competencia / TRIBUNAL ADMINISTRATIVO - Distribución de negocios / FACTORES - Funcional y Territorial / NULIDAD - Saneamiento

 

Como consecuencia de todo lo anterior, resulta claro que el Tribunal Administrativo era el competente funcionalmente para conocer de la presente acción de repetición en primera instancia, a lo cual se agrega que por razón del territorio lo era el Tribunal de Cundinamarca y la Sección Tercera de dicho Tribunal era la encargada de adelantar el trámite por razón de la distribución de negocios al interior de este Tribunal, por tratarse de un Tribunal especializado que cumple funciones por secciones de manera muy similar a la distribución de negocios que existe al interior del Consejo de Estado, conforme a lo dispuesto por el artículo 18 del Decreto 2288 de 1989, distribución que no constituye propiamente un factor de competencia sino que obedece a razones de especialidad en los temas y optimización en el reparto de las cargas laborales con miras a obtener eficiencia en el servicio. Lo anterior supone que aún en el evento en el que la Sección Tercera del Tribunal no tuviera la función de adelantar la acción de repetición, la actuación no se hallaría viciada de nulidad, pues reitera la Sala, la competencia funcional recaía a nivel de Tribunales Administrativos e incluso, en el supuesto de haber resultado territorialmente incompetente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para conocer de la acción de repetición, tal irregularidad se hubiera saneado al haberse prorrogado la competencia, en la medida en que se hubiera admitido la demanda sin que se haya advertido la falta de competencia territorial en la oportunidad establecida por el ordenamiento jurídico.

 

ACCION DE REPETICION - Vigencia de la Ley 678 de 2001 / ACCION DE REPETICION - Competencia Funcional / ACCION DE REPETICION - Sin importar la cuantía del proceso debe tramitarse en dos instancias

 

En el asunto sub – lite, se presenta el mismo fenómeno, luego de culminada la primera instancia pero en relación con la ley 678 de 2001 la cual modificó la competencia funcional para conocer de las acciones de repetición, dándole primacía al criterio de conexión tal como se mencionó líneas atrás, no obstante, en lo que atañe a la presente litis la alteración se produjo desde un plano eminentemente teórico pues, en principio, no tuvo incidencia en el juez competente para conocer de la primera y de la segunda instancia. En efecto, para la fecha de interposición de la demanda, la competencia funcional, territorial y por cuantía correspondía al Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, debiendo conocer de la controversia en segunda instancia el Consejo de Estado – conforme a las normas del Código Contencioso Administrativo-, y con la modificación introducida por la Ley 678 de 2001, no se produjo variación en el específico evento, pues la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación al analizar el tema de la competencia en las acciones de repetición luego de la entrada en vigencia de la mencionada ley, ha señalado que sin importar la cuantía del proceso, por regla general las acciones de repetición deben ser tramitadas en dos instancias y como en virtud del criterio de conexión la competencia funcional para conocer de la presente acción de repetición es del Tribunal Administrativo en primera instancia, como quiera que fue éste quien produjo la condena que subyace a la acción de repetición, la competencia funcional para conocer del proceso en segunda instancia es del Consejo de Estado.

 

NOTA DE RELATORIA: acerca de la competencia en las acciones de repetición, luego de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa, Auto de diciembre 11 de 2007, expediente No. 11001-03-15-000-2007-00433-00(C).

 

ACCION DE REPETICION - Debe tramitarse en dos instancias

 

En conclusión la demanda fue presentada en vigencia de la ley 446 de 1998, de manera que el competente para conocer del negocio atendiendo a la cuantía del proceso y a los factores funcional y territorial, era el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, a términos de los artículos 132 y 134D del Código Contencioso Administrativo y del Decreto 597 de 1988, vigente para la fecha de interposición de la demanda, sin embargo, mientras se tramitaba la primera instancia, la competencia se alteró en términos jurídicos pero sin ningún efecto práctico para el caso concreto, con la entrada en vigencia de la ley 678 de 2001, como se dijo anteriormente, en cuyo artículo 7º estableció los criterios que determinarían la competencia para conocer de este tipo de procesos, norma especial que prefirió el criterio de conexión por regla general para el evento en el que la repetición se genere por condenas impuestas por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y la cual resulta aplicable al caso concreto, de suerte que al quedar desplazada en estos supuestos la determinación de las competencias por razón de la cuantía no es aplicable el artículo 1º de la ley 954 de 2005 y, por ende, debe tramitarse en dos instancias independientemente de la cuantía del mismo, conforme a la interpretación que del precepto ha realizado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, de donde se sigue que el Consejo de Estado es el competente para tramitar la segunda instancia a términos del artículo 129 del C.C.A., a través de la Sección Tercera conforme a lo dispuesto por el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 – modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003- que establece la distribución interna de los negocios al interior del Consejo de Estado atendiendo a los criterios de especialidad y reparto de las cargas laborales.

 

NOTA DE RELATORIA: acerca de la doble instancia que debe surtirse respecto de las acciones de repetición, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 21 de abril de 2009, Radicación número: 25000-23-26-000-2001-02061-01(IJ).

 

FALTA DE NOTIFICACION PERSONAL DE LA SENTENCIA AL MINISTERIO PUBLICO - No genera automáticamente la nulidad de las actuaciones procesales posteriores

 

Como quedó resumido en los antecedentes de la presente providencia, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 4 de octubre de 2006 fue notificada por edicto fijado el día 22 de noviembre de 2006 y desfijado el día 24 del mismo mes y año, sin embargo, no fue notificada personalmente al señor Agente del Ministerio Público conforme lo ordena el artículo 173 del C.C.A., y, no obstante, se expidieron varias certificaciones de notificación y ejecutoria de la providencia. La anterior irregularidad fue advertida por el señor apoderado de la parte demandada, inicialmente mediante escrito radicado en la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal el día 27 de febrero de 2008 y luego fue planteada como incidente de nulidad procesal mediante escrito de fecha 3 de marzo de 2008. El Tribunal a quo dio curso al incidente de nulidad formulado y mediante providencia de fecha 28 de mayo de 2008 resolvió, entre otras, “declarar la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la desfijación del edicto”. Resulta evidente para la Sala que la actuación del Tribunal fue equivocada por completo, pues la ausencia de notificación personal de la sentencia al señor Agente del Ministerio Público no generaba automáticamente la nulidad de las actuaciones procesales que de la providencia cuya notificación fue omitida dependieran, conforme lo dispone el inciso segundo del numeral 9. del artículo 140 del C. de P.C., y menos aún carecía de la virtualidad suficiente para viciar de nulidad todo lo actuado con posterioridad a la desfijación del edicto. Por supuesto, la decisión en uno u otro sentido no sólo tiene distinto sentido gramatical, sino que conlleva consecuencias jurídicas también distintas que repercuten en lo sustancial.

 

NULIDAD PROCESAL - Cuando la providencia no ha sido notificada en debida forma / EFECTOS - Frente a la parte o sujeto procesal que no ha sido notificado / EFECTOS - Sólo puede ser alegada por quien tenga interés para hacerlo

 

En efecto, la nulidad de las actuaciones que dependen de una providencia que no ha sido notificada en debida forma, implica en primer término que sólo surte efectos frente a la parte o el sujeto procesal que no ha sido notificado y, por ende, sólo puede ser alegada por quien tenga interés para hacerlo, en ese sentido, son nulas las actuaciones posteriores que se hayan surtido y que afecten al sujeto procesal en cuanto guarden relación con la notificación omitida, salvo que éste haya actuado sin proponer la nulidad, pues de ser así el vicio se subsanaría por la omisión del sujeto afectado sin que pueda alegarla con posterioridad, porque la oportunidad para hacerlo se encontraría precluída, lo cual significa que no siempre que se incurre en una omisión como la que se presentó en el asunto sub – lite, se genera la nulidad de la actuación posterior. La nulidad sólo se genera si es advertida en la oportunidad correspondiente por el sujeto interesado o afectado en forma negativa por la irregularidad. Es decir, la obligación que la ley impone al juez es corregir el defecto o la omisión en la cual incurrió, pero no declarar la nulidad de lo actuado automáticamente, menos aún cuando el sujeto que eventualmente pudiere hallarse afectado no la había alegado. Evidentemente el Tribunal debió pronunciarse en el sentido expuesto, es decir lo único que debió ordenar fue la notificación personal de la sentencia al señor Procurador Judicial ante el Tribunal quien era el sujeto afectado por la irregularidad y sólo si el sujeto afectado alegaba la nulidad podía pronunciarse sobre el vicio procesal que podría eventualmente generarse, pero no podía declarar la nulidad de ninguna actuación procesal posterior sin que fuera promovido el incidente respectivo por quien tenía interés para hacerlo. En este evento, quien alegó la nulidad carecía de ese interés, pues éste – el demandado- había sido debidamente notificado de la providencia en la forma dispuesta por el artículo 173 del C.C.A., en armonía con lo dispuesto por el artículo 323 del C. de P.C., y, por consiguiente, no lo afectaba la irregularidad, de manera que quien debió alegar la nulidad, en caso de haber resultado afectado por la omisión anotada, fue el señor Agente del Ministerio Público, sin embargo, no lo hizo, muy seguramente porque no había ninguna actuación posterior de parte del Tribunal que dependiera de dicha providencia y que de manera concurrente afectara su situación procesal. Lo anterior supone simplemente que el Ministerio Público no alegó la nulidad porque resultaba inocuo alegar la nulidad de lo inexistente.

 

NULIDAD DE LA DESFIJACION DEL EDICTO - Inició nuevamente el término de ejecutoria de la sentencia para las partes y no para el Ministerio Público

 

Pese a lo anterior, el Tribunal erradamente declaró la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la desfijación del edicto y desde luego tal declaración condujo a que comenzara a correr nuevamente el término de ejecutoria de la sentencia para las partes y no para el Ministerio Público, como lo sostuvo uno de los Magistrados del Tribunal al expresar su disenso en relación con la concesión del recurso de apelación, pues debe recordarse que el término de ejecutoria de la sentencia para el Agente del Ministerio Público comienza a correr de manera individual a partir de la notificación personal que de la providencia se le realice y, contrario sensu, para las partes el término de ejecutoria comienza a correr de manera común a partir de la desfijación del edicto y éste fue precisamente el efecto jurídico que surtió la nulidad declarada, el reinicio del conteo para la ejecutoria de la sentencia en relación con las partes. En las anteriores condiciones, concluye la Sala que la nulidad declarada favoreció exclusivamente a las partes en el sentido que les permitió ejercitar válidamente todos los actos procesales que el ordenamiento jurídico prevé para esta etapa procesal, particularmente la interposición del recurso de apelación contra la providencia cuyo término de ejecutoria transcurría. La providencia que declaró la nulidad de lo actuado a partir de la desfijación del edicto fue notificada por el Tribunal por anotación en estado del día 4 de junio de 2008, de manera que el término de ejecutoria de este auto corrió del 5 de junio al 9 de junio del mismo año, sin que ninguna de las partes o el señor Agente del Ministerio interpusiera recurso alguno, de manera que la providencia cobró fuerza ejecutoria y, por consiguiente, a partir del día siguiente, esto es, del día 10 de junio y hasta el 12 de junio de 2008, corrió el término de ejecutoria de la sentencia del 4 de octubre de 2006. El señor apoderado de la parte demandada interpuso el recurso de apelación el día 11 de junio de 2008, es decir, dentro del término de ejecutoria de la sentencia conforme a las anotaciones precedentes y, por consiguiente, la concesión del recurso resultaba procedente.

 

NULIDAD DESDE LA DESFIJACION DEL EDICTO - No puede calificarse de ilegal

 

Es de anotar que a pesar del evidente error en que incurrió el Tribunal al declarar la nulidad a partir de la desfijación del edicto, la providencia no puede calificarse de ilegal, pues no hubo quebranto de las normas del ordenamiento jurídico sino una interpretación y aplicación errada de las mismas que produjo consecuencias jurídicas que bien pudieron advertirlas las partes a través de los recursos previstos por la ley con miras a enderezar la actuación desenfocada, no obstante, los sujetos procesales guardaron absoluto silencio no sólo frente a la declaración de la nulidad procesal, sino en relación con la concesión del recurso de apelación y la admisión del mismo por parte de esta Corporación; dichas providencias adquirieron firmeza, por ende, se tornan inmodificables y no pueden ser desconocidas por elementales consideraciones de seguridad jurídica como supuesto que forma parte de la escala de los valores jurídicos, en la medida en que las partes podían prever los efectos de la declaratoria de nulidad de conformidad con las normatividad vigente y aún así no ejercitaron los mecanismos que ofrece el ordenamiento para impedir que tales efectos se produjeran.

 

CAPACIDAD PARA SER PARTE - Noción

 

La doctrina y la jurisprudencia han coincido en señalar que la capacidad para ser parte es la aptitud legal que se tiene para ser sujeto de la relación jurídico – procesal, es la capacidad que tiene la persona para ser titular de derechos y obligaciones procesales, para realizar directamente o por intermedio de sus representantes actos procesales válidos y eficaces, así como para asumir las cargas y responsabilidades que se desprendan del proceso. El artículo 44 del C. de P.C., dispone que toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso y que tienen la capacidad para comparecer por sí mismas las personas que pueden disponer de sus derechos; las demás deben comparecer por medio de sus representantes o debidamente autorizados por éstos con sujeción a las normas sustanciales. Particularmente, en lo que a las personas jurídicas concierne, la misma norma prevé que éstas deben comparecer al proceso por medio de sus representantes con arreglo a lo dispuesto por la Constitución la ley o los estatutos.

 

NOTA DE RELATORIA: acerca de la capacidad para ser parte, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 12 de agosto de 2003, exp. S-330.

 

ENTIDADES PUBLICAS Y PRIVADAS QUE CUMPLEN FUNCIONES PUBLICAS - Representación y comparecencia en los procesos contencioso administrativos

 

Esta disposición debe armonizarse con la norma contenida en el artículo 149 del C.C.A., referente a la representación y comparecencia de las entidades públicas y privadas que cumplen funciones públicas en los procesos contencioso – administrativos, la cual prevé que dichas entidades pueden actuar como demandantes, demandadas o intervinientes por medio de sus representantes debidamente acreditados, claro está, por conducto de la persona jurídica que goza de la capacidad para ser parte dentro de la noción antes expuesta, por esta razón, la norma en los incisos 2, 3 y 4 señala a título enunciativo quiénes deben comparecer en esta clase de procesos en representación de las distintas personas jurídicas que forman parte de la estructura del Estado, todo lo cual tiene como finalidad garantizar el debido proceso y materializar los derechos de contradicción y oposición de los intervinientes.

 

CONTRALORIAS DEL ORDEN TERRITORIAL - Capacidad para ser parte

 

El inciso 4º del artículo 267 de la Constitución Política contempla que la Contraloría General de la República es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. Por su parte, las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales, tienen la misma naturaleza a términos del inciso tercero del artículo 272 ibídem y los Contralores en el orden territorial deben cumplir las mismas funciones atribuidas por la Constitución y la ley al Contralor General de la República dentro de la respectiva comprensión territorial. Las anteriores disposiciones fueron desarrolladas por las leyes 42 y 106 de 1993, normas que reiteraron los mandatos constitucionales antes señalados en cuanto a la naturaleza de tales organismos de control en el sentido de que se hallan provistas de autonomía administrativa y presupuestal para el cumplimiento de sus funciones, pese a lo cual ninguna norma de los ordenamientos a que se ha hecho alusión les ha reconocido personería jurídica y, por consiguiente, carecen de tal condición, sin que ello implique desconocer que verdaderamente gozan de algunos atributos que son propios de las personas jurídicas de derecho público. Sin embargo, el entonces vigente artículo 57 de la Ley 42 de 1993 y el artículo 31 numeral 7 de la ley 106 de 1993 establecían que en los procesos Contencioso Administrativos la Contraloría General de la República sería representada por el Contralor General de la República, lo cual hacía suponer de alguna manera que la Contraloría tenía la capacidad para ser parte dentro de los procesos judiciales y en esa medida el Contralor Departamental, Distrital o Municipal tenía la representación de las Contralorías del orden territorial pues, como se dijo, tales atribuciones eran y son comunes a los Contralores en todos los órdenes. Con todo, la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que en los litigios que promueva o se promuevan en contra de las Contralorías en todos los órdenes, quien tiene la capacidad para ser parte en los procesos contencioso administrativos es la Nación, los Departamentos, Distritos o Municipios, respectivamente, según el nivel al cual pertenezcan, pues son estas entidades las que gozan de personería jurídica y, por consiguiente, las que detentan tal atributo procesal, sin embargo la representación de tales entidades corresponde al respectivo Contralor, en los términos de las normas antes señaladas.

 

NOTA DE RELATORIA: sobre la capacidad para ser parte de las Contralorías Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 7 de marzo de 2002, Radicación número: 2500225000-23-25-000-1999-0807-01(1494-01).

 

BOGOTA DISTRITO CAPITAL - Representación a través del Contralor Distrital

 

En el asunto sub lite, si bien la demanda no menciona expresamente al Distrito Capital de Bogotá como parte demandante, lo cierto es que quien concurrió al proceso en representación de la parte demandante fue el Contralor Distrital de Bogotá, funcionario que en todo caso tiene la facultad de representar no sólo a la Contraloría Territorial como sujeto de relaciones jurídico sustanciales, sino al Distrito Capital como persona jurídica de derecho público para efectos procesales por los litigios que se generen en relación con dicha Contraloría, de conformidad con las normas antes señaladas, de manera que, stricto sensu, el Distrito Capital acudió materialmente al presente proceso debidamente representado a pesar de que no se haya mencionado en la demanda como parte de la relación jurídico procesal y sería en exceso rigorista inhibirse de emitir pronunciamiento de fondo declarando la ausencia del presupuesto procesal por esa circunstancia que, en últimas, no afectó los derechos del demandado ni del demandante, porque la persona jurídica capaz de ser parte concurrió al proceso por conducto de quien la ley le confiere la facultad de hacerlo.

 

CADUCIDAD DE LA ACCION - No es una institución que haga parte del ordenamiento sustancial

 

A juicio de la Sala los planteamientos del demandado no son acertados, pues si bien para la fecha de ocurrencia de los hechos la norma que regulaba los aspectos de orden sustancial atinentes a la repetición, como se dijo anteriormente, eran los artículos 77 y 78 del Decreto 01 de 1984, lo cierto es que la caducidad no es una institución que haga parte en estricto sentido del ordenamiento sustancial propiamente dicho, si bien tiene fuerte incidencia en lo sustancial en la medida en que su ocurrencia impide ejercitar el derecho público subjetivo de acción el cual permite acceder a la jurisdicción para obtener la satisfacción de los derechos sustanciales, su naturaleza es procesal por las razones ya anotadas, por esa razón puede afirmarse que las normas atinentes a la caducidad son normas adjetivas de carácter sustancial. En efecto, la caducidad procesal como fenómeno jurídico constituye propiamente una sanción para el titular del derecho que omite poner en funcionamiento el aparto jurisdiccional dentro del lapso dispuesto por el ordenamiento jurídico para reclamarlo; por esta razón, el cómputo de los términos de caducidad contemplados por la ley deben ser razonados por el juez en cada caso particular, de suerte que sólo comienzan a correr cuando el titular del derecho tiene la aptitud jurídica para exigirlo ante la jurisdicción del Estado y en ese sentido la norma aplicable para efectos del conteo de la caducidad no es propiamente la vigente a la del nacimiento del derecho sino la que se halla en vigor para la fecha en que tiene la oportunidad de hacerlo exigible y pese a que en algunos eventos estos dos momentos coinciden, en la mayoría de los casos no, como sucede en el asunto sub – lite, por vía de ejemplo.

 

ACCION DE REPETICION - Término de Caducidad / CADUCIDAD - Inicia su cómputo a partir de la fecha en que se produce el pago de la obligación

 

No obstante, no podría afirmarse válidamente que los 2 años de la caducidad de la acción comiencen a contarse a partir de la fecha de ocurrencia de los hechos que dieron origen a la condena en contra de la entidad demandante, pues simplemente si la condena no se hubiera producido, la repetición no tendría sustrato o esencia, es decir no tendría por qué repetir; hasta este momento la idea que podría tenerse es que la caducidad debería comenzar a correr a partir de la fecha en que queda ejecutoriada la condena impuesta en contra del Estado, sin embargo para ese momento la entidad aún carece de la legitimación en la causa para poder repetir, pues lo que lo hace titular del derecho es el haber pagado una suma de dinero por la imposición de una condena que estuvo determinada por la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público, de manera que por esa razón la jurisprudencia de la Corporación ha señalado que el término de los 2 años comienza a correr a partir de la fecha en que se produce el pago de la obligación porque sólo en este momento se afecta el patrimonio de la entidad. La anterior posición fue elevada a rango legal por el artículo 11 de la ley 678 de 2001. Sin más razonamientos en relación con el tema, la Sala concluye que la acción no se encuentra caducada, pues según la manifestación realizada por la entidad demandante y sin entrar a analizar aún la validez de la prueba recaudada para acreditarlo, la entidad demandante dio cumplimiento a la sentencia mediante la Resolución No.1477 de 1997, ordenando el pago de las acreencias laborales de la señora María Esperanza Garzón Morales, lo cual se produjo el día 21 de octubre de 1997. La demanda fue presentada el día 15 de octubre de 1999, es decir, dentro del término de los dos años que prevé el numeral 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo – subrogado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998-, norma vigente para la fecha en que se hizo exigible el derecho, es decir dentro de los 2 años contados a partir del día siguiente a la fecha del pago total efectuado por la entidad, de suerte que la acción fue intentada oportunamente.

 

NOTA DE RELATORIA: sobre el cómputo del término de caducidad de la acción de repetición, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de noviembre de 2005, exp. 15.745, entre otras providencias.

 

ACCION DE REPETICION - Régimen jurídico

 

El contexto de la responsabilidad del demandado se analizará conforme  a lo expuesto en las consideraciones de esta providencia a la luz de los preceptos contenidos por el artículo 90 de la Constitución Política y los artículos 77 y 78 del C.C.A., normas vigentes para la fecha de ocurrencia de los hechos que dieron origen a la condena en contra de la entidad demandante y cuyo contexto fue analizado en precedencia. El artículo 90 de la Constitución Política dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas y que en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. Por su parte el artículo 77 del C.C.A., dispone que sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones y el artículo 78 dispone que los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere.

 

ACCION DE REPETICION - Elementos estructurales

 

Del anterior contexto normativo se deduce que la prosperidad de la acción de repetición requiere la concurrencia de los siguientes elementos estructurales: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar la causación de un daño antijurídico; b) Que la entidad haya pagado el monto de la condena a favor de la víctima; c) Que la condena haya sido impuesta como consecuencia del actuar del servidor o ex servidor público y, d) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o ex servidor del Estado o de un particular que ejerza funciones públicas. La Sala analizará cada uno de los anteriores requisitos en la medida en que se verifique su existencia. Con base en los anteriores medios de prueba, encuentra la Sala satisfecho el primero de los elementos para la prosperidad de la acción de repetición, pues se encuentra acreditado que la entidad demandante fue condenada a pagar una suma de dinero a favor de una persona, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo proferido por el demandado.

 

PAGO - No fue acreditado en el proceso

 

Para acreditar el segundo de los requisitos, esto es, el pago de la condena, la entidad demandada allegó al proceso copia auténtica de la Resolución No. 1643 del 20 de octubre de 1997, proferida por la funcionaria encargada de la Unidad de Personal de la Contraloría Distrital de Bogotá “Por la cual se reconoce una suma de dinero por concepto de salarios, prestaciones y demás emolumentos a favor de MARÍA ESPERANZA GARZÓN MORALES, según fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, Expediente 94-35476. Asimismo aportó al proceso copia inauténtica de un documento que dice contener la orden de pago No. 2315 del 21 de octubre de 1997, a través de la cual, según se afirma, se da cumplimiento a la Resolución No. 1643 de 1997. Como surge a primera vista, los anteriores documentos carecen de la virtualidad suficiente para efectos de acreditar el segundo elemento objetivo para la prosperidad de las pretensiones.

 

PAGO - Noción / CARGA DE LA PRUEBA - Corresponde a quien alega el pago

 

El pago constituye un requisito sine qua non para la prosperidad de la acción de repetición como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia de esta Corporación, por cuanto es este elemento el que legitima a la entidad estatal para instaurar la acción que tiene como finalidad salvaguardar el erario ante el detrimento que sufre por los perjuicios que debe resarcir como consecuencia del actuar de los servidores o ex servidores del Estado; sería un contrasentido repetir por una suma de dinero que no se ha pagado, o lo que es lo mismo, que se pretenda obtener el resarcimiento de un perjuicio que no se ha concretado. La carga de la prueba de tal extremo desde luego corresponde a quien alega el supuesto de hecho – el hecho del pago en este caso-, es decir al demandante, a términos del artículo 177 del C. de P.C., quien debe ceñirse a las normas que rigen la disciplina probatoria para que la misma pueda ser valorada y de esta manera pueda el juzgador efectuar los juicios pertinentes para llegar a una conclusión dentro de lo razonable. Y en ese sentido la primera crítica que debe realizar la Sala es la atinente a la validez de los medios de prueba aportados por la parte demandante para acreditar el pago de la suma por cuyo monto repite.

 

ORDEN DE PAGO DE LA CONDENA - Carece de mérito probatorio / ORDEN DE PAGO - No acredita la extinción de la obligación

 

El documento que dice contener la orden de pago de la condena carece de mérito probatorio, pues no cumple con las exigencias establecidas por los artículos 253 y 254 del C. de P.C., para que pueda ser valorado por el juzgador. En efecto, el artículo 253 ibídem preceptúa que los documentos pueden ser allegados al expediente en original o en copia, pero tanto unos como otros deben ser auténticos para que puedan ser valorados por el juez, pues sólo así es posible inferir con certeza el origen y el contenido de los mismos, a efectos de que la parte contra quien se aducen pueda controvertirlos, de manera que los documentos se presumen auténticos en los supuestos establecidos por el artículo 252 del C. de P.C., y las copias son auténticas en los casos previstos por el artículo 254 ibídem. En todo caso la entidad demandante no cumplió ninguna de las exigencias previstas por el ordenamiento para la aportación del medio de prueba. En consecuencia la copia que dice contener la orden de pago a la cual se ha hecho alusión carece de mérito probatorio, como lo advirtió el señor Procurador Delegado ante esta Corporación y, no obstante, al margen de que no pueda ser valorado, aun cuando se hubiera aportado con total apego a las normas antes señaladas, lo cierto es que la reiterada jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que la orden de pago carece de la virtualidad suficiente para acreditar el supuesto de extinción de la obligación –pago-, que, a su turno, comporta el presupuesto para subrogarse en la misma y poder reclamar la suma de dinero al demandado en la acción de repetición. De manera que al margen del mérito probatorio de la copia allegada al proceso, la entidad demandante no podía pretender acreditar el pago con un documento emanado de sus funcionarios y que, además, no da cuenta de que se haya producido el pago efectivo de la condena, pues la orden de pago tan sólo constituye un trámite administrativo que permite viabilizar el desembolso de una suma de dinero con cargo a un rubro presupuestal específico, pero no permite inferir que efectivamente se haya producido el pago a favor del beneficiario de la condena y correlativamente que la entidad se encuentra a paz y salvo por tal concepto.

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre el pago como presupuesto de la acción de repetición, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2006, exp. 28.238.

 

PAGO - Prueba

 

Conforme lo ha expuesto la reiterada jurisprudencia de la Sala, el pago puede acreditarse a través de cualquier medio de prueba, lo esencial es que el elemento de convicción permita inferir que la obligación ha sido efectivamente satisfecha, esto es, que no exista duda alguna en relación con el hecho de que el beneficiario de la condena ha recibido lo adeudado y, a tal efecto, el interesado puede, bien allegar el documento pertinente suscrito por quien recibió el pago en el cual conste tal circunstancia o bien el paz y salvo expedido por el beneficiario o la declaración de éste en el mismo sentido. Conforme a las anteriores consideraciones, resulta evidente que el único medio de prueba que fue allegado al proceso para acreditar el pago y que resulta susceptible de valoración por parte del juez es la Resolución No. 1643 del 20 de octubre de 1997, cuyo contenido, como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, no prueba más allá que el hecho de haberse adelantado una actuación administrativa tendiente a reconocer una obligación a cargo de la entidad, pero carece de la virtualidad suficiente para acreditar el pago mismo de la obligación dineraria, cuyo reembolso se pretende. De todo lo anterior se concluye que la parte demandante dejó completamente huérfano de prueba el segundo requisito objetivo para la prosperidad de la acción de repetición, incumpliendo así la carga procesal de acreditar los supuestos de hecho de la demanda referidos al pago, por consiguiente, debe soportar los efectos jurídicos de la omisión en tal sentido, de manera que la Sala se abstendrá de seguir estudiando los demás fundamentos del recurso y los demás elementos estructurales requeridos para el éxito de las pretensiones.

 

NOTA DE RELATORIA: En relación con la eficacia probatoria de la orden de pago, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 22 de julio de 2009, exp. 35.355; de 4 de diciembre de 2006, exp. 16.887, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

 

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 25000-23-26-000-1999-02563-02(36489)

 

Actor: CONTRALORIA DISTRITAL DE BOGOTA

 

Demandado: CARLOS ARIEL SANCHEZ TORRES

 

 

Referencia: REPETICION

 

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera Subsección “B”, en cuya parte resolutiva se dispuso:

 

“PRIMERO.- DECLÁRASE (sic) no probadas las excepciones de INEPTA DEMANDA y de CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

 

“SEGUNDO.- DECLÁRASE civilmente responsable al doctor CARLOS ARIEL SANCHEZ TORRES por la actuación gravemente culposa en que incurrió siendo Contralor Distrital, y que condujo a que la Contraloría Distrital de Bogotá fuera condenada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca  - Sección Segunda – Subsección A, en sentencia de 7 de marzo de 1997.

 

“TERCERO.- En consecuencia CONDÉNASE AL DOCTOR CARLOS ARIEL SÁNCHEZ a reintegrar la suma de CUARENTA Y UN MILLONES CIENTO VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS M/CTE /$41’124.994) a la Contraloría de Bogotá D.C.

 

CUARTO.- ESTABLÉZCASE para el cumplimiento de esta sentencia, el plazo de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su ejecutoria (art. 15, Ley 678 de 2001).

 

“QUINTO.- Sin costas”

 

 

 

1. ANTECEDENTES:

 

1. 1. Mediante demanda presentada el 15 de octubre de 1999, la Contraloría Distrital de Bogotá D.C. en ejercicio de la acción de repetición, presentó demanda en contra del señor Carlos Ariel Sánchez Torres, con el objeto de obtener la declaratoria de responsabilidad del demandado y la consecuencial condena al pago de los perjuicios materiales causados a la entidad demandante con ocasión de la declaratoria de insubsistencia de la señora María Esperanza Garzón Morales.

 

A tal efecto, formuló las siguientes pretensiones:

 

“PRIMERA. Declarar que el doctor CARLOS ARIEL SÁNCHEZ TORRES, identificado con cédula de ciudadanía 3.093.036 de Serrezuela-Cundinamarca, es administrativamente responsable de los perjuicios materiales causados a la Contraloría Distrital de Santa Fe de Bogotá Distrito Capital, con ocasión de la declaratoria de insubsistencia de la señora MARIA ESPERANZA GARZÓN MORALES, del cargo de Asistente Administrativo VII-A.

 

SEGUNDA. En consecuencia condenar a CARLOS ARIEL SÁNCHEZ TORRES, a la reparación directa del daño causado a la Contraloría de Santa Fe de Bogotá Distrito Capital, conforme a lo que resulte probado dentro del proceso.

 

TERCERA. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., y se reconocerán los intereses desde la fecha en que se hicieron los pagos hasta cuando se le de cabal cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso.

 

CUARTA. El demandado dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 334 y 335 del Código de Procedimiento Civil.

 

QUINTA. Condenar en costas el (sic) doctor CARLOS ARIEL SANCHEZ TORRES, tal y como lo dispone el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.”

 

 

1.2. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes:

 

“1. La señora María Esperanza Garzón Morales, como empleada de la Contraloría Distrital de Santa Fe de Bogota D.C., había sido escalafonada e inscrita en carrera administrativa, al momento de la desvinculación ocupaba el cargo de Asistente Administrativo VII-A, cargo perteneciente a la carrera administrativa.

 

“2. El día 15 del mes de diciembre de 1993, (sic) doctor CARLOS ARIEL SANCHEZ TORRES, siendo Contralor de Santa Fe de Bogotá D.C., expide la Resolución No. 057 mediante la cual en su artículo cuarto retiró del servicio, entre otras personas, a la señora MARÍA ESPERANZA GARZÓN MORALES, a partir del 31 de diciembre del mismo año, quien se desempeñaba como Asistente Administrativo VII-A decisión que le fue comunicada el 29 de diciembre, mediante oficio 0601-32585 de diciembre de 29 de 1993.

 

“3. Inconforme la señora MARÍA ESPERANZA GARZÓN MORALES, con su desvinculación por considerarla injusta e ilegal instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de obtener la nulidad del artículo cuarto de la citada resolución, mediante la cual el Contralor Distrital la retiró del servicio, solicitando a su vez el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, así como al pago de los salarios, prestaciones e indemnización dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro.

 

“4. Tramitado el proceso ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de marzo 7 de 1997, accede a las pretenciones (sic) de la demanda ordenando en sede de instancia la nulidad impetrada y condena a la demandada a reintegrar a la actora a un cargo de igual o superior categoría al que ocupaba al momento de su desvinculación y al pago de los salarios, prestaciones y demás bonificaciones causadas desde la fecha del retiro hasta el reintegro, ordenando la indexación de acuerdo con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

 

“5. La Contraloría de Santa Fe de Bogotá, dio cumplimiento a la sentencia del 7 de marzo de 1997, expediente 94-35476 del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Subsección “A”, para lo cual expidió la Resolución No. 1477 del 1º de septiembre de 1997, mediante la cual se ordena el reintegro y la liquidación de salarios y prestaciones dejadas de percibir.

 

“6. La señor (sic) GARZÓN MORALES, por medio de apoderado comunica que considera cumplida por parte de (sic) Entidad la sentencia proferida, pero que otras circunstancias le impedían aceptar el reintegro.

 

“7. El doctor CARLOS ARIEL SÁNCHEZ TORRES, no obró con el máximo de cuidado, prudencia y diligencia en el manejo del personal, al no aplicar el régimen de carrera administrativa vigente para la época de los hechos”. (fls. 8 a 10 C. No. 1).

 

1.3.        Fundamentos de derecho.-

 

Invocó los artículos 6 y 90 de la Constitución Política; 1, 77, 82, 86 y siguientes del Decreto 01 de 1984.

 

Expresó el concepto de violación a partir de las normas que, afirma, fueron trasgredidas por el demandado.

 

A tal efecto sostuvo que con la culpa grave o el dolo en el que presuntamente incurrió el doctor Carlos Ariel Sánchez Torres se quebrantaron los artículos 25, 84 y 125 de las Constitución Política, los artículos 1, 2 y 8 de Ley 27 de 1993; los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Reglamentario 1223 de 1993 y los artículos 7, 32, 33 y 34 del Acuerdo 12 de 1987.

 

Con base en las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 33 de 1968 se expidió el Decreto 3133 del mismo año, en cuyo artículo 13 numeral 12, facultó al Concejo de Bogotá para que, por iniciativa del Alcalde Mayor, dictara las normas básicas sobre la organización de la carrera administrativa de los empleados del Distrito.

 

La anterior disposición fue el antecedente normativo del Acuerdo Distrital 12 de 1987, cuyo artículo 1º señaló que la Administración Central comprendería el Concejo, la Personería, la Contraloría, la Tesorería, la Alcaldía Mayor, las Secretarías, el servicio de salud, los Departamentos y Fondos Rotarios de estas dependencias. A su turno, los artículos 33, 34 y 64, preceptuaron el objeto de la carrera administrativa en el Distrito Especial, los cargos que son de carrera y las situaciones administrativas de los empleados de carrera.

 

Luego de la anterior precisión arguyó que si bien los derechos de carrera administrativa se obtienen en razón “de la iniciación del empleo” y del cumplimiento satisfactorio de los requisitos y pruebas, también lo es que para permanecer en el status de escalafonado el empleado tiene la obligación de cumplir las funciones que le sean asignadas.

 

El artículo 72 del Acuerdo 12 de 1987 dispuso la inscripción extraordinaria en la carrera administrativa de todos los empleados del Distrito Capital, inscripción que resultó válida y que en esa medida fue creadora de derechos a favor de los servidores que se hallaban en tal situación. Por otra parte cuando el empelado de carrera deseara ascender en los cargos de carrera, debía cumplir previamente con los requisitos y pruebas establecidas para el efecto.

 

Sostuvo que por haberse inscrito y desempeñado en los cargos de carrera, la señora María Esperanza Garzón Morales, tenía derecho a percibir la indemnización dispuesta por el artículo 8 de la Ley 27 de 1992.

 

Y agregó:

 

“Así, pues, cuando el artículo 8 de la Ley 27 de 1992, se refiere a la indemnización por supresión del empleo, ésta ha de entenderse encausada hacia todos aquellos servidores inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, vale decir, sin excepción alguna. Por esto mismo, y en consonancia con los deberes del nominador, en el caso de que sea suprimido un cargo de carrera que se halle ocupado por un funcionario escalafonado en relación con un empleo anterior, esto es, en la hipótesis de la supresión de cargo con escalafonamiento desactualizado, ese empleado podrá acogerse a las opciones descritas en el artículo 8 de la Ley 27 de 1992, pues mientras no se demuestre fraude del servidor de carrera, la consecuencia lógica de la exigua responsabilidad del nominador no puede ser otra que el reconocimiento de las mentadas opciones a favor del funcionario. Lo contrario implicaría un desconocimiento de los derechos del escalafonado en virtud de los yerros de la administración”.

 

Luego de la anterior precisión sostuvo que en la Circular 021 del 13 de marzo de 1990 la Directora de la División de Personal de la Contraloría Distrital, comunicó a los empleados de la entidad:

 

“De conformidad con la instrucción impartida por el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, atentamente me permito comunicarles que los funcionarios que desempeñen cargos diferentes al que ocupaban en la fecha de inscripción en carrera administrativa, no requieren elevar petición de actualización”

 

“Lo anterior teniendo en cuenta que ese Departamento efectuará de oficio el trámite, una vez sean reportadas las novedades correspondientes por parte de esta División”.

 

 

Con fundamento en lo expuesto, cuestionó la actuación de quienes para aquella época conformaban las directivas de la entidad en el sentido de exigir posteriormente a los empleados la actualización del escalafón de carrera, lo cual no resulta viable porque la entidad señaló que la realizaría de oficio (fls. 8 a 14 C. No.1).

 

1.4.- La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 11 de noviembre de 1999 (fls. 20 C. No. 1), ordenando la vinculación del doctor Carlos Ariel Sánchez mediante notificación personal, sin embargo, luego de agotados varios intentos no fue posible realizarla, por lo cual, se ordenó emplazarlo y una vez agotado el trámite, le fue designado curador ad litem para que lo representara en el proceso (fl. 46 C. No.1).

 

La curadora ad litem fue notificada del auto admisorio de la demanda en debida forma (fl. 50 C. No.1), y dentro del término de fijación en lista se pronunció en relación con la demanda, aceptando como ciertos algunos de los hechos que fundamentan las pretensiones (1, 2, 3 y 4) y ateniéndose a los que resulten probados en relación con los restantes; en cuanto a las pretensiones manifestó “atenerse a los hechos y documentos (sic) probados dentro del proceso”. (fls. 51 y 52 C. No.1).

 

Asimismo, dentro del término de fijación en lista, el doctor Carlos Ariel Sánchez Torres, obrando por conducto de apoderado judicial debidamente constituido (fl. 63 C No. 1) y reconocido como tal en el proceso (fl. 66 C. No.1), procedió a contestar la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y en cuanto a los hechos, solicitando la prueba de los comprendidos en los numerales 1, 2, 3 y 6, ateniéndose a lo que se pruebe en relación con el hecho contenido en el numeral 4 y negando el atinente al numeral 7, afirmando que el principio constitucional de presunción de inocencia impone al acusador la carga de probar el supuesto de hecho que alega y para desvirtuarla, es necesario que la prueba practicada haya sido producida en juicio, con todas las garantías procesales y formalidades previstas por el ordenamiento jurídico, de otra parte para condenar es indispensable que la prueba de la culpabilidad emerja con certeza, de lo contrario, la presunción de inocencia permanece incólume.

 

En el asunto sub – iudice, la culpabilidad está desvirtuada con la decisión proferida por la Procuraduría Primera Distrital, expediente No. 142-148891, en cuanto decretó el archivo definitivo de la indagación preliminar adelantada contra los funcionarios de la Contraloría Distrital.

 

Propone las excepciones denominadas: “Inepta demanda” y “caducidad”.

 

Como razones de la defensa adujo que no se encuentra acreditado que el demandado haya actuado con dolo o culpa grave respecto de los hechos que generaron la condena en contra de la Contraloría Distrital de Bogotá, lo cual conduce a que la demandante pretenda estructurar una responsabilidad objetiva a cargo del demandado.

 

Sostuvo que la actuación del doctor Sánchez Torres estuvo sujeta, en lo sustancial, a los principios constitucionales y legales que rigen la actuación de los servidores públicos. Si bien el Acuerdo Distrital No. 12 del 3 de diciembre de 1987, dispuso en el artículo 72 la inscripción extraordinaria en carrera administrativa para los empelados que prestaban sus servicios en la administración central del Distrito Capital, no puede desconocerse que la Ley 61 de 1987, norma de superior jerarquía al acto y posterior al mismo, consagraba en los artículos 2 y 4 que el retiro del servicio por cualquier causa conlleva al retiro de la carrera y a la pérdida de los derechos inherentes a la misma, salvo que la cesación se produzca por supresión del empleo. De otra parte, la norma prevé que cuando el funcionario de carrera toma posesión de un empleo distinto del cual es titular sin que medie proceso de selección o de un cargo de libre nombramiento y remoción sin haber sido comisionado, perderá los derechos de carrera.

 

Y agregó: “…es claro que la señora MARÍA ESPERANZA GARZÓN MORALES, quien se encontraba inscrito (sic) en un cargo de carrera administrativa tomó posesión de un empleo distinto del que es (sic) titular sin haber cumplido el proceso de selección, perdió los derechos de carrera administrativa o lo que es lo mismo se encontraba retirado (sic) de ella, en virtud de la disposición aludida…”. Reitera que los empleados conservan los derechos de carrera mientras permanezcan en el cargo en el cual se encuentran escalafonados, como lo dispone el artículo 5º de la Ley 27 de 1992.

 

Arguyó que para gozar de los derechos de la carrera administrativa no basta con solicitar la inscripción o actualización en el Departamento Administrativo del Servicio Civil, para ello también es necesario que se surtan los procedimientos establecidos por la Ley para el escalafonamiento, entre ellos, los requisitos y pruebas que para el cargo se establecen; así lo dispone el artículo 22 de la Ley 27 de 1992, cuando señala que los empelados del nivel territorial que llegaren a desempeñar cargos de carrera deben acreditar dentro del año siguiente el cumplimiento de los requisitos señalados en los manuales de los respectivos cargos o en las equivalencias establecidas por el Decreto 583 de 1984, Ley 61 de 1987 y Decreto Reglamentario 573 de 1988, por el contario si no acreditan los requisitos dentro del término señalado, quedarán vinculados en libre nombramiento y remoción, pero si continuaren al servicio de la entidad podrán solicitar la inscripción cuando cumplan los requisitos del cargo y los acrediten en debida forma.

 

Por las anteriores razones, afirmó que no es válido que la actualización oficiosa que se endilga a la administración haya tenido la virtualidad de relevar al funcionario de cumplir los requisitos exigidos para desempeñar el nuevo cargo.

 

De otra parte, la actualización del escalafón se produjo cuando el doctor Carlos Ariel Sánchez Torres, aún no era Contralor Distrital.

 

En cuanto se refiere a la circular No. 021 del 13 de marzo de 1990, suscrita por la entonces Directora de la División de Personal de la Contraloría Distrital, señaló que a más de no haber sido emitida mientras el demandado desempeñó el cargo de Contralor, carece de la virtualidad de relevar al funcionario de cumplir los requisitos exigidos para el cargo que ejercía.

 

Finalmente sostuvo que no es posible desconocer que la Contraloría Distrital para la época en que se presentó la demanda, en aras de beneficiar a los empleados, como era el caso de la señora María Esperanza Garzón  Morales, incluyó en la Resolución 025 del 29 de abril de 1992, mediante la cual se adoptó el manual de requisitos para el desempeño de cargos, la experiencia como circunstancia supletoria de requisitos de educación, sin embargo, el Departamento Administrativo de Servicio Civil, mediante comunicación No. 1554 (CR299) del 15 de marzo de 1993, precisó que debía suprimirse tal disposición del manual de requisitos y funciones de la entidad señalando: “…Es necesario trabajar las equivalencias a los requisitos iniciales o mínimos de los cargos de manera concreta señalando claramente la compensación que hace a los estudios o experiencia, teniendo en cuenta, cuando para desempeñar las funciones de un cargo se exija como requisito el ejercicio de una profesión debidamente reglamentada, la posesión de grados, títulos, licencias, matrículas o autorizaciones previstos en las leyes o en sus reglamentos, no podrán ser compensados por experiencia u otras calidades salvo cuando las mismas leyes o sus reglamentos así lo establezcan…”

 

Solicitó la práctica de pruebas. (fls. 65 a 75 C No. 1).

 

1.5.- Alegatos de primera instancia.- 

 

1.5.1.- La parte actora reiteró los fundamentos de la demanda, concernientes a que la razón aducida por el Contralor Distrital Carlos Ariel Sánchez Torres para desvincular del servicio a la señora Garzón Morales fue desvirtuada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el Contralor desconoció los derechos de carrera administrativa que ostentaba la empleada, aduciendo al efecto que no se encontraba inscrita en el escalafón pertinente.

 

La Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del acto de desvinculación fundamentalmente porque de los 41 empleos de asistente administrativo fueron provistos por reincorporación 32, quedando 9 empleos vacantes, pudiendo haber sido designada la señora Garzón Morales en uno de ellos. En conclusión el motivo invocado para la desvinculación resultó inexacto, afirmó.

 

Sostuvo que el demandado obró con culpa grave ante la evidente fractura de las normas legales que debía acatar, causando con su conducta un daño al patrimonio de la Contraloría Distrital en cuantía de $34’596.398.63 (fls. 84 a 89 C. No.1).

 

1.5.2.- El señor apoderado del demandado insistió en los fundamentos que informan la contestación de la demanda, en cuanto reiteró que la acción se encuentra caducada, como quiera que los hechos que originaron la acción de repetición se produjeron en el año 1993 con la expedición del acto de desvinculación contenido en la Resolución No. 057 de 1993, de manera que la entidad demandante debió intentar la acción de repetición a más tardar en el año 1995.

 

Reafirmó que la actuación del doctor Carlos Ariel Sánchez Torres, estuvo ajustada a derecho porque si bien el Acuerdo Distrital No. 12 de 1987 contemplaba la inscripción extraordinaria de empleados en el escalafón de carrera administrativa, las normas legales contenidas en la Ley 61 de 1987 vigente para la época que, por cierto, eran de superior jerarquía que las del acuerdo y posteriores en el tiempo, preveían que una de las formas de perder los derechos de carrera era tomar posesión de un empleo distinto del cual es titular sin haber cumplido el proceso de selección pertinente. Además contemplaba las formas de provisión de los empleos de carrera, señalando que se haría previo concurso por nombramiento en período de prueba, por ascenso o nombramiento provisional cuando se tratare de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado en el concurso, con la salvedad de que no podría haber más de una prórroga ni hacerse nombramiento provisional a un empleado que hubiere ingresado a la carrera administrativa.

 

Para corroborar que la actuación del demandado se desarrolló en el marco de la legalidad, reiteró los fundamentos expuestos en torno a la vigencia de la Ley 27 de 1992, según la cual los empleados que en virtud de la disposición llegaren a desempeñar cargos de carrera tenían la posibilidad de ser inscritos acreditando el cumplimiento de los requisitos exigidos para su ejercicio dentro del años siguiente a la entrada en vigencia de la ley.

 

En relación con el elemento subjetivo, señaló que no se encuentra probado dentro del proceso que la actuación del demandado haya sido dolosa o gravemente culposa, a lo cual agregó que la forma como se encuentra concebida la demanda denota que la entidad duda acerca del grado de culpabilidad que pretende endilgar al demandado y la sola circunstancia de haberse producido un fallo adverso a la entidad no es fundamento para proferir condena en contra del demandado dentro de la acción de repetición.  Cita jurisprudencia sobre el tema (fls. 90 a 97 C No.1).

 

1.6.- Encontrándose el proceso al despacho del Magistrado Sustanciador para elaborar el proyecto de sentencia de primera instancia, la Sala de Decisión dispuso decretar de oficio la práctica de una inspección judicial sobre el expediente contentivo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio lugar a la condena que fundamenta la presente acción de repetición (fl. 99 C. No. 1). La inspección judicial se llevó a cabo el día 13 de julio de 2006 y en la misma se ordenó trasladar al proceso copia de algunos documentos que obraban en el expediente inspeccionado. (fl. 105 C. No.1).

 

1.7. La Sentencia Recurrida.

 

Mediante Sentencia de fecha 4 de octubre de 2006, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección “B” declaró no probadas las excepciones de inepta demanda y caducidad de la acción propuestas por el demandado, declaró civilmente responsable al doctor Carlos Ariel Sánchez Torres por “la actuación gravemente culposa en que incurrió siendo Contralor Distrital de Bogotá”, que trajo como consecuencia la condena impuesta a la entidad demandante por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A” mediante sentencia del 7 de marzo de 1997.

 

Sostuvo que la entidad demandante se encuentra legitimada en la causa por activa, como quiera que la Contraloría Distrital debió pagar la suma de $34’596.398.63 por la condena impuesta mediante sentencia del 7 de marzo de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”.

 

En relación con la excepción de caducidad señaló que la acción fue interpuesta oportunamente, por cuanto la Entidad demandante pagó el valor de la condena el día 21 de octubre de 1997 (fl. 37 C. No. 2) y la demanda fue presentada el día 15 de octubre de 1999. Desestimó el argumento esbozado por el demandado atinente al momento a partir del cual debe contarse el término de caducidad de la acción de repetición, señalando que el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, norma vigente para la fecha en que fue interpuesta la demanda preceptúa que la acción “de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos años contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad”.

 

Consideró que la excepción denominada “inepta demanda” no estaba llamada a prosperar por cuanto la naturaleza, los fines y los efectos jurídicos de la acción de repetición difieren de los de la acción disciplinaria, pese a que ambas pueden ser ejercidas por el Ministerio Público, en la primera como parte y en la segunda como autoridad con competencia disciplinaria, de manera que el proceso promovido en virtud de la acción de repetición tiene entidad propia y es autónomo, principal e independiente de otros procesos que con fundamento en los mismos hechos, puedan tener lugar en contra de la misma persona. Para fundamentar su posición transcribió apartes de la sentencia proferida por esta Corporación el día 10 de noviembre de 2005 dentro del expediente radicado con el número 19376.

 

Inició el análisis del fondo del litigio señalando que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, declaró la nulidad del artículo 4 de la Resolución No. 057 del 15 de diciembre de 1993 proferida por el Contralor Distrital del Bogotá, a través de la cual retiró de la planta de personal de la entidad a la señora María Esperanza Garzón Morales del cargo de Asistente Administrativo VII – A que desempeñaba para la época, por hallarse falsamente motivada. En efecto, el Tribunal sostuvo que de la simple confrontación entre la planta de personal existente antes del Acuerdo 16 de 1993 y la nueva planta, se deduce que el número de cargos de Asistente Administrativo VII A fue incrementado, como quiera que la planta antigua contaba con 32 empleos de dicha denominación y la nueva planta estableció 41 cargos de la misma categoría, nivel y denominación.

 

Mediante Resolución No. 057 del 15 de diciembre de 1993 fueron reincorporados a la nueva planta global de personal 32 empleados con nombres propios en el cargo de Asistente Administrativo VII A y además dispuso: “…a partir del 31 de diciembre de 1993, retirar de la Planta de Personal de la Contraloría de Santafé de Bogotá a los siguientes funcionarios a quienes se les ha suprimido el empleo mediante el acuerdo 16 de 1993 (…) Asistente Administrativo VII A GARZON MORALES MARÍA ESPERANZA, GONZÁLEZ GRISALES PEDRO CLAVER y LINARES ROZO LEONCIO...”

 

De manera que de los 41 empleos quedaban 9 vacantes, en una de las cuales pudo haber sido reincorporada la señora María Esperanza Garzón Morales. Con base en los anteriores razonamientos encontró configurada la causal de nulidad por falsa motivación, por cuanto el cargo que desempeñaba la señora Garzón Morales no había sido suprimido.

 

No obstante, la Sección Segunda del Tribunal sostuvo que la señora Garzón Morales no se hallaba inscrita en el escalafón de carrera administrativa, pues de la constancia emitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública se deducía tal situación.

 

Posteriormente calificó la conducta del demandado como gravemente culposa porque, a su juicio, la actuación del funcionario “…no se ajustó a los preceptos constitucionales que delimitan la responsabilidad de los servidores públicos…” y además porque adujo una razón contraria a la realidad para separar del cargo a la señora María Esperanza Garzón, la que, a su vez, resultó contraria a derecho, pues “…. Sin que la sentencia que declaró la nulidad del artículo 4º de la Reclusión (sic) No. 057 de 1993 lo hubiese mencionado, destaca la Sala que al momento de la desvinculación de la señora Garzón Morales, ésta se encontraba en estado de embarazo, de lo cual había informado a la División de Personal el 6 de julio de 1993 (fl. 130-131, C. 4). Su hijo nació el 11 de enero de 1994 según acreditó con el Registro Civil del menor (fl. 133 C.4). …”

 

Concluyó que tal situación hace aún más reprochable la decisión de retirar del cargo a la señora María Esperanza Garzón Morales, porque si bien no se hallaba inscrita en la carrera administrativa, lo cierto es que se encontraba amparada por el fuero de maternidad que impedía que pudiera ser retirada del empleo.

 

Adujo que la anterior situación fue puesta en conocimiento del señor Contralor Distrital en virtud del recurso de queja interpuesto por la empelada y, que, “… Si bien es cierto que frente al acto de insubsistencia no proceden recursos para agotar vía gubernativa, la empleada afectada brindó una oportunidad propicia para que el señor Contralor revocara directamente su decisión, de conformidad con el artículo 69 del C.C.A., y de esta manera subsanar una situación inconstitucional que llevó posteriormente a la afectación del erario público (sic)…”

 

Pese a lo anterior sostuvo que “… si bien la Corte Constitucional, recientemente afirmó que “cuando el despido de la gestante obedece a circunstancias objetivas, como la supresión del cargo por reestructuración de la entidad a la que prestaba sus servicios y se ha observado el debido proceso establecido para el efecto, es posible desvincularla laboralmente, en el presente caso no se da ese supuesto por cuanto, se reitera, el cargo que venía desempeñando no desapareció en la reestructuración de la entidad y, por tanto, no se produjeron las circunstancias objetivas que podrían justificar la desvinculación labora (sic) de la materna.

 

“Sin embargo, la Sala no puede desconocer que en el proceso de toma de decisiones respecto de la desvinculación de la señora María Esperanza Garzón, participó de manera activa la Jefe de la Unidad de Personal, doctora Nohora Margarita Sanabria, no por vía de delegación, evento en el cual esta (sic) respondería totalmente de conformidad con el artículo 211 de la C.P., sino que la actividad desplegada lo fue en ejercicio de la función administrativa establecida por el ordenamiento jurídico; en su dependencia obraban los antecedentes administrativos de la referida exfuncionaria, entre los cuales se encuentra el estado de embarazo y, de manera especial cuando dicha Jefe de Personal resolvió una petición de la afectada cuando solicitó la revocatoria de la desvinculación.

 

“Por lo anterior se considera justo y equitativo reducir la condena al demandado en un 40%...”

 

Con fundamento en lo anterior condenó al señor Carlos Ariel Sánchez Torres a pagar el 60 % de $34’596398.63 valor que “debió pagar la entidad” por razón de la condena impuesta, la cual fue actualizada a la fecha de la sentencia para un total de cuarenta y un millones ciento veinticuatro mil novecientos noventa y cuatro pesos ($41.124.994.oo) M/cte. (fls. 103 a 108 C. Consejo).

 

Uno de los Magistrados del Tribunal salvó el voto y para estructurar las razones de la discrepancia, realizó una sinopsis de la demanda, de la contestación de la demanda, de las pruebas obrantes en el proceso y de los hechos probados en el mismo para señalar que, a su juicio, no se acreditó el dolo o la culpa grave del demandado en la actuación que dio lugar a la condena impuesta a la entidad demandante, razón por la cual las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar.

 

Señaló que la acción de repetición tiene naturaleza sancionatoria y punitiva y por tal razón no puede dársele el mismo tratamiento que a la acción de reparación directa. En efecto, la prosperidad de la acción de repetición conlleva a que el servidor o ex servidor público quede inhabilitado de por vida para ejercer funciones públicas y para celebrar contratos con el Estado, salvo que cumpla con el pago de la condena en su integridad; además existen algunas diferencias sustanciales con la acción de reparación directa que impiden darle un trato similar: Por ejemplo, la acción de reparación directa no es de obligatorio ejercicio y además es desistible, en tanto el ejercicio de la acción de repetición es obligatorio y no es desistible a términos de los artículos 4 y 9 de la Ley 678 de 2001; en los procesos de reparación directa puede que se produzca una condena sin que se haya demostrado el elemento subjetivo, como consecuencia de la ubicación del supuesto fáctico en los regímenes de responsabilidad objetiva, mientras que en la acción de repetición se requiere la demostración del elemento subjetivo de la responsabilidad, además, cualificado, es decir, necesariamente se requiere la acreditación del dolo o la culpa grave para proferir sentencia de condena; en la acción de reparación directa no se genera ningún tipo de sanción como inhabilidad o impedimento para el condenado, mientras que la acción de repetición conduce a que se produzca la llamada “muerte civil” del sujeto que resulta condenado “sin término de prescripción o caducidad”.

 

De manera que la naturaleza de la acción de repetición implica que deba aplicarse el principio de proscripción de la responsabilidad objetiva, propio de las actuaciones sancionatorias y punitivas. La aplicación integral del mencionado principio exige que en la demanda se formulen de manera precisa los cargos contra el demandado, esto es que se esgriman de manera diáfana los hechos que, a juicio del demandante, son constitutivos de dolo o culpa grave del demandado para que éste, a su vez, pueda ejercer el derecho de contradicción en debida forma y solicitar las pruebas que estime pertinentes tendiente a rebatirlos y sobre tales aspectos debe recaer el fallo, de manera que si esto no sucede, se estaría violando el derecho al debido proceso y al ejercicio de la defensa idónea.

 

A juicio del Magistrado disidente, en el presente asunto no se respetó el derecho al debido proceso del demandado, por cuanto la entidad demandante en el escrito de demanda adujo únicamente como hecho constitutivo de culpa grave la violación de los derechos de carrera de la señora María Esperaza Garzón Morales, que implicaban el respeto a su estabilidad laboral, de manera que en caso de supresión del empleo tenía derecho a ser reincorporada o a obtener la indemnización prevista por el numeral 1 del artículo 8 de la ley 27 de 1993. El demandado, por conducto de apoderado judicial contestó la demanda oportunamente refutando las razones aducidas por la entidad demandante como fundamento de la acción, para lo cual señaló que la señora María Esperanza Garzón Morales no tenía derechos de carrera administrativa por cuanto a) aceptó y se posesionó en un cargo de mayor remuneración al que venía desempeñando, sin haber mediado concurso de méritos para el mismo o sin haber obtenido una comisión de servicios para su ejercicio b) porque la señora María Esperanza Garzón Morales no tenía los requisitos de título profesional o tecnólogo requerido para ejercer el cargo de auxiliar administrativo VII A y c) La señora María Esperanza Garzón Morales estaba inscrita en un cargo de carrera diferente a la que venía ejerciendo.

 

Pese que el demandado se defendió en debida forma del único cargo que fue formulado en la demanda, en el fallo mayoritario se imputaron dos cargos de culpa grave respecto de los cuales no tuvo oportunidad de defenderse. El primero la presunta desviación de poder, la cual fue aducida por el demandante en forma extemporánea en los alegatos de conclusión y, en segundo lugar la violación del “fuero de maternidad”, cargo que ni siquiera fue aducido en la demanda ni mencionado en los alegatos de conclusión presentados por el demandante.

 

Agregó que si bien el entonces Contralor Distrital suscribió la Resolución No. 057 de 1993, no es menos cierto que al funcionario no le correspondía verificar todas y cada una de las situaciones de los 1290 empleados que conformaban la planta de personal existente, de los cuales fueron reincorporados a la nueva planta de personal la mayoría de ellos, quedando fuera 190 empleados. “….Necesariamente la Unidad de Personal y División de Administración de Personal de la Contraloría, fueron las dependencias a quienes les correspondió elaborar y preparar la Resolución 057 de 1993, de suerte que dichas dependencias eran las que tenían conocimiento y la información detallada de la situación administrativa de cada uno de los 1290 funcionarios, pues en dichas dependencias reposaba la hoja de vida y antecedentes de cada uno de los mismos….” (…) “…Efectivamente al Contralor Distrital le era materialmente imposible revisar personalmente todas y cada una de las hojas de vida de los 1290 funcionarios, pues esta función estaba atribuida a las Unidades de Personal antes mencionadas, tal como se estableció en los artículos 46 y 47 del Acuerdo 16 de 1993 del Consejo (sic) Distrital”.

 

De otra parte, a su juicio, resulta claro que la señora María Esperanza Garzón Morales había informado de su situación de embarazo a la Jefe de la Unidad de Personal de la Contraloría y esta funcionaria ha debido advertir al Contralor que la supresión del empleo que desempeñaba la señora Garzón Morales sólo podía tener efectos una vez hubiera culminado la licencia de maternidad, de manera que la falencia en tal sentido sólo es imputable a dicha funcionaria y a la Unidad que dirigía, pues nadie está obligado a lo imposible y el entonces Contralor no estaba obligado a revisar una a una las 1290 hojas de vida de los empleados de la entidad, en consecuencia, no era viable imputar a título de culpa grave, personal y subjetiva tal omisión, más aún cuando dentro del expediente no existe prueba que permita deducir que el demandado tenía conocimiento del estado de embarazo de la funcionaria.

 

Respecto de la culpa grave por el no respeto al fuero de maternidad, sostuvo que para la fecha en la cual el demandado dio respuesta a la petición formulada por la señora María Esperanza Garzón Morales, el día 13 de mayo de 1994, la ex empleada ya no gozaba del fuero de maternidad, pues ya había transcurrido el término que la ley concede a tal efecto, por lo cual únicamente tenía el derecho a la indemnización correspondiente, la cual fue íntegramente pagada por la entidad mediante Resolución No. 1235 de 1994.

 

Además, en cuanto a la pretendida desviación del poder, en el fallo mayoritario se dio implícitamente y sin mencionarlo, aplicación a la presunción de culpa y de dolo prevista por la Ley 678 de 2001, es decir, se aplicó retroactivamente una norma que no se hallaba vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos que dieron lugar al litigio.

 

Por último sostuvo que la sentencia condenatoria proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dedujo “que había desviación de poder” por el hecho de no haber reincorporado a la señora Garzón Morales en alguno de los 9 cargos vacantes de la nueva planta de personal, de los 41 cargos que se crearon con la denominación de Asistente Administrativo VII, no obstante, si el fallo hubiera sido susceptible de apelación ante el Consejo de Estado seguramente habría sido revocado, pues los últimos pronunciamientos de la Sección Segunda de la Corporación han señalado que para obtener la prosperidad del cargo de “desviación de poder” seguido de los procesos de reestructuración de las plantas de personal de las entidades públicas no basta con demostrar que los cargos tienen igual denominación en la antigua y en la nueva planta, sino que es necesario demostrar la identidad de funciones y la identidad de requisitos entre una y otra, aun cuando el Tribunal únicamente dedujo el cargo de “desviación de poder” de la simple denominación del empleo en una y otra planta. Como fundamento de su posición citó las sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro de los procesos radicados con los números 25000232500020010603101 y 25000262500020010968801.

 

Concluyó señalando que, a su juicio debieron ser negadas todas las pretensiones de la demanda, resaltando que formula el salvamento “…con la única finalidad de advertir sobre la importancia de analizar detenida y concienzudamente las pruebas obrantes en el expediente en una acción de repetición, pues una condena de repetición es una sanción gravísima que inhabilita de por vida al condenado, por lo que únicamente debe proferirse condena cuando haya absoluta prueba de la culpa grave del demandado por sus conductas personales, para lo cual el actor debe formular los correspondientes cargos constitutivos de dolo o culpa grave, pues de lo contrario debe presumirse su inocencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución Política.” (fls. 110 a 116 C. Consejo).

 

1.8.- Dentro del término de ejecutoria el señor apoderado del demandado solicitó la aclaración del fallo proferido por el Tribunal, aduciendo la incongruencia existente entre lo pedido, lo impugnado y lo decidido por el juez, por cuanto, a su juicio, el fallo recayó sobre aspectos no sometidos a la decisión jurisdiccional, además la decisión proferida no guarda consonancia con los planteamientos contenidos en los medios exceptivos y no se ajusta a las pruebas allegadas al proceso. Agregó que el Tribunal no se pronunció sobre la excepción de caducidad y, por consiguiente, el fallo se torna infrapetita. Por otra parte, señaló que la sentencia es incongruente por omitir el análisis de las eximentes de responsabilidad y por la aplicación retroactiva de la Ley 678 de 2001; finalmente planteó que el fallo es incongruente porque no existe relación entre el daño a reparar indexado y las “…omisiones judiciales y de la Contraloría que alargaron el proceso…” (fls. 118 a 137 C. Consejo).

 

La solicitud fue negada por el Tribunal mediante auto del 31 de enero de 2007 (fls. 139 a 142 C. Consejo).

 

Mediante escrito radicado en la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 27 de febrero de 2007, el señor apoderado del demandado solicitó declarar la nulidad de la sentencia proferida el día 4 de octubre del año 2006, con fundamento en los mismos planteamientos esgrimidos para solicitar la aclaración del fallo, subsumiéndolos en las causales 1, 2, 3, 4 y 9 del artículo 140 del C. de P.C. (fls. 1 a 16 C. No.7).

 

Del incidente de nulidad se corrió traslado mediante auto del 20 de abril de 2007 (fl. 145 C. Consejo); la señora apoderada de la Contraloría Distrital se opuso dentro de la oportunidad prevista a tal efecto a la prosperidad del mismo, para lo cual adujo que la sentencia se hallaba ejecutoriada.

 

El incidente de nulidad fue resuelto por el Tribunal mediante auto del 27 de junio de 2007, negándolo por improcedente, por cuanto no fue propuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 142 del C. de P.C. (fls. 160 a 163 C. Consejo).

 

La señora apoderada judicial de la Contraloría Distrital de Bogotá mediante escrito radicado en la Sección Tercera del Tribunal, solicitó la expedición de copia auténtica de la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia con la constancia de ser primera copia, junto con la constancia de notificación y ejecutoria.

 

El Tribunal, previo a decidir sobre la anterior petición señaló que dentro del expediente no obraba el poder conferido a la profesional del derecho que actuaba en tal condición, pese a que intervino durante toda la actuación procesal, razón por la cual concedió el término de 5 días para allegar el poder conferido con la respectiva constancia de presentación personal.

 

La anterior providencia fue recurrida en reposición por la señora apoderada de la Contraloría Distrital de Bogotá, quien como fundamento del recurso realizó una síntesis de los actos procesales que permiten verificar la condición en la que actuaba, no obstante, allegó copia del poder radicado en la Secretaría del Tribunal con el sello de recibo original (fls. 171 a 175 C. Consejo). El Tribunal confirmó la providencia recurrida e insistió en el requerimiento en el sentido de aportar al proceso los documentos pertinentes que acreditaran la condición del funcionario que confirió el poder a la profesional del derecho que actuó en representación de la entidad (fl. 203 C. Consejo). El requerimiento fue cumplido mediante escrito radicado el día 8 de octubre de 2007 (fls. 205 a 210 C. Consejo).

 

Pese a lo anterior, mediante escrito de fecha 10 de agosto de 2007, del cual únicamente obra copia simple en el expediente, la señora apoderada judicial de la Contraloría Distrital de Bogotá solicitó librar mandamiento de pago en contra del señor Carlos Ariel Sánchez Torres, por el valor de la condena impuesta, por los intereses moratorios y por las costas del proceso (fls. 176 a 179 C. Consejo). El Tribunal, mediante auto del 19 de septiembre de 2007 ordenó remitir el proceso por competencia a los juzgados administrativos del circuito judicial de Bogotá – reparto-.

 

En cuanto a la solicitud de la copia auténtica de la sentencia y las constancias de notificación y ejecutoria, el Tribunal decidió finalmente expedirlas, por cuanto se hallaba acreditada la condición del sujeto que la solicitaba, razón por la cual, además, reconoció personería para actuar. Asimismo fue ordenada la remisión de la copia auténtica de la aludida sentencia con las constancias de notificación y ejecutoria, al Juzgado 32 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, despacho al cual fue remitido el expediente para adelantar el proceso ejecutivo contra el señor Carlos Ariel Sánchez Torres. (fls. 217 C. Consejo).

 

Mediante escrito radicado el 18 de febrero de 2008, el señor apoderado judicial del doctor Carlos Ariel Sánchez Torres, formuló incidente de nulidad contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2006 al amparo de las causales 2, 7 y 9 del artículo 140 del C. de P.C.

 

Para fundamentar la solicitud, sostuvo que se configuraba la causal de “nulidad por falta de capacidad legal y procesal de la entidad demandante e indebida representación de la misma”, como quiera que la acción de repetición fue instaurada por el apoderado judicial designado por el Contralor Distrital de Bogotá (E) en su condición de tal y no “como representante del Distrito Capital de Bogotá, cual es el ente territorial legitimado en la causa para instaurar esta clase de acciones”; la segunda causal la hizo consistir en la “falta de competencia de la Sección Tercera para conocer de la presente acción de repetición, de conformidad con el numeral 2 del artículo 140 del C. de P. Civil, en concordancia con el art. 7 de la Ley 678 de 2001 y 107 del C.C.A., subrogado por el art. 14 del Decreto 2288 de 1989”. Como fundamento de la causal adujo que la controversia que dio lugar a la condena en contra de la Contraloría Distrital fue de carácter laboral y, a términos del artículo 7 de la Ley 678 de 2001, es competente para tramitar la acción de repetición el juez o tribunal ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso que dio lugar a la condena contra la entidad pública, de conformidad con las reglas del Código Contencioso Administrativo, de manera que el competente para conocer de la acción era la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

Posteriormente, mediante escrito radicado el día 27 de febrero de 2008, el señor apoderado del doctor Carlos Ariel Sánchez Torres manifestó que mediante auto de fecha 27 de junio de 2007, la Sala de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó por improcedente el primer incidente de nulidad formulado contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2006 mediante escrito radicado en la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal el día 27 de febrero de 2007, por cuanto no se cumplía con el requisito de oportunidad contemplado por el artículo 142 del C. de P.C. Asimismo adujo el apoderado que mediante escrito de fecha 18 de febrero de 2008 propuso un nuevo incidente de nulidad contra la sentencia antes mencionada, el cual, a la fecha de radicación del escrito, no había sido resuelto. No obstante lo anterior, aseguró que la afirmación esgrimida por el Tribunal en la providencia de fecha 27 de junio de 2007 en cuanto dice relación con la oportunidad temporal para formular el incidente de nulidad contra la sentencia “…no se compadece con la copia de la sentencia de fecha 4 de octubre de 2006…” que reposa en su poder, pues en ella se puede percibir la ausencia de la constancia de notificación personal de la misma al señor agente del Ministerio Público que debió realizarse en los términos contemplados por el artículo 173 del C.C.A.

 

Con fundamento en lo anterior, alegó que la ausencia de notificación de la sentencia al Procurador Judicial ante el Tribunal, implica realizar el estudio de fondo de los incidentes de nulidad propuestos (fls. 16 a 18 C. No. 8).

 

Por otra parte, mediante escrito radicado en la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal el día 3 de marzo de 2008, el apoderado judicial del señor Carlos Ariel Sánchez Torres, adicionó el incidente de nulidad formulado el día 18 de febrero de 2008 y en tal sentido solicitó declarar la nulidad de la notificación por edicto de la sentencia proferida el día 4 de agosto de 2006, ante la ausencia de notificación personal de la sentencia al señor Agente del Ministerio Público. Sostuvo que la nulidad deprecada se configura al amparo de la causal consignada en el numeral 9 del artículo 140 del C. de P.C.:

 

“Artículo 140: El Proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas que deban ser citadas como partes, o aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de Ley.

 

“Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla.”

 

Adicionalmente sostuvo:

 

“Por consiguiente la Nulidad acá (sic) solicitada resulta procedente, por lo que, además de la nulidad de la notificación por edicto, se deberán declarar sin efecto alguno las constancias de ejecutoria de la sentencia de fecha 4 de octubre de 2006, así como cualquier otra constancia o certificación que en tal sentido se haya producido en este proceso, al igual que las providencias que se hayan proferido posteriores a la sentencia, toda vez que de conformidad con el Art. 331 del C. de P. Civil, las providencias quedan ejecutoriadas 3 días después de notificadas, y para el caso sub exámine, aún se encuentra pendiente la notificación del fallo al Agente del Ministerio Público, por lo que mal puede entenderse que la decisión de fondo haya cobrado fuerza ejecutoria.”

 

Para fundamentar el supuesto de hecho alegado, allegó copia auténtica de la certificación suscrita por la Secretaria de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la cual consta lo siguiente:

 

“La sentencia calendada cuatro (4) de octubre de dos mil seis (2006), proferida dentro del proceso referenciado, no ha sido notificada personalmente al señor Procurador Judicial Delegado ante esta Corporación, conforme a lo ordenado en el artículo 173 del C.C.A., (fl. 108 vuelto C. 1). La sentencia referida fue notificada por Edicto, el cual se fijó el 22 de noviembre de 2006 y desfijó el 24 de noviembre de 2006 (fl. 117 C. 1), y con base en esta notificación se certificó la ejecutoria de la sentencia, por parte de la Secretaría de la Sala (fl. 219, 229, 234 C. 1)”.

 

Del incidente de nulidad y de la adición al mismo el Tribunal corrió traslado a la entidad demandante mediante providencias del 29 de febrero de 2008 y 4 de abril del mismo año, respectivamente (fls. 270 y 276 C. Consejo). La apoderada judicial de la Contraloría Distrital de Bogotá sólo se pronunció sobre la adición del incidente, solicitando el rechazo de la nulidad y el archivo del proceso, sin embargo, no adujo ningún fundamento jurídico para refutar la solicitud del incidentante (fl. 277 C. Consejo).

 

El Tribunal resolvió el incidente de nulidad mediante auto de fecha 28 de mayo de 2008, notificado por anotación en estado del 4 de junio de 2008, centrando el análisis en la fundamentación contenida en el memorial del 18 de febrero de 2008 y la adición al mismo.

 

Negó la nulidad atinente a la “falta de capacidad legal y procesal de la entidad demandante e indebida representación de la misma” y la nulidad por “falta de competencia de la Sección Tercera para conocer de la presente acción de repetición” y accedió a declarar la nulidad de lo actuado con posterioridad a la desfijación del edicto a través del cual se notificó la sentencia de fecha 4 de octubre de 2006, por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo. En relación con esta última causal sostuvo, con fundamento en la doctrina Constitucional que la notificación constituye la materialización del principio de publicidad, garantiza el derecho de contradicción, de oposición de las partes y procura asegurar la legalidad de las actuaciones judiciales, razón por la cual el defecto en la notificación conduce a la “ineficacia o nulidad” de la providencia respectiva.

 

Con base en los anteriores planteamientos sostuvo:

 

“De la revisión del edicto No. 06-RPG-152-V mediante el cual se notificó a las partes la sentencia de fecha 4 de octubre de 2006, se encuentra que cumple a cabalidad con lo preceptuado en las normas antes enunciadas, de lo cual se deriva que el mencionado edicto está ajustado al ordenamiento jurídico, por lo cual la Contraloría Distrital de Bogotá D.C., en su calidad de demandante y el doctor Carlos Ariel Sánchez, en calidad de demandado, se encuentran debidamente notificados de la sentencia precitada.

 

“En relación con la obligación de notificar personalmente al Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo, se observa que dicha notificación personal se omitió, motivo por el cual, ante la indebida notificación personal de la sentencia, es procedente la declaratoria de nulidad de las actuaciones posteriores al edicto, en aplicación de lo establecido (sic) el inciso 2º del numeral 9º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos: “(…) Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla”.

 

En la parte resolutiva se dispuso:

 

“PRIMERO: NIÉGUESE la solicitud de nulidad de la sentencia por falta de capacidad legal y procesal y por falta de competencia propuesta por la parte demandada.

 

“SEGUNDO: Se declara la Nulidad de todo lo actuado, con posterioridad al (sic) desfijación del edicto de la sentencia de fecha 4 de octubre de 2006, por falta de notificación personal al Ministerio Público.

 

“TERCERO: Por Secretaría, notifíquese personalmente al Ministerio Público de la Sentencia de fecha 4 de octubre de 2006, mediante la cual se condena al doctor CARLOS ARIEL SANCHEZ, dentro del proceso de repetición instaurado por la Contraloría Distrital de Bogotá D.C.

 

“CUARTO: Compúlsese copias de ésta providencia y de las piezas procesales pertinentes a la Presidencia de la Sección para que se adelante la correspondiente investigación disciplinaria, si a ello hubiere lugar.

 

“QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, y una vez notificado personalmente el Ministerio Público, regresé (sic) el expediente al Despacho para proceder de conformidad.” (fls. 47 a 62 C. No. 8).

 

2.- Posteriormente, mediante escrito radicado en la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal el día 11 de junio de 2008, el señor apoderado judicial del señor Carlos Ariel Sánchez Torres, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 4 de octubre de 2006.

 

Sostuvo que el recurso de apelación es procedente, por cuanto ha sido interpuesto dentro del término previsto por la ley luego de la ejecutoria del auto que declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la desfijación del edicto mediante el cual se notificó la sentencia.

 

Consideró que la sentencia debe ser revocada con base en los siguientes planteamientos:

 

1. “Falta de competencia del Tribunal con relación las pretensiones de la demanda”.

 

En primer lugar sostuvo que en la parte motiva y resolutiva de la sentencia, el Tribunal efectuó un razonamiento respecto de la conducta gravemente culposa del demandado con base en una actuación administrativa posterior a la expedición del acto administrativo que fue anulado por la jurisdicción, de manera que no era posible efectuar un juicio de responsabilidad de oficio, con fundamento en conductas que no fueron objeto de debate al interior del proceso, en abierta vulneración del derecho de defensa y de contradicción que le asiste.

 

No era viable declarar civilmente responsable al doctor Carlos Ariel Sánchez, por cuanto la pretensión formulada estaba encaminada a obtener la declaratoria de responsabilidad administrativa, de suerte que el fallo resolvió extra petita y en ese sentido lo procedente era que se hubiera inhibido de fallar el negocio por falta de competencia para declarar la responsabilidad administrativa del demandado.

 

Señaló que la situación fue planteada a título de medio exceptivo (excepción de inepta demanda) al indicar que “…las pretensiones deben contener en forma adecuada y precisa lo que se pide mediante la acción instaurada, no obstante en el caso que nos ocupa, la parte demandante indebidamente pretende que a mi poderdante se le declare administrativamente responsable, apartándose del fundamento y objeto legal de la acción incoada…”, sin embargo, el Tribunal eludió el análisis de tal extremo y, por consiguiente, violó el derecho al debido proceso del demandado profiriendo una sentencia incongruente.

 

b.- “Inexistencia de conducta gravemente culposa”.

 

Consideró que la condena en contra del demandado se produjo con base en un hecho que no fue aducido en la demanda ni en el fallo que dio origen a la acción de repetición, esto es, no revocar el acto administrativo que declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora Garzón Martínez, sin tener en cuenta que jurídicamente era inviable proceder en tal sentido por las siguientes razones: “…A). Existiendo Acción de Nulidad y Restablecimiento de por medio, se requería conciliación judicial para revocar el Acto; B) El Contralor, Doctor CARLOS ARIEL SANCHEZ TORRES, era por esta misma razón incompetente en consideración de la materia y el tiempo; C) El no lleno de los requisitos para ocupar el cargo de asistente VII A, impedía su nombramiento en los nuevos o en los viejos cargos de carrera, por infringir dicho nombramiento el artículo 25 de la Carta Política; D) El fuero de maternidad ya había desparecido cuando se dio respuesta por parte de mi prohijado al recurso de queja interpuesto por la Sra. GARZÓN; E) No era posible revocar un acto de ejecución, la ejecución de un Acto del Consejo (sic) Distrital de Bogotá, como fue la reestructuración de la Contraloría Distrital en el año 1993, aclarando que el señor Contralor de Bogotá simplemente ejecutó una decisión del Concejo Distrital que creaba y suprimía cargos y no podía revocar la insubsistencia, consecuencia de la supresión del cargo decretado por otro órgano y por consiguiente la revocatoria que se endilga a mi prohijado no se efectuó, involucraba la creación de un cargo, situación legalmente imposible de llevar a cabo por mi cliente….”.

 

De manera que el debate jurídico fue adelantado de oficio por el Tribunal, en tanto se juzgó con base en cargos que no tuvo la oportunidad de controvertir, pues sólo fueron expuestos en la sentencia dictada en primera instancia. El proceso, en consecuencia, rompe con los principios de publicidad y lealtad procesal, como quiera que nunca se pusieron de presente los cargos o situaciones que eventualmente configurarían la responsabilidad del demandado a título de culpa grave. A lo anterior agrega que el Tribunal no tuvo en cuenta que sobre los mismos hechos la Procuraduría General de la Nación absolvió al demandado, de donde se sigue que el Tribunal no valoró la prueba solicitada en el punto 6 del acápite de pruebas de la contestación de la demanda.

 

Agregó que la actuación endilgada al doctor Carlos Ariel Sánchez Torres, no fue la que dio lugar a la condena impuesta a la Contraloría Distrital de Bogotá; al Contralor Distrital no era posible exigirle jurídicamente revocar la ejecución de una acto dictado por el Concejo Distrital, como lo fue el acto de restructuración de la Contraloría Distrital de Bogotá en el año 1993, con la precisión de que el doctor Carlos Ariel Sánchez Torres, solamente ejecutó una decisión proferida por el Concejo Distrital que creaba y suprimía cargos.

 

Añadió: “…En síntesis se endilga responsabilidad por conducta gravemente culposa desplegada por mi representado, respecto de unos hechos que nada tienen que ver con la sentencia que dio origen a la presentación e inicio de esta acción, indicándose en la parte motiva del fallo que el Doctor CARLOS ARIEL SANCHEZ TORRES, varios meses después de la firmeza de una reestructuración decretada por el Consejo (sic) de Bogotá, debió proceder a revocar dicho acto, siendo ello imposible e improcedente, por cuanto los cargos ya estaban suprimidos y la señora MARÍA ESPERANZA GARZÓN nunca tuvo requisitos para los cargos suprimidos ni creados y el nombramiento de esta persona 5 meses después de suprimido su cargo era una infracción directa a lo consagrado en el Art. 125 de la Carta Política…”, por esta razón, el demandado no podía revocar el acto de insubsistencia, por el contrario, estaba en la obligación legal de remover a la señora María Esperanza Garzón, a términos del artículo 5 de la ley 190 de 1995.

 

c.- “Excesiva condena e indexación del monto de la misma”.

 

Por otra parte, sostuvo que la sentencia debe ser revocada en cuanto atañe a la indexación de la condena impuesta, pues tal aspecto guarda relación con la mora judicial en resolver la controversia, al tiempo que guarda relación con la conducta de la Contraloría Distrital de Bogotá quien dejó transcurrir un lapso considerable para incoar la demanda y otro más entre la admisión y la notificación de la misma.

 

d.- “Caducidad de la acción”.

 

Adujo que la acción de repetición se encuentra caducada, en la medida en que transcurrieron más de los 120 días que contemplaba el C. de P.C., para que se produjeran los efectos de la interrupción de la prescripción, sin embargo, el Tribunal no realizó el pertinente pronunciamiento en detrimento de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción del demandado.

 

e.- “Aplicación retroactiva de la ley 678 de 2001”.

 

Adujo que la sentencia objeto del recurso de apelación atribuye al demandado una responsabilidad objetiva, partiendo de la presunción de culpa introducida por la ley 678 de 2001, sin tener en cuenta que las conductas endilgadas ocurrieron en el año 1993, de manera que el Tribunal aplicó retroactivamente las disposiciones de la ley en flagrante violación del principio de legalidad y del debido proceso.

 

1. “Falta de capacidad legal y procesal de la entidad demandante e indebida representación de la misma”.

 

Reiteró los fundamentos atinentes a que la Contraloría Distrital de Bogotá carece de “legitimación en la causa” por activa para instaurar la acción de repetición, pues ésta recae en el Distrito Capital, ente territorial al cual se halla adscrita legalmente la entidad demandante.

 

En efecto, sostuvo que las Contralorías Territoriales cuentan con autonomía administrativa, presupuestal y, por ende, contractual, pese a lo cual no cuentan con personería jurídica que les permita concurrir a los procesos judiciales por sí mismas. Para fundamentar su posición cita en lo pertinentes algunas sentencias de esta Corporación.

 

1. “Por (sic) falta de competencia de la sección tercera para conocer de la presente acción de repetición”.

 

Finalmente consideró que la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no era competente para tramitar la acción de repetición para lo cual señala que el artículo 7º de la ley 678 de 2001, norma de orden público y, por ende, de aplicación inmediata, dispone que será competente el juez o el Tribunal en el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado de acuerdo con las reglas de competencia previstas por el Código Contencioso Administrativo, de manera que el competente para conocer del proceso es el juez de la Sección Segunda – Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es decir, el mismo que adelantó el proceso que dio lugar a la condena en contra Estado, por la cual se repite. (fls. 304 a 322 C. Consejo).

 

2.1.- El Tribunal a quo mediante providencia de fecha 18 de junio de 2008 negó por improcedente el recurso de apelación debido a que la cuantía del proceso no alcanzaba la mínima requerida para acceder a la segunda instancia. Al pie de página, el magistrado ponente anotó que en su entender, el recurso interpuesto es extemporáneo, pues la notificación de la sentencia al señor Agente del Ministerio Público no puede revivir los términos para que las partes que han sido notificadas debidamente puedan recurrir la decisión. (fls. 324 y 325 C. Consejo).

 

2.2.- Contra la anterior decisión el señor apoderado judicial del demandado interpuso recurso de reposición (fls. 327 a 330 C. Consejo), el cual fue resuelto mediante providencia de fecha 3 de septiembre de 2008, revocando la decisión y, en consecuencia, concediendo el recurso de apelación interpuesto.

 

Como fundamento de la decisión, la Sala tuvo en cuenta la jurisprudencia adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación en providencia de fecha 11 de diciembre de 2007, según la cual la ley 678 de 2001 reguló los aspectos atinentes a la competencia para conocer de las acciones de repetición, excluyendo el factor cuantía para determinar el juez competente, señalando que la misma se debe determinar con base en el principio de conexidad, lo cual implica que el competente para conocer de la acción de repetición es el mismo juez que conoció del proceso que dio lugar a la condena cuyo reembolso pretende, de manera que las acciones de repetición se tramitan en dos instancias, salvo las excepciones consagradas por la misma ley, sin que deba acudirse al factor cuantía para establecer la competencia.

 

Por otra parte, sostuvo el Tribunal:

 

“Por auto del 28 de mayo de 2008, se declaró la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la desfijación del edicto de la sentencia del 4 de octubre de 2006 (…), por lo cual debe entenderse que en virtud de la nulidad decretada, no quedó ejecutoriada la sentencia, y en consecuencia, volvió a correr el término para que las partes pudieran interponer recurso de apelación, término que debía contabilizarse a partir de los 3 días siguientes a la desfijación del edicto. El auto que declaró la referida nulidad se notificó por estado del 4 de junio de 2008 (…), cobrando ejecutoria el 9 de junio del mismo año, por lo que los tres días de ejecutoria de la sentencia, posteriores a la desfijación del edicto, corrieron los días 10, 11 y 12 de junio de 2008, de donde se desprende que el recurso de apelación interpuesto el 11 de junio de 2008(…), fue presentado oportunamente…” (fls. 352 a 355 C. Consejo).

 

En relación con la anterior decisión se produjo una aclaración y un salvamento de voto; quien aclaró el voto manifestó que si bien en providencia anterior la Sala adoptó una posición distinta en relación con la concesión del recurso de apelación, ello se debe a la “existencia de un precedente judicial como lo es el auto de 11 de diciembre de 2007, proferido por la Sección Tercera (sic) del Consejo de Estado”. (fl. 357 C. Consejo).

 

El Magistrado disidente arguyó que si bien es cierto mediante auto del 28 de mayo de 2008 la Sala declaró la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la desfijación del edicto de la sentencia, por la falta de notificación personal al señor Agente del Ministerio Público, a su juicio la declaratoria de nulidad no le genera ningún efecto procesal a “la parte actora”, de manera que tal declaración no revivió los términos u oportunidades para interponer posteriormente el recurso de apelación, pues la parte fue notificada en debida forma de la sentencia dictada al interior del proceso tal como consta a folio 177 del C. No.1, por consiguiente, el único sujeto procesal que podía interponer el recurso de apelación era el señor Agente de Ministerio Público, precisamente a quien afectó la omisión de notificar la providencia. “…Por lo anterior, es perfectamente claro que la notificación por edicto a la parte demandante (Contraloría Distrital) y demandada no quedó afectada en ningún sentido por la referida declaratoria de nulidad y, por ende, está llamada a producir plenos efectos jurídicos…” (fls. 371 y 372 vto. C. Consejo).

 

2.3.- El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación mediante providencia del 19 de marzo de 2009 y mediante auto del 3 de junio del mismo año se corrió traslado común a las partes para que alegaran de conclusión.

 

2.4.- Los alegatos de Conclusión de segunda instancia. 

 

2.4.1.- El señor apoderado judicial de la Contraloría Distrital de Bogotá consideró que la sentencia apelada debe ser confirmada, por cuanto, a su juicio, la decisión del Tribunal a quo fue razonada. En efecto, sostiene que la responsabilidad del demandado fue establecida con base en los hechos planteados en la demanda y los argumentos esgrimidos por el demandado, los cuales permitieron concluir, dentro de la órbita de la autonomía judicial, que la conducta del demandado fue gravemente culposa.

 

Agregó que aún siendo cierta la afirmación según la cual la ex servidora no se hallaba inscrita en la carrera administrativa al momento de su retiro, también lo es que en el fallo que ordenó su reintegro se dispuso que la persona tenía derecho a ser reincorporada en un cargo de similar categoría al que ocupaba en aquella época.

 

No está acreditado, afirmó, que la sentencia dictada por el Tribunal no guarde correspondencia con la demanda, pues la Contraloría de Bogotá solicitó la declaratoria de responsabilidad del doctor Sánchez Torres y la consecuente condena a reparar el daño causado al erario con su actuación.

 

Consideró que la entidad demandante acreditó los presupuestos requeridos para el ejercicio de la acción de repetición. Particularmente, en lo que respecta al pago de la condena afirma que “…se allegó al proceso copia simple de la orden suscrita por los directores financiero y de presupuesto, el jefe de la unidad administrativa y el contador de la Contraloría Distrital, documento que a juicio del Tribunal acreditaba el desembolso de los dineros correspondientes a favor de la señora Garzón Morales, cuya valoración tampoco se revela como arbitraria o desproporcionada , si se tiene en cuenta que para el ejercicio de la acción de repetición la jurisprudencia sólo exige demostrar que el Estado pagó totalmente la condena que ocasionó un detrimento patrimonial….”.

 

El Tribunal, por otra parte, no aplicó la ley 678 de 2001 para efectos de deducir la responsabilidad del demandado; en ningún momento aludió a tal normatividad y, por lo mismo, no dio aplicación a las presunciones relativas a la calificación de la conducta contenidas en dicho ordenamiento.

 

Finalmente realizó una síntesis cronológica de las actuaciones que se han surtido al interior del proceso, luego de lo cual solicita confirmar la sentencia impugnada. (fls. 421 a 429 C. Consejo).

 

2.4.2.- El señor apoderado de la parte demandada reiteró los argumentos que estructuran el recurso de apelación, atinentes a la falta de competencia del Tribunal en relación con las pretensiones de la demanda, a la inexistencia de conducta gravemente culposa por parte del demandado, a la incongruencia jurídica del fallo condenatorio en cuanto se produjo, a su juicio, por hechos adicionales a los alegados, a la excesiva condena e indexación del monto de la misma, a la caducidad de la acción, a la aplicación retroactiva de la ley 678 de 2001, a la falta de capacidad “legal y procesal” de la entidad demandante e indebida representación de la misma y a la falta de competencia de la Sección Tercera del Tribunal para conocer de la presente acción de repetición.

 

Solicitó a la Sala revocar el fallo de primera instancia. (fls. 430 a 470 C. Consejo).

 

2.5.- El Concepto del Ministerio Público.

 

El señor Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado sostuvo, en primer lugar, que la ley 678 de 2001 no es aplicable al asunto sub – iudice, por cuanto los hechos que dieron origen a la controversia se produjeron en el año 1993, de manera que se debe ubicar dentro del marco establecido por el artículo 90 de la Constitución Política y de los artículos 77 y 78 del C.C.A. En consecuencia analizó los elementos requeridos para la procedencia y prosperidad de la acción de repetición, así: “a) Que surgió para el Estado la obligación de reparar un daño antijurídico en virtud de una sentencia condenatoria o por cualquier otra forma de terminación de un litigio; b) Que efectivamente la entidad condenada efectuó el pago cuya repetición se persigue; c) Que el daño que dio lugar al pago de la indemnización, haya sido resultado, en todo o en parte, de la actuación de un funcionario o ex funcionario de la entidad, o de un particular en ejercicio de funciones públicas; y, d) Que la conducta del funcionario o ex funcionario o del particular que ejercía funciones públicas, haya sido dolosa o gravemente culposa”.

 

Con fundamento en lo anterior, sostuvo que dentro del expediente existe copia auténtica de la sentencia proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 7 de marzo de 1997, la cual impuso la condena objeto de la repetición. De otra parte, para acreditar el pago de la condena, en el proceso obra copia auténtica de la Resolución No. 1643 de 1997, emitida por la Contraloría Distrital de Bogotá mediante la cual se dispuso el pago de lo adeudado a la señora María Esperanza Garzón Morales e igualmente obra copia simple de la orden de pago No. 2315 del 21 de octubre de 1997, con la cual “se presume” el pago a favor de la señora Garzón Morales por la suma de $33.775.405. A juicio del señor Agente del Ministerio Público, los anteriores documentos no acreditan el pago, pues la orden a la cual se hizo alusión, no cumple las previsiones contenidas por los artículos 253 y 254 del C. de P.C., y, por ende, carece de valor probatorio. A más de lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que para acreditar el pago se requiere de la constancia suscrita por el acreedor en la cual conste que se ha efectuado el mismo y que la entidad se encuentra a paz y salvo, de manera que no basta con expedir la orden de pago sino que la erogación debe ser efectiva para establecer la afectación del erario, en consecuencia, ante la falta de uno de los requisitos de procedencia y prosperidad de la acción de repetición, la sentencia recurrida debe ser revocada. (fls. 476 a 481 C. Consejo).

 

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

El recurso de apelación está orientado a obtener la revocatoria de la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 4 de octubre de 2006, para lo cual el recurrente plantea algunos aspectos atinentes a los presupuestos procesales de la acción y otros referidos a los presupuestos materiales para dictar sentencia favorable a las pretensiones del demandante; por tal razón la Sala los analizará dentro de un contexto lógico en la medida en que, de la resolución de unos, depende la viabilidad de los restantes.

 

A tal efecto la Sala se referirá a los siguientes aspectos: I) La legislación aplicable; II) La competencia para conocer de la acción de repetición; III) La oportunidad del recurso de apelación IV) La capacidad para ser parte de la Contraloría Distrital de Bogotá; V) La caducidad de la acción; VI) La inepta demanda; VII) Presupuestos para al prosperidad de la acción de repetición y el análisis de los mismos en relación con el asunto sub – lite; VIII) Las costas del proceso.

 

La Competencia para conocer de la acción de repetición es uno de los primeros aspectos que debe analizarse, como quiera que la parte demandada adujo que el competente para conocer del proceso en primera instancia es el mismo que profirió la sentencia a cargo de la entidad estatal que ahora repite por el monto de la condena respectiva, es decir, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”. El anterior planteamiento no sólo fue esgrimido a través del incidente de nulidad propuesto el día 18 de febrero de 2008 sino que constituye uno de los extremos que informan el recurso de apelación interpuesto.

 

I). Sin embargo, a tal efecto, resulta pertinente precisar previamente el marco normativo de la acción de repetición para establecer la ley aplicable en los aspectos de orden sustancial y procesal en el caso concreto, sólo así es posible dilucidar la competencia para conocer de las acciones de repetición.

 

Los artículos 2[1], 6[2], 90[3], 121[4] y 124[5] de la Constitución Política de 1991, consagraron los principios que permiten establecer el marco general de la responsabilidad de los servidores del Estado en cualquiera de sus modalidades, los cuales constituyen el referente del desarrollo legal a este respecto en materia penal, fiscal, civil y disciplinaria.

 

Particularmente la repetición tiene origen en el citado artículo 90 de la Constitución Política, pese a que desde antes de la entrada en vigencia de ésta, el ordenamiento jurídico contemplaba la posibilidad de obtener la declaratoria de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado, con fundamento en los artículos 20[6], 51[7] y 62[8] de la Constitución Nacional de 1886 que guardan similitud con el contenido de los mandatos a que se ha hecho alusión de la Constitución actualmente vigente.

 

De esta manera la Constitución de 1886 radicó en la ley la facultad de desarrollar el tema atinente a la responsabilidad de los servidores públicos con una evolución normativa que ha sido registrada por la jurisprudencia de esta Corporación en distintas providencias[9], precisando que esta institución encuentra su origen en los artículos 194 y s.s. del Decreto – ley 150 de 1976, en los que se hacía referencia a la responsabilidad patrimonial de los agentes públicos, circunscribiéndola al desarrollo de la actividad contractual. Posteriormente, el Decreto-ley 222 de 1983 estableció la responsabilidad civil de los empleados oficiales por los perjuicios que causaran a las entidades, originados en la celebración de contratos sin formalidades legales, de forma que la acción podía ser instaurada por el representante legal de la entidad o por la Procuraduría General de la Nación y la responsabilidad del funcionario o ex funcionario se limitaba, exclusivamente, a los eventos precedidos de culpa grave o dolo.[10]

 

Por su parte, el Decreto-ley 01 de 1984 amplió el marco de la responsabilidad de los funcionarios, señalando que éstos serán responsables de los daños que causen por dolo o culpa grave en ejercicio de sus funciones[11] e introdujo la posibilidad de demandar ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en forma conexa a la entidad y al funcionario causante del perjuicio[12], con la precisión de que en los eventos en los cuales resultare condenada la entidad y se considerare que el funcionario está llamado a responder, en todo o en parte, la entidad debe disponer el pago de los perjuicios y repetir por lo correspondiente contra el funcionario.

 

A su turno, los municipios y departamentos en virtud de los Decretos 1.222[13] y 1.333[14] de 1986, fueron facultados para repetir contra las personas que hubiesen efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, por el valor de las indemnizaciones que hubieren pagado por esta causa. La violación de la ley, para estos efectos, debía presentarse manifiesta y ostensible.

 

A partir de la expedición de la Constitución de 1991, la ley 80 de 1993 reguló el tema respecto de la actividad contractual del Estado[15]; la Ley 136 de 1994 incluyó la repetición dentro de los principios rectores de la Administración Municipal[16]; la Ley 270 de 1996 reguló la acción frente a los funcionarios y empleados judiciales[17] y la Ley 446 de 1998 estableció el deber de promover la acción cuando las entidades públicas resultaren condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor, para lo cual atribuyó competencia y señaló un término de caducidad.[18]

 

Actualmente el artículo 2º de la Ley 678 de 2001 es la norma que define la acción de repetición:

 

“Artículo 2. Acción de repetición: La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.”

 

Con la expedición del ordenamiento contentivo de la norma transcrita, se reguló, en principio, en un solo cuerpo normativo, tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición.

 

No obstante, es de precisar que en los aspectos de orden sustancial la ley sólo resulta aplicable cuando los hechos que dieron origen al detrimento del erario hayan ocurrido con posterioridad a la entrada en vigencia de la misma[19], pues de lo contrario, se le estaría dando un efecto retroactivo; contrario sensu, en los aspectos procesales la ley es aplicable, por regla general, desde el momento en que empieza a regir, salvo en lo concerniente a los términos que hubieren empezado a correr y a las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, evento en el cual se regirá por las leyes vigentes al momento de iniciación, conforme lo dispone el artículo 40 de la ley 153 de 1887.

 

A este respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado[20]:

 

“De acuerdo con lo anterior, cabe efectuar las siguientes precisiones:

 

1. Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

 

1. Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado.

 

En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar conforme con las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño.

 

De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, es claro, que por tratarse de normas de orden público rigen hacía el futuro y con efecto general e inmediato, en aplicación de lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, conforme al cual “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las situaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

 

Es decir, las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001 se aplican a los procesos iniciados con posterioridad a su vigencia y a los procesos en trámite tan pronto cobraron vigencia, sin perjuicio de que los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal culminen de conformidad con la ley procesal antigua. (…)”

 

En consecuencia, la Ley 678 de 2001 se aplica en lo sustancial para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha de entrada en vigencia de la norma, pues los ocurridos con antelación a dicha fecha se deben analizar conforme a la normativa anterior. En lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, se aplica para los juicios de repetición en curso y pendientes a dicha fecha, adelantados con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 446 de 1998, pues se trata de normas de orden público. Sobre el tema se volverá más adelante.

 

En el asunto sub – lite, los hechos que dieron origen a la condena en contra de la entidad demandante se produjeron en el año 1993, fecha para la cual se produjo el acto administrativo de insubsistencia por supresión del cargo que desempeñaba la señora María Esperanza Garzón Morales y que a la postre fue declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de manera que en los aspectos de orden sustancial son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 90 de la Constitución Política de 1991, 77 y 78 del Decreto-ley 01 de 1984.

 

II). En lo atinente a la competencia para conocer de la presente acción de repetición, el recurrente plantea que la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no debió tramitar el proceso, por cuanto la condena fue impuesta por la Sección Segunda del mismo Tribunal.

 

A este respecto precisa la Sala que para la fecha en la cual fue instaurada la demanda[21], la competencia funcional para conocer de la acción de repetición estaba determinada por el numeral 12 del artículo 128 del C.C.A., - modificado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988 y por el artículo 36 de la ley 446 de 1998-, concerniente a la competencia del Consejo de Estado para conocer de las acciones de repetición en única instancia y por el numeral 10 del artículo 132 del C.C.A., - modificado por el artículo 2º del Decreto- ley 597 de 1988 y por el artículo 40 de la ley 446 de 1998-, atinente a la competencia de los Tribunales Administrativos para conocer de las acciones de repetición en primera instancia. Sin embargo, para determinar la competencia por razón de la cuantía debía recurrirse a lo dispuesto por el Decreto 597 de 1988 para la acciones de reparación directa, por expresa disposición del artículo 164 de la ley 446 de 1998, pues en aquella época aún no se hallaban en funcionamiento los juzgados administrativos creados por la Ley Estatutaria 270 de 1996, pese a que las competencias fueron asignadas por la misma ley 446 de 1998.

 

De manera que los Tribunales Administrativos conocían en primera o en única instancia de los procesos que se promovieran en ejercicio de la acción de repetición, salvo que se presentara alguno de los supuestos de competencia prevalente por el factor subjetivo, evento en el cual el conocimiento estaba asignado al Consejo de Estado en única instancia.

 

De otra parte, la Sala debe aclarar que para la época en que fue instaurada la demanda, no era viable aducir la conexidad como elemento determinante de la competencia para conocer de la acción de repetición, pues la conexión a la que alude el recurrente fue introducida por el artículo 7º de la ley 678 de 2001 y como se dijo, para la fecha en que fue promovida la acción aún no se hallaba vigente dicha ley, por consiguiente, debía recurrirse a las reglas generales de competencia señaladas por el Código Contencioso Administrativo, particularmente a las reglas de competencia previstas para la acción de reparación directa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 86 del C.C.A., pues el trámite de las acciones de repetición se sujetaba y se sujeta en la actualidad[22], al de las acciones de reparación directa, dada su naturaleza de acción civil de carácter patrimonial.

 

Como consecuencia de todo lo anterior, resulta claro que el Tribunal Administrativo era el competente funcionalmente para conocer de la presente acción de repetición en primera instancia, a lo cual se agrega que por razón del territorio lo era el Tribunal de Cundinamarca y la Sección Tercera de dicho Tribunal era la encargada de adelantar el trámite por razón de la distribución de negocios al interior de este Tribunal, por tratarse de un Tribunal especializado que cumple funciones por secciones de manera muy similar a la distribución de negocios que existe al interior del Consejo de Estado, conforme a lo dispuesto por el artículo 18 del Decreto 2288 de 1989[23], distribución que no constituye propiamente un factor de competencia sino que obedece a razones de especialidad en los temas y optimización en el reparto de las cargas laborales con miras a obtener eficiencia en el servicio. Lo anterior supone que aún en el evento en el que la Sección Tercera del Tribunal no tuviera la función de adelantar la acción de repetición, la actuación no se hallaría viciada de nulidad, pues reitera la Sala, la competencia funcional recaía a nivel de Tribunales Administrativos e incluso, en el supuesto de haber resultado territorialmente incompetente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para conocer de la acción de repetición, tal irregularidad se hubiera saneado al haberse prorrogado la competencia, en la medida en que se hubiera admitido la demanda sin que se haya advertido la falta de competencia territorial en la oportunidad establecida por el ordenamiento jurídico.

 

Dentro del mismo contexto, la Sección Tercera de esta Corporación es la competente para conocer de la controversia en segunda instancia, en virtud de lo dispuesto por los artículos 129 del C.C.A, en armonía con lo dispuesto por el artículo 13 del acuerdo 58 de 1999 Reglamento Interno del Consejo de Estado -modificado por el acuerdo 55 de 2003-, empero, la Sala debe precisar que en el asunto sub – lite, se presentan algunas particularidades que deben ser objeto de análisis para establecer la viabilidad del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal. En efecto, como se dijo anteriormente, para la fecha de interposición de la demanda, la ley 678 de 2001 aún no se hallaba vigente, sin embargo, mientras el proceso se tramitaba ante el Tribunal fue promulgada dicha ley, de manera que en este punto resulta imprescindible volver sobre los efectos de las leyes en el tiempo, para precisar  cuál es la ley aplicable al momento de la interposición del recurso en los aspectos procesales.

 

Por regla general, la ley no obliga sino después de su promulgación y su observancia principia 2 meses después de promulgada[24], salvo en los casos expresamente consagrados por el ordenamiento jurídico que, entre otras, se destaca el concerniente a que la misma ley señale el momento o el día desde el cual comienza a regir[25]. Ese efecto general e inmediato de las leyes implica que la ley gobierna por regla general las situaciones que se presenten con posterioridad a su vigencia y no puede aplicarse, en principio, a las situaciones que se hayan consolidado con anterioridad, de esta manera se busca propender por la seguridad y la estabilidad en las relaciones jurídicas y por la confianza de los asociados en el ordenamiento que los regenta y, por consiguiente, la generalidad es que una ley no puede producir efectos sobre situaciones jurídicas pasadas que se han generado y se han consolidado bajo la égida de una ley anterior, esto se conoce como el principio de irretroactividad de la ley, cuya importancia radica en que los asociados regulan sus actuaciones conforme a las normas que rigen en el ordenamiento jurídico en un momento determinado, evitando así que permanezcan en constante zozobra respecto de los cambios normativos que se produzcan con posterioridad a la consolidación de las situaciones con relevancia jurídica. La jurisprudencia nacional ha señalado que con base en la preservación del orden público y con la finalidad de plasmar la seguridad y estabilidad jurídicas en la generalidad de los casos se prohíbe que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, “salvo circunstancias especiales que favorezcan tanto al destinatario de la norma como a la consecución del bien común de manera concurrente”[26].

 

Sin embargo, resulta importante resaltar que cuando la ley se aplica de manera inmediata no sólo regula las situaciones jurídicas que se presenten con posterioridad a su entrada en vigencia, como resulta natural, sino que puede regular las situaciones jurídicas que aún cuando nacen en vigencia de la ley anterior, las consecuencias jurídicas se consolidan en vigencia de la nueva ley, esto es lo que se denomina el efecto retrospectivo de la ley[27] que stricto sensu constituye una variable de la aplicación inmediata de la ley; surge así de manera palmaria la diferencia con el efecto retroactivo que se presenta cuando la ley nueva surte efectos frente a situaciones consolidadas antes de su vigencia y por esa misma razón debe tener, en principio, expresa consagración en la ley, aun cuando la jurisprudencia atendiendo criterios doctrinarios ha señalado que el principio de irretroactividad no es absoluto y a tal efecto ha formulado dos excepciones constituidas por las leyes interpretativas, por cuanto se entienden incorporadas a la ley que interpretan[28] y las leyes de orden público cuyo carácter de norma imperativa implica que se deban aplicar de manera inmediata para efectos de hacer prevalecer el interés general sobre el particular o privado[29].

 

Particularmente las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios constituyen una de las especies de normas de orden público[30] en la medida en que se encuentran concebidas para garantizar el orden social que se concreta al servir de vehículo para la realización de los derechos reconocidos por las leyes sustanciales y dado que constituyen normas que forman parte del derecho público de la Nación revisten carácter imperativo, por esta razón su aplicación es inmediata.

 

En efecto, como se dijo anteriormente, el artículo 40 de la ley 153 de 1887 dispone que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir, pero los términos que hubieren comenzado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. La anterior disposición resalta el efecto general inmediato de las leyes atinentes al procedimiento, pero a su turno consagra expresamente el efecto ultractivo de las mismas en algunos específicos eventos enunciados por la norma, en cuanto continúan vigentes temporalmente las normas que regían en la ocasión pretérita para las actuaciones ya iniciadas.

 

Las nociones antes expuestas trasladadas al caso que se somete a consideración de la Sala permiten afirmar que si bien a la fecha de interposición de la demanda las normas procesales que fijaban la competencia para conocer del asunto eran las contenidas en el Código Contencioso Administrativo y que, en principio, la competencia quedó radicada en primera instancia[31] en el Tribunal Administrativo territorialmente competente, para la fecha de interposición del recurso de apelación ya había entrado a regir la ley 678 de 2001, por consiguiente, la procedencia del mismo estaba sujeta a lo dispuesto por este ordenamiento, dado que la actuación de primera instancia había culminado con la sentencia proferida por el Tribunal y, con ello, había fenecido el efecto ultractivo que en relación con la competencia se fijaba en las normas procesales contenidas en el Código Contencioso Administrativo, de manera las disposiciones de la ley 678 de 2001 resultan aplicables para establecer la competencia para conocer de la segunda instancia, en el asunto sub - lite.

 

La problemática que en este punto suele suscitarse está relacionada con el denominado principio de la perpetuatio jurisdictionis, en virtud del cual la situación de hecho existente al admitirse la demanda es la que determina la competencia para todo el curso del proceso, sin que, en principio, las modificaciones posteriores puedan afectarla[32], conforme lo dispone el artículo 21 del C. de P.C., sin embargo, es de aclarar que el mencionado principio no resiste a las nuevas leyes procesales y es por ello que se mencionó hace un momento que sólo es aplicable a las circunstancias fácticas que se generen con posterioridad a la admisión de la demanda, más no a las situaciones de derecho, lo que en la práctica se traduce en que resulta aplicable para los factores que determinan la competencia en relación con el valor, territorio, domicilio o calidad de las partes, salvo expresa disposición legal.

 

Este criterio ha sido acogido por la reiterada jurisprudencia de la Corporación, reflejada particularmente en los pronunciamientos atinentes a la modificación de las competencias que se produjo con la entrada en vigencia de la Ley 954 de 2005 en cuyo artículo 1º dispuso la readecuación de las competencias previstas por la Ley 446 de 1998, que si bien no es lo que sucede en el caso concreto, sirve de referente para analizar la situación particular.

 

En efecto, con la entrada en vigencia de la ley 954 de 2005 se habilitaron las cuantías establecidas por la ley 446 de 1998 para el conocimiento de los procesos contencioso administrativos en primera y segunda instancia, pese a que para la fecha no se hallaban en funcionamiento los juzgados administrativos. Precisó la jurisprudencia[33]:

 

“…Si la nueva ley cambia la competencia o la rama jurisdiccional que debe conocer del proceso, tiene aplicación a los procesos en curso”[34].

 

“Y ello es lo que ocurrió con la introducción que efectuó el legislador con la ley 954 de 2005, respecto a que los recursos interpuestos se rigen por la ley vigente al momento de su interposición.

 

“B.            El primer inciso del artículo 164 de ley 446 de 1998 prevé que en materia de RECURSOS se aplica la ley vigente al momento de la interposición:

 

“ARTÍCULO 164. VIGENCIA EN MATERIA CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVA. En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se INTERPUSO EL RECURSO, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación” (destacado y mayúsculas por fuera del texto original):

 

“C. Tal disposición de indiscutible naturaleza procesal es de aplicación inmediata. Por tanto como para el día 12 de octubre de 2005, cuando se interpuso el recurso de apelación la cuantía del asunto no alcanzaba para la doble instancia, porque ya habían entrado a regir las nuevas competencias en razón de la cuantía y que el legislador dispuso antes (sic) desde la ley 446 de 1998, pero que estaban aplazadas por mandato del parágrafo del artículo 164 ibídem. Con la entrada en vigor de la ley 954 de 2005 el artículo 7º puso en vigencia el 164 de la ley 446 de 1998, en lo pertinente. En desarrollo de el (sic) contenido de estos asertos, se aprecia lo siguiente:

 

“La ley 446 de 7 de julio de 1998 dispuso:

 

“ARTICULO 164. VIGENCIA EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA.

 

En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación.

 

Los procesos de única instancia que cursan actualmente en el Consejo de Estado y que conforme a las disposiciones de esta ley correspondan a los Tribunales en única instancia, serán enviados a éstos en el estado en que se encuentren, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia.

 

Los procesos en curso que eran de única instancia ante el Consejo de Estado o ante los Tribunales y que quedaren de doble instancia se deberán enviar en el estado en que se encuentren al competente, según esta ley, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia.

 

Los procesos en curso que a la vigencia de esta ley eran de doble instancia y quedaren de única, no serán susceptibles de apelación, a menos que ya el recurso se hubiere interpuesto”.

 

La ley 954 de 27 de abril de 2005 señaló:

 

“ARTÍCULO 1°. READECUACIÓN TEMPORAL DE LAS COMPETENCIAS PREVISTAS EN LA LEY 446 DE 1998, quedará así:

 

“PARÁGRAFO. Las normas de competencia previstas en esta ley se aplicarán, mientras entran a operar los Juzgados Administrativos, así:

 

“Los Tribunales Administrativos conocerán en única instancia de los procesos cuyas cuantías sean hasta de 100, 300, 500 y 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes previstas EN EL ARTÍCULO 42, según el caso, y en primera instancia cuando la cuantía exceda de los montos. Asimismo, en única instancia del recurso previsto en los artículos 21 y 24 de la Ley 57 de 1985, en los casos de los municipios y distritos y de los procesos descritos en el numeral 9 del artículo 134b adicionado por esta ley, salvo los relativos a la acción de nulidad electoral de los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, que serán revisados en primera instancia”.

 

LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS CONTINUARÁN, EN ÚNICA Y PRIMERA INSTANCIA, CON EL EJERCICIO DE LAS COMPETENCIAS DE QUE TRATAN LOS ARTÍCULOS 39 Y 40.

 

Las competencias sobre jurisdicción coactiva asignadas en segunda instancia a los Tribunales Administrativos según el artículo 41, corresponderán en segunda instancia al Consejo de Estado. Y las competencias sobre jurisdicción coactiva asignadas en segunda instancia a los Jueces Administrativos según el artículo 42, corresponderán en segunda instancia a los Tribunales administrativos.

 

El Consejo de Estado asumirá en única y segunda instancia, las competencias asignadas en los artículos 36, 37 y 38.

 

Las competencias por razón del territorio y por razón de la cuantía, previstas en el artículo 43 de la Ley 446 de 1998, regirán a partir de la vigencia de la presente ley”.

 

En el asunto sub – lite, se presenta el mismo fenómeno, luego de culminada la primera instancia pero en relación con la ley 678 de 2001 la cual modificó la competencia funcional para conocer de las acciones de repetición, dándole primacía al criterio de conexión tal como se mencionó líneas atrás, no obstante, en lo que atañe a la presente litis la alteración se produjo desde un plano eminentemente teórico pues, en principio, no tuvo incidencia en el juez competente para conocer de la primera y de la segunda instancia. En efecto, para la fecha de interposición de la demanda, la competencia funcional, territorial y por cuantía correspondía al Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, debiendo conocer de la controversia en segunda instancia el Consejo de Estado – conforme a las normas del Código Contencioso Administrativo-, y con la modificación introducida por la Ley 678 de 2001, no se produjo variación en el específico evento, pues la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación al analizar el tema de la competencia en las acciones de repetición luego de la entrada en vigencia de la mencionada ley, ha señalado que sin importar la cuantía del proceso, por regla general[35] las acciones de repetición deben ser tramitadas en dos instancias y como en virtud del criterio de conexión la competencia funcional para conocer de la presente acción de repetición es del Tribunal Administrativo en primera instancia, como quiera que fue éste quien produjo la condena que subyace a la acción de repetición, la competencia funcional para conocer del proceso en segunda instancia es del Consejo de Estado.

 

En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación en una primera oportunidad analizó el contenido y alcance del precepto contenido en el artículo 7º de la Ley 678 de 2001 con ocasión de un conflicto de competencias que se suscitaba. A este respecto sostuvo la Sala[36]:

 

“La acción de repetición prevista en el artículo 86 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, consagra esta acción en los siguientes términos:

 

“Artículo 86. Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

 

Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública". (Negrillas son de la Sala).

 

En estas condiciones la competencia para conocer dicha acción –por razones de la cuantía- fue regulada en el mismo C. C. A., con las modificaciones de la Ley 446 de 1998 en los artículos 128 numeral 12, 132 numeral 12 y 143B numeral 8, según los cuales corresponde al Consejo de Estado conocer privativamente la acción cuando se ejerce contra altos dignatarios del gobierno y de la justicia; y cuando se trata de otros servidores corresponde a los Tribunales Administrativos conocer en primera instancia cuando la cuantía exceda de quinientos salarios mínimos legales mensuales y a los Jueces Administrativos en primera instancia cuando la cuantía fuere inferior a los quinientos salarios mínimos antes mencionados.

 

Es necesario advertir que por virtud del parágrafo del artículo 163 de la Ley 446 de 1998, las disposiciones sobre competencia por razón de la cuantía quedaron pendientes de aplicación hasta el momento en que entraran en funcionamiento los juzgados administrativos creados por la misma ley.

 

Pero antes del funcionamiento de los juzgados administrativos y de la vigencia de las normas sobre competencia por razón de la cuantía, el Congreso de la República dictó la Ley 678 de 3 agosto de 2001, “Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”, cuyo artículo 7º modificó la regla de competencia y asignó a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de la acción de repetición, así:

 

(…)

 

Como el presente proceso se inició en vigencia de las nuevas normas, entonces con base en las nuevas reglas de la ley transcrita, corresponde dirimir el conflicto que nos ocupa, por lo cual es necesario recurrir al factor de conexidad establecido en el artículo 7º de la Ley 678 de 2001 que por razones de economía procesal y conveniencia asigna el conocimiento del proceso originado en el ejercicio de la acción de repetición al “juez o tribunal ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado de acuerdo con las reglas de competencia señaladas en el Código Contencioso Administrativo”.

 

Según el texto de la norma transcrita cabe preguntar si en aras de la armonía, en estos casos, sería procedente aplicar también las normas sobre competencia en razón de la cuantía. Al respecto se observa que de acuerdo con los montos señalados en los artículos 132 y 134B del C. C. A., si un juez administrativo condenara al Estado en un proceso de responsabilidad patrimonial por un valor superior a los quinientos salarios mínimos legales mensuales, el conocimiento de la respectiva acción de repetición correspondería a un Tribunal Administrativo, y si en una demanda estimada de mayor cuantía, al momento del fallo un Tribunal condenara al Estado por una suma inferior a los quinientos salarios mínimos legales mensuales, el conocimiento de la respectiva acción de repetición correspondería entonces a un juzgado administrativo, contrario al criterio de conexidad de la Ley 678.

 

Así mismo, si a la presente acción se aplicaran los artículos 132 y 134B del C. C. A., aunque el fallo fue de un tribunal, su conocimiento correspondería al juzgado administrativo porque el valor de las pretensiones fueron estimados en $45.0000.00, (sic) cuantía inferior a quinientos salarios mínimos legales mensuales para la fecha de presentación de la demanda.

 

De suerte que el principio rector de conexidad establecido como principal en el artículo 7º de la Ley 678, con la anterior interpretación, resultaría contrariado, por lo cual se puede inferir que independiente (sic) de la cuantía cuando exista proceso de condena al Estado la acción de repetición siempre corresponde al juez o tribunal que tramitó y conoció el proceso.

 

Para la Sala no hay duda de que la Ley 678 de 2001 es ley posterior y especial respecto del C. C. A., en lo que atañe a las acciones de repetición, y que el artículo 7º, en cuanto regula la jurisdicción y competencia para conocer en forma exclusiva de dicha acción, en principio derogó parcialmente las normas mencionadas en lo relacionado con el factor de competencia por razón de la cuantía. De allí que para establecer a quién corresponde el conocimiento de una acción de repetición fundada en una sentencia de condena dictada en proceso previo de responsabilidad patrimonial contra el Estado, conocido por esta jurisdicción, basta acudir en forma exclusiva al principio de conexidad y no se requiere en principio establecer la cuantía de la demanda como lo exigían los artículos 132 y 134B del C. C. A.

 

Para efectos de la competencia en acciones de repetición el citado artículo 7° de la Ley 678, establece como premisas: la preexistencia de una sentencia condenatoria al Estado y por ende el trámite de un proceso previo ante la jurisdicción de lo contencioso; sin embargo en hipótesis distintas, es decir, cuando no existe un proceso previo y la reparación se hubiese originado en una conciliación u otra forma autorizada por la ley, conocerán el juez o tribunal que haya aprobado el acuerdo. Cuando no medie aprobación judicial conocerá el juez que ejerza jurisdicción en el territorio donde se celebró el acuerdo. (Subrayas y negrillas fuera del texto).

 

 

Posteriormente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación volvió sobre la anterior jurisprudencia y analizó con mayor detalle el tema de la competencia para conocer de las acciones de repetición a la luz de las normas contenidas en la Ley 678 de 2001, pues si bien la doctrina sentada por la Sala señalaba que el criterio de conexión desplaza la determinación de la competencia en razón de la cuantía, faltaba por establecer en qué instancia conocería el proceso el juez de la repetición. Precisó la Sala[37]:

 

“Ahora bien, una vez esclarecida la competencia del Tribunal a quo para conocer del presente proceso, la Sala estima necesario hacer una consideración acerca de si este caso puede, o no, acceder a la segunda instancia ante esta Corporación, porque si bien el artículo 7° de la Ley 678 fijó las competencias generales acogiendo un criterio de conexidad, lo cierto es que guardó silencio acerca de las instancias a través de las cuales se podría o debería tramitar el respectivo proceso, razón por la cual, de conformidad con la norma antes citada, debería acudirse en principio a las reglas comunes de distribución de competencia para definir este último asunto, esto es las reglas de competencia en razón de la cuantía (artículos 132 y 134B del C.C.A.).

 

“No obstante, la aplicación de las normas generales de competencia en razón de la cuantía para determinar si los asuntos que se tramitan en ejercicio de la acción de repetición pueden, o no, acceder a una segunda instancia, teniendo en cuenta a su vez el criterio de conexidad previsto en el artículo 7° de la Ley 678 de 2001, presentaría las siguientes particularidades:

 

“En un proceso de repetición cuya competencia estuviere asignada a los Juzgados Administrativos, según el artículo 7 de la Ley 678, si se llegasen a aplicar las normas generales de competencia en razón de la cuantía para determinar si accede, o no, a una segunda instancia, podría ocurrir una de dos hipótesis:

 

“Si la cuantía del proceso fuere inferior o igual a 500 S.M.L.M.V.[38], podría acceder a la segunda instancia ante el Tribunal Administrativo respectivo.

 

“Si la cuantía fuere superior a 500 S.M.L.M.V., en estricto sentido, si bien el proceso accedería a la segunda instancia, el competente para conocerlo sería el Consejo de Estado, lo cual implicaría una vulneración a las jerarquías establecidas en la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

 

“De otra parte, si la competencia para conocer de un proceso de repetición que se encontrare asignado a los Tribunales Administrativos en aplicación del artículo 7 de la Ley 678 antes citado, se presentarían las siguientes hipótesis:

 

“Si la cuantía del proceso fuere superior a 500 S.M.L.M.V., el Consejo de Estado sería el competente para conocer de la litis en segunda instancia.

 

“Si la cuantía fuere igual o inferior a 500 S.M.L.M.V., el proceso no podría acceder a una segunda instancia ante esta Corporación y de esa manera habría que concluir que el asunto sería de única instancia, no obstante la inexistencia de norma legal expresa que así lo determinare.

 

“De conformidad con lo anterior, al tratar de forzar una armonía entre las normas que en materia de competencia contiene la Ley 678 de 2001 con las reglas generales de competencia que en razón de la cuantía están previstas en el C.C.A., y sus modificaciones posteriores[39], se ocasionarían incoherencias y diferencias injustificadas en relación con el acceso a la Administración de Justicia respecto de las personas que pretenden que su asunto sea tramitado en una segunda instancia.

 

“Tal diferenciación, por demás, no encontraría sustento alguno al tenor de los dictados contenidos en el artículo 13 de la Constitución Política, puesto que al tratarse de supuestos semejantes, resultaría injustificado que ciertos procesos siempre tuvieren la posibilidad de acceder a la segunda instancia –al margen de si su cuantía fuese inferior o superior a 500 S.M.L.M.V.–, mientras que otros solo serían susceptibles de ser tramitados en una sola instancia, puesto que su cuantía, de acuerdo con las normas generales de competencia, no les alcanzaría para acceder a la segunda instancia.

 

“Visto el anterior panorama, hay lugar a concluir, reafirmando el criterio de interpretación adoptado por la Sala Plena de esta Corporación en el auto antes citado en esta providencia, que el legislador, en relación con la asignación de competencias para las acciones de repetición excluyó las normas generales que en materia de competencia en razón de la cuantía se encuentran señaladas en el C.C.A., artículos 132 y 134B, razón por la cual, para determinar cuál es el juez llamado a conocer de las acciones de repetición cuando tengan su origen en un proceso judicial que hubiere cursado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en virtud del cual hubiere resultado comprometida la responsabilidad patrimonial del Estado, deberá acudirse, única y exclusivamente, al artículo 7° de la Ley 678 de 2001, cuyo contenido consagra el criterio de conexidad, ello sin perjuicio del criterio subjetivo de atribución de competencias establecido de manera especial para los dignatarios con fuero legal (parágrafo artículo 7 Ley 678 de 2001).

 

“Con fundamento en esta interpretación normativa, conviene puntualizar que para determinar cuáles asuntos son susceptibles de ser tramitados en dos instancias, no resulta procedente tampoco acudir a las normas generales de competencia en razón de la cuantía, debido a las incongruencias y diferencias de tratamientos injustificados que tal aplicación comportaría.

 

“Por consiguiente, ante la inexistencia de norma expresa en la Ley 678, proferida en el año de 2001, que brinde e imponga una solución específica diferente y ante la improcedencia de acudir a las normas generales de competencia establecidas en el C.C.A., por las razones antes expuestas, resulta necesario acudir a los principios constitucionales entre los cuales se encuentra el criterio general de la segunda instancia, según el cual:

 

“Artículo 31.- Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

 

“El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.”.

 

“Así pues, resulta claro que la Carta Política le atribuyó al legislador la potestad de determinar cuáles sentencias judiciales quedarían excluidas, por excepción, de la posibilidad de ser apeladas, de lo cual se desprende, con igual claridad, que en todos aquellos eventos en los cuales el legislador no hubiere restringido o excluido tal posibilidad, naturalmente deberá operar el principio general en cuya virtud la propia Constitución establece la opción de cuestionar las respectivas sentencias, por vía de apelación, ante una segunda instancia.

 

“Pues bien, para los juicios que corresponden a las acciones de repetición, ocurre que la mencionada Ley 678 únicamente se ocupó de definir la procedencia de una sola y única instancia cuando la demanda se dirija contra aquellos altos dignatarios del Estado taxativamente señalados en el parágrafo 1º de su artículo 7º, lo cual evidencia que el legislador excluyó las sentencias que se profieran en esos específicos eventos de la posibilidad de ser apeladas; sin embargo, en relación con los demás casos que se tramiten en ejercicio de la acción de repetición nada dijo el legislador acerca de la posibilidad de tramitar, o no, una segunda instancia, lo cual obliga a destacar que, de conformidad con la regla general que establece el transcrito artículo 31 constitucional, los fallos que se profieran en el desarrollo de tales actuaciones deben ser susceptibles de apelación, independientemente de la cuantía del proceso o de que el conocimiento del mismo corresponda, en primera instancia y por virtud del señalado criterio de conexidad, al Juez o Tribunal Administrativo, según el caso.

 

“La Sala Plena de esta Corporación, ante un evento similar, aplicó el principio general constitucional de la doble instancia dada la ausencia de claridad acerca de la posibilidad de apelar las providencias que se profieran en relación con los procesos que se tramiten por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia o privación injusta de la libertad, contenidos en la Ley Estatuaria de la Administración de Justicia –Ley 270–…”

 

En conclusión la demanda fue presentada en vigencia de la ley 446 de 1998, de manera que el competente para conocer del negocio atendiendo a la cuantía del proceso y a los factores funcional y territorial, era el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, a términos de los artículos 132 y 134D del Código Contencioso Administrativo y del Decreto 597 de 1988, vigente para la fecha de interposición de la demanda, sin embargo, mientras se tramitaba la primera instancia, la competencia se alteró en términos jurídicos pero sin ningún efecto práctico para el caso concreto, con la entrada en vigencia de la ley 678 de 2001, como se dijo anteriormente, en cuyo artículo 7º estableció los criterios que determinarían la competencia para conocer de este tipo de procesos, norma especial que prefirió el criterio de conexión por regla general para el evento en el que la repetición se genere por condenas impuestas por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y la cual resulta aplicable al caso concreto, de suerte que al quedar desplazada en estos supuestos la determinación de las competencias por razón de la cuantía no es aplicable el artículo 1º de la ley 954 de 2005 y, por ende, debe tramitarse en dos instancias independientemente de la cuantía del mismo, conforme a la interpretación que del precepto ha realizado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, de donde se sigue que el Consejo de Estado es el competente para tramitar la segunda instancia a términos del artículo 129 del C.C.A., a través de la Sección Tercera conforme a lo dispuesto por el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 – modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003- que establece la distribución interna de los negocios al interior del Consejo de Estado atendiendo a los criterios de especialidad y reparto de las cargas laborales.

 

III) Siguiendo el anterior contexto la Sala examinará a continuación el aspecto atinente a la oportunidad temporal del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, por cuanto al interior del Tribunal se suscitaron algunas discrepancias en torno al tema y la entidad demandante alegó tal circunstancia en sus alegatos de conclusión, por consiguiente resulta pertinente definirlo y dar claridad sobre tal extremo.

 

Como quedó resumido en los antecedentes de la presente providencia, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 4 de octubre de 2006 fue notificada por edicto fijado el día 22 de noviembre de 2006 y desfijado el día 24 del mismo mes y año, sin embargo, no fue notificada personalmente al señor Agente del Ministerio Público conforme lo ordena el artículo 173 del C.C.A., y, no obstante, se expidieron varias certificaciones de notificación y ejecutoria de la providencia. La anterior irregularidad fue advertida por el señor apoderado de la parte demandada, inicialmente mediante escrito radicado en la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal el día 27 de febrero de 2008 y luego fue planteada como incidente de nulidad procesal mediante escrito de fecha 3 de marzo de 2008.

 

El Tribunal a quo dio curso al incidente de nulidad formulado y mediante providencia de fecha 28 de mayo de 2008 resolvió, entre otras, “declarar la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la desfijación del edicto”.

 

Resulta evidente para la Sala que la actuación del Tribunal fue equivocada por completo, pues la ausencia de notificación personal de la sentencia al señor Agente del Ministerio Público no generaba automáticamente la nulidad de las actuaciones procesales que de la providencia cuya notificación fue omitida dependieran, conforme lo dispone el inciso segundo del numeral 9. del artículo 140 del C. de P.C., y menos aún carecía de la virtualidad suficiente para viciar de nulidad todo lo actuado con posterioridad a la desfijación del edicto. Por supuesto, la decisión en uno u otro sentido no sólo tiene distinto sentido gramatical, sino que conlleva consecuencias jurídicas también distintas que repercuten en lo sustancial.

 

En efecto, la nulidad de las actuaciones que dependen de una providencia que no ha sido notificada en debida forma, implica en primer término que sólo surte efectos frente a la parte o el sujeto procesal que no ha sido notificado y, por ende, sólo puede ser alegada por quien tenga interés para hacerlo, en ese sentido, son nulas las actuaciones posteriores que se hayan surtido y que afecten al sujeto procesal en cuanto guarden relación con la notificación omitida, salvo que éste haya actuado sin proponer la nulidad, pues de ser así el vicio se subsanaría por la omisión del sujeto afectado sin que pueda alegarla con posterioridad, porque la oportunidad para hacerlo se encontraría precluída, lo cual significa que no siempre que se incurre en una omisión como la que se presentó en el asunto sub – lite, se genera la nulidad de la actuación posterior. La nulidad sólo se genera si es advertida en la oportunidad correspondiente por el sujeto interesado o afectado en forma negativa por la irregularidad.

 

Es decir, la obligación que la ley impone al juez es corregir el defecto o la omisión en la cual incurrió, pero no declarar la nulidad de lo actuado automáticamente, menos aún cuando el sujeto que eventualmente pudiere hallarse afectado no la había alegado.

 

Evidentemente el Tribunal debió pronunciarse en el sentido expuesto, es decir lo único que debió ordenar fue la notificación personal de la sentencia al señor Procurador Judicial ante el Tribunal quien era el sujeto afectado por la irregularidad y sólo si el sujeto afectado alegaba la nulidad podía pronunciarse sobre el vicio procesal que podría eventualmente generarse, pero no podía declarar la nulidad de ninguna actuación procesal posterior sin que fuera promovido el incidente respectivo por quien tenía interés para hacerlo. En este evento, quien alegó la nulidad carecía de ese interés, pues éste – el demandado- había sido debidamente notificado de la providencia en la forma dispuesta por el artículo 173 del C.C.A., en armonía con lo dispuesto por el artículo 323 del C. de P.C., y, por consiguiente, no lo afectaba la irregularidad, de manera que quien debió alegar la nulidad, en caso de haber resultado afectado por la omisión anotada, fue el señor Agente del Ministerio Público, sin embargo, no lo hizo, muy seguramente porque no había ninguna actuación posterior de parte del Tribunal que dependiera de dicha providencia y que de manera concurrente afectara su situación procesal. Lo anterior supone simplemente que el Ministerio Público no alegó la nulidad porque resultaba inocuo alegar la nulidad de lo inexistente.

 

Pese a lo anterior, el Tribunal erradamente declaró la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la desfijación del edicto y desde luego tal declaración condujo a que comenzara a correr nuevamente el término de ejecutoria de la sentencia para las partes y no para el Ministerio Público, como lo sostuvo uno de los Magistrados del Tribunal al expresar su disenso en relación con la concesión del recurso de apelación, pues debe recordarse que el término de ejecutoria de la sentencia para el Agente del Ministerio Público comienza a correr de manera individual a partir de la notificación personal que de la providencia se le realice y, contrario sensu, para las partes el término de ejecutoria comienza a correr de manera común a partir de la desfijación del edicto y éste fue precisamente el efecto jurídico que surtió la nulidad declarada, el reinicio del conteo para la ejecutoria de la sentencia en relación con las partes.

 

 

En las anteriores condiciones, concluye la Sala que la nulidad declarada favoreció exclusivamente a las partes en el sentido que les permitió ejercitar válidamente todos los actos procesales que el ordenamiento jurídico prevé para esta etapa procesal, particularmente la interposición del recurso de apelación contra la providencia cuyo término de ejecutoria transcurría.

 

La providencia que declaró la nulidad de lo actuado a partir de la desfijación del edicto fue notificada por el Tribunal por anotación en estado del día 4 de junio de 2008, de manera que el término de ejecutoria de este auto corrió del 5 de junio al 9 de junio del mismo año, sin que ninguna de las partes o el señor Agente del Ministerio interpusiera recurso alguno, de manera que la providencia cobró fuerza ejecutoria y, por consiguiente, a partir del día siguiente, esto es, del día 10 de junio y hasta el 12 de junio de 2008, corrió el término de ejecutoria de la sentencia del 4 de octubre de 2006. El señor apoderado de la parte demandada interpuso el recurso de apelación el día 11 de junio de 2008, es decir, dentro del término de ejecutoria de la sentencia conforme a las anotaciones precedentes y, por consiguiente, la concesión del recurso resultaba procedente.

 

Es de anotar que a pesar del evidente error en que incurrió el Tribunal al declarar la nulidad a partir de la desfijación del edicto, la providencia no puede calificarse de ilegal, pues no hubo quebranto de las normas del ordenamiento jurídico sino una interpretación y aplicación errada de las mismas que produjo consecuencias jurídicas que bien pudieron advertirlas las partes a través de los recursos previstos por la ley con miras a enderezar la actuación desenfocada, no obstante, los sujetos procesales guardaron absoluto silencio no sólo frente a la declaración de la nulidad procesal, sino en relación con la concesión del recurso de apelación y la admisión del mismo por parte de esta Corporación; dichas providencias adquirieron firmeza, por ende, se tornan inmodificables y no pueden ser desconocidas por elementales consideraciones de seguridad jurídica como supuesto que forma parte de la escala de los valores jurídicos, en la medida en que las partes podían prever los efectos de la declaratoria de nulidad de conformidad con las normatividad vigente y aún así no ejercitaron los mecanismos que ofrece el ordenamiento para impedir que tales efectos se produjeran.

Determinada la ley aplicable, la competencia para conocer del proceso, del recurso de apelación y la oportunidad del mismo, la Sala analizará a continuación los fundamentos en cuanto a los demás presupuestos procesales.

 

IV). El recurrente sostiene que la Contraloría Distrital de Bogotá carece de la capacidad para ser parte en el proceso, por cuanto la persona jurídica que debió concurrir fue el Distrito Capital de Bogotá.

 

La doctrina[40] y la jurisprudencia[41] han coincido en señalar que la capacidad para ser parte es la aptitud legal que se tiene para ser sujeto de la relación jurídico – procesal, es la capacidad que tiene la persona para ser titular de derechos y obligaciones procesales, para realizar directamente o por intermedio de sus representantes actos procesales válidos y eficaces, así como para asumir las cargas y responsabilidades que se desprendan del proceso.

 

El artículo 44 del C. de P.C., dispone que toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso y que tienen la capacidad para comparecer por sí mismas las personas que pueden disponer de sus derechos; las demás deben comparecer por medio de sus representantes o debidamente autorizados por éstos con sujeción a las normas sustanciales.

 

Particularmente, en lo que a las personas jurídicas concierne, la misma norma prevé que éstas deben comparecer al proceso por medio de sus representantes con arreglo a lo dispuesto por la Constitución la ley o los estatutos.

 

Esta disposición debe armonizarse con la norma contenida en el artículo 149 del C.C.A., referente a la representación y comparecencia de las entidades públicas y privadas que cumplen funciones públicas en los procesos contencioso – administrativos, la cual prevé que dichas entidades pueden actuar como demandantes, demandadas o intervinientes por medio de sus representantes debidamente acreditados, claro está, por conducto de la persona jurídica que goza de la capacidad para ser parte dentro de la noción antes expuesta, por esta razón, la norma en los incisos 2, 3 y 4 señala a título enunciativo quiénes deben comparecer en esta clase de procesos en representación de las distintas personas jurídicas que forman parte de la estructura del Estado, todo lo cual tiene como finalidad garantizar el debido proceso y materializar los derechos de contradicción y oposición de los intervinientes.

 

Conforme a lo antes expuesto la Sala analizará el presupuesto procesal específicamente en relación con las Contralorías del orden territorial.

 

El inciso 4º del artículo 267 de la Constitución Política contempla que la Contraloría General de la República es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. Por su parte, las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales, tienen la misma naturaleza a términos del inciso tercero del artículo 272 ibídem y los Contralores en el orden territorial deben cumplir las mismas funciones atribuidas por la Constitución y la ley al Contralor General de la República dentro de la respectiva comprensión territorial.

 

Las anteriores disposiciones fueron desarrolladas por las leyes 42 y 106 de 1993[42], normas que reiteraron los mandatos constitucionales antes señalados en cuanto a la naturaleza de tales organismos de control en el sentido de que se hallan provistas de autonomía administrativa y presupuestal para el cumplimiento de sus funciones, pese a lo cual ninguna norma de los ordenamientos a que se ha hecho alusión les ha reconocido personería jurídica y, por consiguiente, carecen de tal condición, sin que ello implique desconocer que verdaderamente gozan de algunos atributos que son propios de las personas jurídicas de derecho público.

 

Sin embargo, el entonces vigente artículo 57 de la Ley 42 de 1993 y el artículo 31 numeral 7 de la ley 106 de 1993 establecían que en los procesos Contencioso Administrativos la Contraloría General de la República sería representada por el Contralor General de la República, lo cual hacía suponer de alguna manera que la Contraloría tenía la capacidad para ser parte dentro de los procesos judiciales y en esa medida el Contralor Departamental, Distrital o Municipal tenía la representación de las Contralorías del orden territorial pues, como se dijo, tales atribuciones eran y son comunes a los Contralores en todos los órdenes.

 

Con todo, la jurisprudencia de esta Corporación[43] ha entendido que en los litigios que promueva o se promuevan en contra de las Contralorías en todos los órdenes, quien tiene la capacidad para ser parte en los procesos contencioso administrativos es la Nación, los Departamentos, Distritos o Municipios, respectivamente, según el nivel al cual pertenezcan, pues son estas entidades las que gozan de personería jurídica y, por consiguiente, las que detentan tal atributo procesal, sin embargo la representación de tales entidades corresponde al respectivo Contralor, en los términos de las normas antes señaladas.

 

En el asunto sub lite, si bien la demanda no menciona expresamente al Distrito Capital de Bogotá como parte demandante, lo cierto es que quien concurrió al proceso en representación de la parte demandante fue el Contralor Distrital de Bogotá, funcionario que en todo caso tiene la facultad de representar no sólo a la Contraloría Territorial como sujeto de relaciones jurídico sustanciales, sino al Distrito Capital como persona jurídica de derecho público para efectos procesales por los litigios que se generen en relación con dicha Contraloría, de conformidad con las normas antes señaladas, de manera que, stricto sensu, el Distrito Capital acudió materialmente al presente proceso debidamente representado a pesar de que no se haya mencionado en la demanda como parte de la relación jurídico procesal y sería en exceso rigorista inhibirse de emitir pronunciamiento de fondo declarando la ausencia del presupuesto procesal por esa circunstancia que, en últimas, no afectó los derechos del demandado ni del demandante, porque la persona jurídica capaz de ser parte concurrió al proceso por conducto de quien la ley le confiere la facultad de hacerlo.

 

V). A juicio del demandado la acción de repetición interpuesta se encuentra caducada, por cuanto para la fecha de ocurrencia de los hechos, año 1993, la norma vigente en relación con la repetición era la contenida en el Decreto 01 de 1984, la cual contemplaba que el ejercicio válido de las acciones de reparación directa que tengan por finalidad obtener el pago de las condenas originadas por la culpa o el dolo del servidor o ex servidor público, caducaba a los dos años a partir de la ocurrencia de los hechos.

 

De otra parte, sostuvo que la demanda no fue notificada dentro del término prescrito por el artículo 90 del C. de P.C., de manera que la caducidad no fue interrumpida y, en efecto, se produjo.

 

A juicio de la Sala los planteamientos del demandado no son acertados, pues si bien para la fecha de ocurrencia de los hechos la norma que regulaba los aspectos de orden sustancial atinentes a la repetición, como se dijo anteriormente, eran los artículos 77 y 78 del Decreto 01 de 1984, lo cierto es que la caducidad no es una institución que haga parte en estricto sentido del ordenamiento sustancial propiamente dicho, si bien tiene fuerte incidencia en lo sustancial en la medida en que su ocurrencia impide ejercitar el derecho público subjetivo de acción el cual permite acceder a la jurisdicción para obtener la satisfacción de los derechos sustanciales, su naturaleza es procesal por las razones ya anotadas, por esa razón puede afirmarse que las normas atinentes a la caducidad son normas adjetivas de carácter sustancial.

 

En efecto, la caducidad procesal como fenómeno jurídico constituye propiamente una sanción para el titular del derecho que omite poner en funcionamiento el aparto jurisdiccional dentro del lapso dispuesto por el ordenamiento jurídico para reclamarlo; por esta razón, el cómputo de los términos de caducidad contemplados por la ley deben ser razonados por el juez en cada caso particular, de suerte que sólo comienzan a correr cuando el titular del derecho tiene la aptitud jurídica para exigirlo ante la jurisdicción del Estado y en ese sentido la norma aplicable para efectos del conteo de la caducidad no es propiamente la vigente a la del nacimiento del derecho sino la que se halla en vigor para la fecha en que tiene la oportunidad de hacerlo exigible y pese a que en algunos eventos estos dos momentos coinciden, en la mayoría de los casos no, como sucede en el asunto sub – lite, por vía de ejemplo.

 

Sin embargo, la problemática que plantea el demandado se ubica en el primer razonamiento expuesto en el párrafo anterior y no en relación con el segundo, es decir, el problema principal radica en determinar el momento a partir del cual debe comenzar a contarse el término de caducidad y no se reduce únicamente al de la norma aplicable en el tiempo en relación con este fenómeno jurídico, a pesar de que existe una relación en el específico asunto que en manera alguna altera la conclusión, pues basta señalar para el efecto que en vigencia del decreto 01 de 1984, de la ley 446 de 1998 e incluso de la ley 678 de 2001, la acción de repetición tiene consagrado un término de caducidad de dos años.

 

No obstante, no podría afirmarse válidamente que los 2 años de la caducidad de la acción comiencen a contarse a partir de la fecha de ocurrencia de los hechos que dieron origen a la condena en contra de la entidad demandante, pues simplemente si la condena no se hubiera producido, la repetición no tendría sustrato o esencia, es decir no tendría por qué repetir; hasta este momento la idea que podría tenerse es que la caducidad debería comenzar a correr a partir de la fecha en que queda ejecutoriada la condena impuesta en contra del Estado, sin embargo para ese momento la entidad aún carece de la legitimación en la causa para poder repetir, pues lo que lo hace titular del derecho es el haber pagado una suma de dinero por la imposición de una condena que estuvo determinada por la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público, de manera que por esa razón la jurisprudencia de la Corporación ha señalado que el término de los 2 años comienza a correr a partir de la fecha en que se produce el pago de la obligación[44] porque sólo en este momento se afecta el patrimonio de la entidad. La anterior posición fue elevada a rango legal por el artículo 11 de la ley 678 de 2001.

 

Sin más razonamientos en relación con el tema, la Sala concluye que la acción no se encuentra caducada, pues según la manifestación realizada por la entidad demandante y sin entrar a analizar aún la validez de la prueba recaudada para acreditarlo, la entidad demandante dio cumplimiento a la sentencia mediante la Resolución No.1477 de 1997, ordenando el pago de las acreencias laborales de la señora María Esperanza Garzón Morales, lo cual se produjo el día 21 de octubre de 1997.

 

La demanda fue presentada el día 15 de octubre de 1999, es decir, dentro del término de los dos años que prevé el numeral 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo – subrogado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998-, norma vigente para la fecha en que se hizo exigible el derecho, es decir dentro de los 2 años contados a partir del día siguiente a la fecha del pago total efectuado por la entidad, de suerte que la acción fue intentada oportunamente.

 

Finalmente no puede admitirse el planteamiento esgrimido por el demandado según el cual la demanda no fue notificada al demando dentro del término previsto por el artículo 90 del C. de P.C., vigente para la fecha en que se produjo la actuación y, por ende el término de caducidad no se vio interrumpido. Sobre este particular la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias oportunidades señalando que esta norma del procedimiento civil no es aplicable al procedimiento contencioso administrativo, pues del contexto que informa el artículo 136 del C.C.A., se puede deducir que la presentación de la demanda dentro de los límites establecidos impide que se produzca la caducidad, lo cual resulta completamente razonable si se tiene en cuenta que la caducidad se caracteriza por los cortos límites temporales que consagra tal norma para el ejercicio de las acciones y, además, contrario a lo que sucede con la prescripción, la caducidad no se interrumpe, tan sólo se suspende por las causas expresamente establecidas en el orden jurídico.

 

Ha precisado la jurisprudencia[45]:

 

“…No ha existido en la normatividad contencioso administrativa disposición alguna que sujete la posibilidad de que se impida la consolidación de la caducidad de la acción, a la notificación en un plazo determinado del auto admisorio de la demanda; y mal podría traerse tal requisito del procedimiento civil cuando no existe vacío alguno en la reglamentación procedimental administrativa sobre este punto.

 

“En consecuencia, teniendo la caducidad de la acción una regulación en el Código Contencioso Administrativo, no es de recibo acudir al Código de Procedimiento Civil, y de acuerdo con ello, dicha figura no opera en el sub lite, pues la demanda fue presentada en oportunidad…”

 

VI). El recurrente sostiene que en al asunto sub – lite se produjo una “Falta de competencia del Tribunal con relación a las pretensiones de la demanda”. Tal aspecto fue planteado en primera instancia a título de medio exceptivo de mérito denominándolo “Inepta demanda”, haciéndolo consistir en el hecho de que el Tribunal no podía pronunciarse sobre la responsabilidad administrativa del demandado, cual fue la primera pretensión formulada en la demanda, y en ese sentido el Tribunal debió haberse inhibido de fallar la controversia.

 

Las argumentaciones esgrimidas por el demandado no son de recibo para la Sala, pues si bien la pretensión primera de la demanda solicita la declaratoria de la responsabilidad administrativa del demandado, lo cierto es que de la interpretación conjunta de la demanda –pretensiones, hechos y fundamentos de derecho-, se deduce sin hesitación alguna que la finalidad de la misma es obtener la declaratoria de responsabilidad patrimonial del ex servidor público por los perjuicios “materiales” que, a juicio de la entidad demandante, se produjeron como consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo del demandado el cual determinó la condena en contra de la entidad estatal demandante, por ende, el simple hecho de que la pretensión no hubiese sido formulada en la forma que, en el entender del demandado, era la correcta,  no es suficiente para inferir que la demanda es sustantivamente inepta o que definitivamente lo pretendido fuera obtener la declaratoria de la responsabilidad administrativa del demandado porque, de ser así, una de las pretensiones debía hacerse consistir en la imposición de una sanción de la misma índole.

 

VII). Analizados como quedaron los aspectos atinentes a la competencia y a los presupuestos procesales de la acción que, entre otras, fueron formulados por el demandado a título de medios exceptivos, procede la Sala a examinar los presupuestos sustanciales para la prosperidad de la acción de repetición, cual es uno de los extremos del recurso de apelación y, que, por ende la Sala deberá analizarlo nuevamente.

 

El contexto de la responsabilidad del demandado se analizará conforme  a lo expuesto en las consideraciones de esta providencia a la luz de los preceptos contenidos por el artículo 90 de la Constitución Política y los artículos 77 y 78 del C.C.A., normas vigentes para la fecha de ocurrencia de los hechos que dieron origen a la condena en contra de la entidad demandante y cuyo contexto fue analizado en precedencia.

 

El artículo 90 de la Constitución Política dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas y que en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.

 

Por su parte el artículo 77 del C.C.A., dispone que sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones y el artículo 78 dispone que los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere.

 

Del anterior contexto normativo se deduce que la prosperidad de la acción de repetición requiere la concurrencia de los siguientes elementos estructurales: a) Que una entidad pública haya sido condenada[46] a reparar la causación de un daño antijurídico; b) Que la entidad haya pagado el monto de la condena a favor de la víctima; c) Que la condena haya sido impuesta como consecuencia del actuar del servidor o ex servidor público y, d) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o ex servidor del Estado o de un particular que ejerza funciones públicas. La Sala analizará cada uno de los anteriores requisitos en la medida en que se verifique su existencia.

 

El Tribunal a quo decretó la práctica de una inspección judicial respecto del expediente contetivo del proceso ordinario contencioso administrativo de carácter laboral instaurado por la señora María Esperanza Garzón Morales contra la Contraloría Distrital de Santafé de Bogotá, radicado en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el número 94-35476, el cual dio lugar a la condena por cuyo monto se repite.

 

En la inspección judicial se ordenó trasladar en copia al presente expediente algunas piezas que obraban en el proceso contencioso administrativo laboral, entre ellas, la sentencia de fecha 7 de marzo de 1997 que definió el litigio. Precisa la Sala que las anteriores copias son auténticas a términos del numeral 3 del artículo 254 del C. de P.C.

 

La parte resolutiva de la mencionada sentencia consigna:

 

“PRIMERO.- Decláranse no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

“SEGUNDO.- Declárase la nulidad del artículo 4 de la resolución número 057, de 15 de diciembre de 1993, expedida por el Contralor de Santafé de Bogotá, en cuanto retiró de la planta de personal de la Contraloría a la señora MARÍA ESPERANZA GARZÓN MORALES, del cargo de Asistente Administrativo VII-A.

 

“TERCERO.- Ordénase a la CONTRALORÍA DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ, reintegrar a la señora MARÍA ESPERANZA GARZÓN MORALES a dicho cargo, o a otro de igual o superior categoría.

 

“CUARTO.- Condénase a la CONTRALORÍA DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ, a pagarle a la señora MARÍA ESPERANZA GARZÓN MORALES, los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde el día 31 de diciembre de 1993 hasta el día en que sea efectivamente reintegrada al servicio. Sumas que, en aplicación del artículo 178 del C.C.A., se actualizarán de conformidad con lo previsto en la parte motiva de esta providencia.

 

De los valores de que aquí se trata, la demandada descontará la indemnización que efectivamente hubiere cancelado de acuerdo a la parte motiva.

 

“QUINTO.- Declárase que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación de servicios de la señora MARÍA ESPERANZA GARZÓN MORALES a la CONTRALORÍA DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ.

 

“SEXTO.- Declárase inhibido respecto de las pretensiones tercera y cuarta.

 

“SÉPTIMO.- Niéganse las demás súplicas de la demanda.

 

El proceso que culminó con sentencia condenatoria en contra de la Contraloría Distrital de Bogotá tuvo origen en la demanda instaurada por la señora María Esperanza Garzón Morales, quien prestaba sus servicios para la Contraloría Distrital de Bogotá y quien fue retirada del servicio por el entonces jefe de la entidad, para lo cual adujo que el empleo que desempeñaba había sido suprimido de la planta global de personal de la entidad como consecuencia de la reestructuración que se había producido a través del Acuerdo Distrital 16 del 27 de octubre de 1993 “Por el cual se organiza la Contraloría de Santafé de Bogotá D.C., se determinan las funciones de sus dependencias, se establece su planta de personal y se dictan otras disposiciones”.

 

El Tribunal encontró corroborada la falsa motivación del acto administrativo a través del cual se produjo el retiro del servicio, por cuanto, a su juicio, el cargo que desempeñaba la señora Garzón Morales no había sido suprimido de la planta global de personal de la entidad, por el contrario, como consecuencia de la reestructuración el número de empleos correspondientes a la denominación Asistente Administrativo VII A fue incrementado en número de 9, por lo cual el Tribunal concluyó que en uno de aquellos cargos pudo haber sido reincorporada a la planta de personal la señora Garzón Morales.

 

De otra parte el Tribunal concluyó con base en la prueba recaudada que la señora Garzón Morales no se hallaba inscrita en el escalafón de carrera administrativa (fls. 125 a 138 C. No. 8).

 

En la misma diligencia de inspección se ordenó incorporar al expediente copia del acto administrativo a través del cual se dispuso la organización de la Contraloría Distrital de Santafé de Bogotá –Acuerdo 16 de 1993-, proferido por el Concejo Distrital (fls. 2 a 32 C. No. 8), de la Resolución No. 057 del 15 de octubre de 1993 “Por la cual se hace unas reincorporaciones y unos retiros en la planta de personal de la Contraloría de Santafé de Bogotá D.C.”, el cual fue proferido por el aquí demandado doctor Carlos Ariel Sánchez Torres, en su condición de Contralor Distrital de Bogotá para la época, con firma de aval de la Secretaria General de la entidad (fls. 33 a 58 C. No. 8) y del oficio 0601-32585 del 29 diciembre de 1993, suscrito por la Jefe de la Unidad de Personal de la Contraloría Distrital de Bogotá, por medio del cual comunicó a la señora María Esperanza Garzón Morales la exclusión de la nueva planta de personal, a partir del 31 de diciembre de 1993, por razón de la supresión del empleo que desempeñaba. (fl. 79 C. No. 8).

 

Con base en los anteriores medios de prueba, encuentra la Sala satisfecho el primero de los elementos para la prosperidad de la acción de repetición, pues se encuentra acreditado que la entidad demandante fue condenada a pagar una suma de dinero a favor de una persona, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo proferido por el demandado.

 

Para acreditar el segundo de los requisitos, esto es, el pago de la condena, la entidad demandada allegó al proceso copia auténtica de la Resolución No. 1643 del 20 de octubre de 1997, proferida por la funcionaria encargada de la Unidad de Personal de la Contraloría Distrital de Bogotá “Por la cual se reconoce una suma de dinero por concepto de salarios, prestaciones y demás emolumentos a favor de MARÍA ESPERANZA GARZÓN MORALES, según fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, Expediente 94-35476.

 

La parte resolutiva del acto administrativo consigna lo siguiente:

 

“ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer a favor de MARÍA ESPERANZA GARZÓN MORALES, identificada con la cédula de ciudadanía número 20.550.656 de Funza (Cundinamarca), la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS CON 63/100 ($34’596.398.63) M/Cte., por concepto de salarios, prestaciones y demás haberes causados y dejados de percibir, una vez descontada la indemnización actualizada reconocida por la Resolución No. 1235 de 1994, según providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, expediente 94-35476, de acuerdo con la parte considerativa de la presente resolución.

 

ARTÍCULO SEGUNDO: El valor anteriormente reconocido deberá ser girado una vez efectuados los descuentos de Ley por valor de OCHOCIENTOS VEINTE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS CON 98/100 ($820.992.98) M/Cte., para un valor neto a pagar de TREINTA Y TRES MILLONE SETECIENTOS SETECIENTOS (SIC) SETENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCO CON 65/100 ($33’775.405.65)M/Cte., a nombre de MARÍA ESPERANZA GARZÓN MORALES, identificada con la cédula de ciudadanía número 20.550.656 expedida en Funza (Cundinamarca) quien es la beneficiaria según la sentencia.

 

“ARTÍCULO TERCERO: Reconocer personería al doctor (…)

 

“ARTÍCULO CUARTO: Consignar al Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital la suma de DOS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($2’430.874,00) M/Cte., por concepto de aportes a cesantías y comisión como se encuentra determinado en la parte considerativa de la presente resolución.

 

“ARTÍCULO QUINTO: Consignar la suma de UN MILLÓN SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS CON 35/100 ($1’662.383,35) M/Cte., al Fondo de Pensiones COLMENA, como aporte patronal para pensión, relacionado con los salarios dejados de percibir por MARÍA ESPERANZA GARZÓN MORALES.

 

“ARTÍCULO SEXTO: De presentarse la circunstancia prevista en el artículo 65 de la Ley 179 del 30 de diciembre de 1994, deposítese el valor neto a pagar establecido en el Artículo Segundo de la presente resolución, en la cuenta de Depósitos Judiciales del Banco Popular a ordenes (sic) del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a favor de MARÍA ESPERANZA GARZÓN MORALES.

 

“ARTÍCULO SÉPTIMO: Contra la presente resolución no procede recurso alguno por tratarse de un acto de ejecución, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo.

 

“ARTÍCULO OCTAVO: La presente resolución se notificará de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo; una vez notificado, se ordenará el archivo del expediente materia de decisión en la Unidad de Personal.

 

“ARTÍCULO NOVENO: Se entregará copia de la presente resolución al interesado, al Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI, al Fondo de Pensiones COLMENA, a la Unidad de Personal para el correspondiente archivo tanto en la Hoja de Vida como en el expediente y a la División Financiera de la Contraloría.

 

“ARTÍCULO DÉCIMO: La presente resolución rige a partir de la fecha de la expedición. (fls. 1 a 20 C. No.2).

 

Asimismo aportó al proceso copia inauténtica de un documento que dice contener la orden de pago No. 2315 del 21 de octubre de 1997, a través de la cual, según se afirma, se da cumplimiento a la Resolución No. 1643 de 1997.

 

Como surge a primera vista, los anteriores documentos carecen de la virtualidad suficiente para efectos de acreditar el segundo elemento objetivo para la prosperidad de las pretensiones.

 

El pago constituye un requisito sine qua non para la prosperidad de la acción de repetición como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia de esta Corporación, por cuanto es este elemento el que legitima a la entidad estatal para instaurar la acción que tiene como finalidad salvaguardar el erario ante el detrimento que sufre por los perjuicios que debe resarcir como consecuencia del actuar de los servidores o ex servidores del Estado[47]; sería un contrasentido repetir por una suma de dinero que no se ha pagado, o lo que es lo mismo, que se pretenda obtener el resarcimiento de un perjuicio que no se ha concretado.

 

La carga de la prueba de tal extremo desde luego corresponde a quien alega el supuesto de hecho – el hecho del pago en este caso-, es decir al demandante, a términos del artículo 177 del C. de P.C., quien debe ceñirse a las normas que rigen la disciplina probatoria para que la misma pueda ser valorada y de esta manera pueda el juzgador efectuar los juicios pertinentes para llegar a una conclusión dentro de lo razonable.

 

Y en ese sentido la primera crítica que debe realizar la Sala es la atinente a la validez de los medios de prueba aportados por la parte demandante para acreditar el pago de la suma por cuyo monto repite.

 

El documento que dice contener la orden de pago de la condena carece de mérito probatorio, pues no cumple con las exigencias establecidas por los artículos 253 y 254 del C. de P.C., para que pueda ser valorado por el juzgador.

 

En efecto, el artículo 253 ibídem preceptúa que los documentos pueden ser allegados al expediente en original o en copia, pero tanto unos como otros deben ser auténticos para que puedan ser valorados por el juez, pues sólo así es posible inferir con certeza el origen y el contenido de los mismos, a efectos de que la parte contra quien se aducen pueda controvertirlos, de manera que los documentos se presumen auténticos en los supuestos establecidos por el artículo 252 del C. de P.C., y las copias son auténticas en los casos previstos por el artículo 254 ibídem. En todo caso la entidad demandante no cumplió ninguna de las exigencias previstas por el ordenamiento para la aportación del medio de prueba.

 

Sobre el valor probatorio de las copias la jurisprudencia constitucional ha señalado[48]:

 

“Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

 

“De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial (Subraya fuera del texto).

 

En consecuencia la copia que dice contener la orden de pago a la cual se ha hecho alusión carece de mérito probatorio, como lo advirtió el señor Procurador Delegado ante esta Corporación y, no obstante, al margen de que no pueda ser valorado, aun cuando se hubiera aportado con total apego a las normas antes señaladas, lo cierto es que la reiterada jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que la orden de pago carece de la virtualidad suficiente para acreditar el supuesto de extinción de la obligación –pago-, que, a su turno, comporta el presupuesto para subrogarse en la misma y poder reclamar la suma de dinero al demandado en la acción de repetición.

 

Sobre el pago, como presupuesto de la acción de repetición ha señalado la Sala:[49]

 

“El artículo 1625[50] del Código Civil establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones dado que toda obligación esta llamada a ser cumplida y por lo tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida[51]. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago[52], modo de extinción de la obligación entendido como la ejecución total de la prestación debida. Es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una  prestación[53] de dar, hacer o no hacer.

 

“Y, respecto de ésta relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.” O sea, que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional.

 

“En otras palabras, el acreedor debe demostrar el surgimiento de la obligación con la prueba del hecho jurídico generador de la misma y el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo que aplicado en el caso en concreto, para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición se materializa en el deber, por parte de una entidad pública de probar el pago efectivo de la  indemnización contenida en una sentencia a la víctima.

 

“Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “…el pago efectivo es la prestación de lo que se debe…” con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem en el que se señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta; se concluye que corresponde a la entidad demostrar el pago, y en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso, que permitan al juez llegar a la veracidad de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por una conciliación aprobada judicialmente.

 

“En materia probatoria, a pesar de la consagración del principio de libertad probatoria y de apreciación conforme a las reglas de la sana crítica, la prueba por excelencia del pago es, de conformidad con nuestro Código Civil, la carta de pago,[54] y en derecho comercial, el recibo[55], documentos que reflejan que la obligación fue satisfecha.[56]”

 

De manera que al margen del mérito probatorio de la copia allegada al proceso, la entidad demandante no podía pretender acreditar el pago con un documento emanado de sus funcionarios y que, además, no da cuenta de que se haya producido el pago efectivo de la condena, pues la orden de pago tan sólo constituye un trámite administrativo que permite viabilizar el desembolso de una suma de dinero con cargo a un rubro presupuestal específico, pero no permite inferir que efectivamente se haya producido el pago a favor del beneficiario de la condena y correlativamente que la entidad se encuentra a paz y salvo por tal concepto.

 

Conforme lo ha expuesto la reiterada jurisprudencia de la Sala, el pago puede acreditarse a través de cualquier medio de prueba, lo esencial es que el elemento de convicción permita inferir que la obligación ha sido efectivamente satisfecha, esto es, que no exista duda alguna en relación con el hecho de que el beneficiario de la condena ha recibido lo adeudado y, a tal efecto, el interesado puede, bien allegar el documento pertinente suscrito por quien recibió el pago en el cual conste tal circunstancia o bien el paz y salvo expedido por el beneficiario o la declaración de éste en el mismo sentido.

 

A este respecto la Sala ha precisado[57]:

 

“Lo anterior, por cuanto quien alega haber efectuado un pago, debe probar plenamente que así fue (art. 1626 Y 1757, C.C.)[58], siendo insuficiente su sola afirmación en tal sentido; conforme lo dispone el C.P.C. (art. 232), en principio la prueba de los pagos realizados debe constar por escrito[59], pero en casos como el presente, no basta que la entidad pública, parte demandante en el proceso, interesada en obtener la condena del demandado, aporte documentos emanados de sus propias dependencias, tales como el acto administrativo de reconocimiento de la obligación, la liquidación de la misma y la orden de pago al acreedor o beneficiario, si en ellos no consta la manifestación expresa de éste sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación.

 

“En las anteriores circunstancias, y ante la ausencia de la prueba del pago efectivo de la indemnización a la que fue judicialmente condenada la entidad demandante, requisito que es fundamental para la prosperidad de las pretensiones, como que es el que habilita a la Administración para repetir en contra de sus funcionarios o ex funcionarios, resulta imposible acceder a las mismas (…)”.[60]

 

En el mismo sentido se pronunció la Sala en reciente sentencia del 8 de julio de 2009[61]:

 

“…En relación con el caso concreto es necesario resaltar, tal y como se expuso en sentencia proferida por la Sala el 1º de octubre de 2008[62], que si la responsabilidad cuya declaratoria se pretende se deriva directamente del pago de una condena judicial por parte la entidad pública por razón de la actuación dolosa o gravemente culposa de los demandados, lo mínimo que se debe acreditar es la realización efectiva de dicho pago, para lo cual se requiere una constancia de la cancelación de la indemnización que hubiere emanado de la beneficiaria y/o acreedora que hubiere recibido dicho pago, constancia que, como se anotó, debe ser allegada en original y de serlo en copia debe reunir los requisitos del artículo 254 íbidem para ser auténtica o en su defecto se debe adelantar el trámite de reconocimiento, pues dicha prueba constituye el elemento determinante para la procedencia de esta clase de acciones, dado que el pago concreta el daño que da origen a la acción”.

 

Conforme a las anteriores consideraciones, resulta evidente que el único medio de prueba que fue allegado al proceso para acreditar el pago y que resulta susceptible de valoración por parte del juez es la Resolución No. 1643 del 20 de octubre de 1997, cuyo contenido, como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, no prueba más allá que el hecho de haberse adelantado una actuación administrativa tendiente a reconocer una obligación a cargo de la entidad, pero carece de la virtualidad suficiente para acreditar el pago mismo de la obligación dineraria, cuyo reembolso se pretende.

 

En relación con la eficacia probatoria de este tipo de acto, la Sala ha señalado[63]:

 

“…Aplicadas las reflexiones que anteceden al sub examine, se puntualiza que los documentos aportados, esto es, la relación de pagos por ventanilla hechos por la entidad y la certificación de fecha 8 de mayo de 2006, expedida por el profesional especializado con funciones de Tesorero del instituto Nacional de Vías en la que se señala que el Director Nacional del INVIAS emitió la resolución número 001276 de abril 5 de 2004 por medio de la cual se ordenaba unos pagos, no constituyen por sí solos pruebas idóneas a partir de las cuales se pueda deducir que existió el pago, toda vez que no se allegó junto con ellas un recibo, consignación, paz y salvo o comprobante de egreso o cualquier documento que demuestre que la cancelación efectivamente se produjo, razón por la cual no se logró acreditar que se hubiera realizado el pago efectivo y, por ende, el detrimento patrimonial para la entidad.

 

En efecto, de una parte, si bien la resolución que ordena el pago la cual consta en la ya mencionada certificación, acredita uno de los pasos que debe realizar la Administración en orden a cumplir con la indemnización a que fue condenado, no es prueba de la realización del pago efectivo de la totalidad de la suma de dinero adeudada a los beneficiarios de la misma. Y, por otra, la mera relación de pagos hechos por ventanilla en la entidad a acreedores, que emite el deudor aseverando que realizó el pago, no es prueba idónea y suficiente del mismo, dado que en esos eventos se carece de la constancia de recibo, consignación, paz y salvo, o comprobante de egreso o cualquier documento que demuestre que el beneficiario de la indemnización recibió efectivamente su valor, o la declaración o manifestación de éste respecto de que realmente le fue cancelado el valor de la misma.

 

Por ello, la Sala insiste en que“...los documentos provenientes del propio deudor afirmando haber realizado el pago, no constituyen prueba suficiente para acreditarlo, máxime si se tiene en consideración la trascendencia que reviste el pago efectivo y total -no sólo como presupuesto material de la sentencia estimatoria, sino, incluso, para los efectos mismos de computar el término de caducidad-, cuando se trata de instaurar una acción de repetición, buscando real y seriamente la prosperidad de las pretensiones esgrimidas en la demanda.” [64]

 

De todo lo anterior se concluye que la parte demandante dejó completamente huérfano de prueba el segundo requisito objetivo para la prosperidad de la acción de repetición, incumpliendo así la carga procesal de acreditar los supuestos de hecho de la demanda referidos al pago, por consiguiente, debe soportar los efectos jurídicos de la omisión en tal sentido, de manera que la Sala se abstendrá de seguir estudiando los demás fundamentos del recurso y los demás elementos estructurales requeridos para el éxito de las pretensiones.

 

La sentencia de primera instancia se revocará y, en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda.

 

VIII) No se condenará en costas a la parte vencida, por cuanto la conducta de procesal no se enmarca dentro de las previsiones contenidas por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

 

F A L L A:

 

 

PRIMERO.- REVÓCASE en su integridad la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sub Sección “B”, el día 4 de octubre de 2006, por las razones expuestas en la parte motiva.

 

 

SEGUNDO.- Niéganse las pretensiones de la demanda.

 

 

TERCERO.- En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Presidenta de la Sala

Con salvamento de voto

 

 

 

 

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ                             ENRIQUE GIL BOTERO

                                                                                Con aclaración de voto

 

 

 

 

    MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

 

 

 

 

ACLARACION DE VOTO DEL DOCTOR ENRIQUE GIL BOTERO

 

 

ACCION DE REPETICION - Prueba del pago

 

Si bien coincido en que en este caso, el documento de la prueba del pago, obra en copia simple sin autenticar, y por ello no hay mérito para condenar, no estoy de acuerdo con las afirmaciones respecto a que: “La entidad demandante no podía pretender acreditar el pago con un documento emanado de sus funcionarios”. Yo creo que sí, por ejemplo el certificado del tesorero de la entidad, o si es un documento público expedido, desde luego, por un funcionario público.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

 

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

 

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 25000-23-26-000-1999-02563-02(36489)

 

Actor: CONTRALORIA DISTRITAL DE BOGOTA

 

Demandado: CARLOS ARIEL SANCHEZ TORRES

 

 

 

 

Con el acostumbrado respeto por la Corporación, procedo a señalar el motivo por el cual si bien comparto la decisión adoptada el 25 de marzo de 2010, aclaro mi voto en relación con el siguiente aspecto de la citada providencia.

 

Si bien coincido en que en este caso, el documento de la prueba del pago, obra en copia simple sin autenticar (folios 73 y74 de la providencia), y por ello no hay mérito para condenar, no estoy de acuerdo con las afirmaciones respecto a que: “La entidad demandante no podía pretender acreditar el pago con un documento emanado de sus funcionarios” (folio 76 de la providencia). Yo creo que si, por ejemplo el certificado del tesorero de la entidad, o si es un documento público expedido, desde luego, por un funcionario público. Así lo ha reconocido la Sala en jurisprudencia reciente:

 

“Se encuentra establecido el pago de la obligación, como quiera que la certificación expedida por la Tesorera Principal del Ministerio de Defensa, constituye un documento público, vinculante, que contiene y refleja la propia manifestación de voluntad de la entidad condenada (Ejército Nacional), en el sentido de hacer constar el cumplimiento de la condena. Así mismo, reposa en el proceso copia auténtica del de paz y salvo suscrito por José González Ramírez, persona esta última que recibió el valor de la condena en nombre y representación del mandatario judicial de los demandantes de los respectivos procesos acumulados de reparación directa, esto es, el abogado Javier Leonidas Villegas Posada, según los documentos que fueron aportados en copia auténtica por parte del Ministerio de Defensa y que reposan en sus archivos según lo hace constar la Coordinadora del Grupo Contencioso de esa entidad en oficio No. 09-90762 del 16 de octubre de 2009.

 

“Acreditada la existencia de la condena y su consecuencial pago, por parte de la entidad demandante, aborda la Sala el análisis del último requisito de procedencia de la acción de repetición, esto es, que el comportamiento del servidor, ex funcionario o agente estatal que dio origen a la condena y a su cancelación, haya sido doloso o gravemente culposo”[65].

 

 

 

Atentamente,

 

 

 

ENRIQUE GIL BOTERO

Fecha ut supra

 

 

 

 

 

 

 

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DE LA DOCTORA RUTH STELLA CORREA PALACIO

 

NULIDAD PROCESAL INSANEABLE - Revivir un proceso legalmente terminado. Falta de impugnación de la sentencia

 

Me aparté de la decisión adoptada por la mayoría, por cuanto las irregularidades que condujeron a la concesión y admisión del recurso de apelación, y de las cuales da cuenta esa sentencia, son de tal entidad, que conllevan la estructuración de una causal de nulidad insaneable, y así debió declararlo la sala, como lo propuse en la discusión del proyecto. En efecto, la misma sentencia en relación con la cual presento este voto particular da cuenta de que la sentencia apelada, esto es aquella que condenó al demandado en acción de repetición, fue proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de octubre de 2006, notificada por edicto fijado el día 22 de noviembre siguiente y desfijado el 24 del mismo mes y año, sin que hubiera sido objeto de impugnación. Que después de su ejecutoria, certificada en varias oportunidades, la parte demandada, un año y tres meses después, mediante escritos presentados ante el a quo el 27 de febrero y el 3 de marzo de 2008, planteó la nulidad de lo actuado después de proferida la sentencia y con ocasión de su notificación, porque ésta no se le notificó personalmente al señor agente del Ministerio Público, incidente decidido mediante auto de 28 de mayo de 2008, que declaró la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la desfijación del edicto y dispuso nuevamente su notificación por edicto. Como corresponde, la sentencia en aparte que comparto, reprochó la actuación del a quo, en tanto declaró esa nulidad. En términos perentorios expresó que era evidente “… para la Sala que la actuación del tribunal fue equivocada por completo, pues la ausencia de notificación personal de la sentencia al señor Agente del Ministerio Público no generaba automáticamente la nulidad de las actuaciones procesales que de la providencia cuyo notificación fue omitida dependieran, conforme lo dispone el inciso segundo del numeral 9 del artículo 140 del C. de P. C., menos aún carecía de la virtualidad suficiente para viciar de nulidad todo lo actuado con posterioridad a la desfijación del edicto…” Recalcó la Sala que el “el Tribunal erradamente declaró la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la desfijación del edicto” y a renglón seguido, a pesar de ese reproche, concluye que tal declaración condujo a que comenzara a correr nuevamente el tiempo de ejecutoria de la sentencia para las partes, efecto jurídico que entiende surtió la nulidad declarada, esto es el reinicio del conteo para la ejecutoria de la sentencia en relación con las partes. La reflexión que antecede llevó a la mayoría igualmente a la conclusión de que la nulidad así declarada le permitió a las partes ejercitar “válidamente” todos los actos procesales que el ordenamiento jurídico prevé para esta etapa procesal, particularmente la interposición del recurso de apelación en junio de 2008, contra la sentencia proferida en noviembre de 2006.

 

NULIDAD PROCESAL INSANEABLE - Revivir un proceso legalmente terminado / NULIDAD INSANEABLE - Declaratoria de oficio

 

En otras palabras la Sala adquirió competencia para conocer en segunda instancia de este proceso, con fundamento en una actuación abiertamente irregular del Tribunal, a la que le otorgó  validez con el argumento de que las decisiones que contenían tal irregularidad estaban en firme, conclusión que desconoce la naturaleza de insaneable de la nulidad que pesaba sobre lo actuado en el proceso a partir de febrero de 2008, cuando este estaba legalmente terminado desde noviembre de 2006. Irregularidad que consistió en revivir un proceso legalmente terminado, so pretexto de declarar una nulidad que uno no existía y dos, no tenía porque beneficiar a las partes del proceso, dado que la ausencia de notificación de la sentencia se alegó en relación con el agente del ministerio público y no por parte de éste, sino del demandado, como lo reconoce la misma providencia de la que me separo. La actuación procesal que debió seguir la sala en los términos del artículo 144 del Código de Procedimiento civil, fue declarar de oficio, como ordena la norma en comento, la nulidad de todo lo actuado a partir del memorial presentado en febrero de 2008 por estructurarse la causal de nulidad consagrada en el numeral 3 del artículo 140 de la codificación citada. Cabe recordar que el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil en el numeral 3º, establece que el proceso es nulo en todo o en parte, cuando se revive un proceso legalmente concluido. Igualmente el artículo 144 inciso final le da a esa causal de nulidad la connotación de insaneable en tanto dispone que no podrán sanearse las nulidades de los incisos 3 y 4 del artículo 140, así como las provenientes de falta de jurisdicción o de competencia funcional. Y el artículo 145 perentoriamente establece el deber del juez, antes de dictar sentencia, de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe, sin que la ejecutoria de las providencias en las que consten las irregularidades que estructuran tal nulidades, se constituya en obstáculo para el cumplimiento de ese deber. La mayoría en la providencia de la que disiento, ni siquiera se ocupo del contenido de estos mandatos perentorios, y en cambio, la decisión fue avalar lo indebidamente actuado por el tribunal y por el demandado, esto es un trámite viciado de nulidad insaneable, aval que se sustentó con el argumento de que como las providencias que se profirieron en ese trámite irregular adquirieron firmeza, entonces la ejecutoria de la sentencia proferida en noviembre de 2006 (y que desde aquella época se encontraba ejecutoriada) apenas se dio en el año 2008 y el recurso de apelación interpuesto el 11 de junio de 2008 fue oportuno, deduciendo así la validez de las actuaciones fundadas en otra afectada de invalidez por haberse producido con ocasión de una nulidad insaneable. En conclusión, la Sala a pesar de la existencia de la causal de nulidad insaneable, revivir un proceso legalmente terminado, continuó adelante con ese  trámite no obstante su afectación por esa nulidad y revocó una sentencia que se encontraba ejecutoriada, en la que se había condenado al demandado a favor del Estado y que hacia parte de un proceso legalmente terminado.

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

 

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

 

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 25000-23-26-000-1999-02563-02(36489)

 

Actor: CONTRALORIA DISTRITAL DE BOGOTA

 

Demandado: CARLOS ARIEL SANCHEZ TORRES

 

 

Referencia: REPETICION

 

 

SALVAMENTO DE VOTO

 

 

Con todo comedimiento por la Sala, me permito explicar mi disentimiento con la sentencia de 8 de julio de 2009 proferida por esta Sección, mediante la cual se revocó aquella proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 4 de octubre de 2006, que había declarado la responsabilidad del demandado en repetición, y en su lugar, negó las súplicas de la demanda.

 

Me aparté de la decisión adoptada por la mayoría, por cuanto las irregularidades que condujeron a la concesión y admisión del recurso de apelación, y de las cuales da cuenta esa sentencia, son de tal entidad, que conllevan la estructuración de una causal de nulidad insaneable, y así debió declararlo la sala, como lo propuse en la discusión del proyecto.

 

En efecto, la misma sentencia en relación con la cual presento este voto particular da cuenta de que la sentencia apelada, esto es aquella que condenó al demandado en acción de repetición, fue proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de octubre de 2006, notificada por edicto fijado el día 22 de noviembre siguiente y desfijado el 24 del mismo mes y año, sin que hubiera sido objeto de impugnación. Que después de su ejecutoria, certificada en varias oportunidades, la parte demandada, un año y tres meses después, mediante escritos presentados ante el a quo el 27 de febrero y el 3 de marzo de 2008, planteó la nulidad de lo actuado después de proferida la sentencia y con ocasión de su notificación, porque ésta no se le notificó personalmente al señor agente del Ministerio Público, incidente decidido mediante auto de 28 de mayo de 2008, que declaró la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la desfijación del edicto y dispuso nuevamente su notificación por edicto.

 

Como corresponde, la sentencia en aparte que comparto, reprochó la actuación del a quo, en tanto declaró esa nulidad. En términos perentorios expresó que era evidente “… para la Sala que la actuación del tribunal fue equivocada por completo, pues la ausencia de notificación personal de la sentencia al señor Agente del Ministerio Público no generaba automáticamente la nulidad de las actuaciones procesales que de la providencia cuyo notificación fue omitida dependieran, conforme lo dispone el inciso segundo del numeral 9 del artículo 140 del C. de P. C., menos aún carecía de la virtualidad suficiente para viciar de nulidad todo lo actuado con posterioridad a la desfijación del edicto…”

 

Recalcó la Sala que el “el Tribunal erradamente declaró la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la desfijación del edicto” y a renglón seguido, a pesar de ese reproche, concluye que tal declaración condujo a que comenzara a correr nuevamente el tiempo de ejecutoria de la sentencia para las partes, efecto jurídico que entiende surtió la nulidad declarada, esto es el reinicio del conteo para la ejecutoria de la sentencia en relación con las partes.

 

La reflexión que antecede llevó a la mayoría igualmente a la conclusión de que la nulidad así declarada le permitió a las partes ejercitar “válidamente” todos los actos procesales que el ordenamiento jurídico prevé para esta etapa procesal, particularmente la interposición del recurso de apelación en junio de 2008, contra la sentencia proferida en noviembre de 2006. Conclusión que se sustenta con el siguiente argumento:

 

“La providencia que declaró la nulidad de lo actuado a partir de la desfijación del edicto fue notificada por el Tribunal por anotación en estado del día 4 de junio de 2008, de manera que el término de ejecutoria de este auto corrió del 5 de junio al 9 de junio del mismo año, sin que ninguna de las partes o el señor Agente del Ministerio Público interpusiera recurso alguno, de manera que la providencia cobró fuerza ejecutoria y, por consiguiente, a partir del día siguiente, esto es, del día 10 de junio y hasta el 12 de junio de 2008, corrió el término de ejecutoria de la sentencia del 4 de octubre de 2006. El señor apoderado de la parte demandada interpuso el recurso de apelación el día 11 de junio de 2008, es decir, dentro del término de ejecutoria de la sentencia conforme a las anotaciones precedentes y, por consiguiente, la concesión del recurso resultaba procedente.”

 

En otras palabras la Sala adquirió competencia para conocer en segunda instancia de este proceso, con fundamento en una actuación abiertamente irregular del Tribunal, a la que le otorgó  validez con el argumento de que las decisiones que contenían tal irregularidad estaban en firme, conclusión que desconoce la naturaleza de insaneable de la nulidad que pesaba sobre lo actuado en el proceso a partir de febrero de 2008, cuando este estaba legalmente terminado desde noviembre de 2006. Irregularidad que consistió en revivir un proceso legalmente terminado, so pretexto de declarar una nulidad que uno no existía y dos, no tenía porque beneficiar a las partes del proceso, dado que la ausencia de notificación de la sentencia se alegó en relación con el agente del ministerio público y no por parte de éste, sino del demandado, como lo reconoce la misma providencia de la que me separo.

 

La actuación procesal que debió seguir la sala en los términos del artículo 144 del Código de Procedimiento civil, fue declarar de oficio, como ordena la norma en comento, la nulidad de todo lo actuado a partir del memorial presentado en febrero de 2008 por estructurarse la causal de nulidad consagrada en el numeral 3 del artículo 140 de la codificación citada.

 

Cabe recordar que el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil en el numeral 3º, establece que el proceso es nulo en todo o en parte, cuando se revive un proceso legalmente concluido.

 

Igualmente el artículo 144 inciso final le da a esa causal de nulidad la connotación de insaneable en tanto dispone que no podrán sanearse las nulidades de los incisos 3 y 4 del artículo 140, así como las provenientes de falta de jurisdicción o de competencia funcional.

 

Y el artículo 145 perentoriamente establece el deber del juez, antes de dictar sentencia, de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe, sin que la ejecutoria de las providencias en las que consten las irregularidades que estructuran tal nulidades, se constituya en obstáculo para el cumplimiento de ese deber.

 

La mayoría en la providencia de la que disiento, ni siquiera se ocupo del contenido de estos mandatos perentorios, y en cambio, la decisión fue avalar lo indebidamente actuado por el tribunal y por el demandado, esto es un trámite viciado de nulidad insaneable, aval que se sustentó con el argumento de que como las providencias que se profirieron en ese trámite irregular adquirieron firmeza, entonces la ejecutoria de la sentencia proferida en noviembre de 2006 (y que desde aquella época se encontraba ejecutoriada) apenas se dio en el año 2008 y el recurso de apelación interpuesto el 11 de junio de 2008 fue oportuno, deduciendo así la validez de las actuaciones fundadas en otra afectada de invalidez por haberse producido con ocasión de una nulidad insaneable.

 

En conclusión, la Sala a pesar de la existencia de la causal de nulidad insaneable, revivir un proceso legalmente terminado, continuó adelante con ese  trámite no obstante su afectación por esa nulidad y revocó una sentencia que se encontraba ejecutoriada, en la que se había condenado al demandado a favor del Estado y que hacia parte de un proceso legalmente terminado.

 

En este sentido dejo presentado mi salvamento de voto.

 

Fecha ut supra.

 

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Art. 2. Son fines esenciales del Estado: Servir a la comunidad, promover la prosperidad general, y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

[2] Art. 6.- Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

[3] Art. 90.- El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.

[4] Art. 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley.

[5] Art. 124. La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.

[6] Art. 20.- Los particulares no son responsables ante la autoridades sino por infracción de la Constitución y de las leyes. Los funcionarios públicos lo son por la misma causa y por extralimitación de funciones, o por omisión en el ejercicio de éstas”

[7] Art. 51.- Las leyes determinarán la responsabilidad a que quedan sometidos los funcionarios públicos de todas clases que atenten contra los derechos garantizados en este título.

[8] Art. 62.- La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y el modo de hacerla efectiva.

[9] Sentencia de la Sección Tercera de 16 de octubre de 2007. . Expediente 24.416 C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[10] Artículos 290 y 290 del Decreto-ley 222 de 1983.

[11] Artículo 77 del C.C.A.

[12] Artículo 78 del C.C.A.

[13] Decreto 1222 de 1.986, Art. 235

[14] Decreto 1333 de 1.986, Art. 102

[15] Ley 80 de 1993, Art. 54, derogado por el artículo 30 de la ley 678 de 2001. La norma derogada introdujo por primera vez en el ordenamiento el concepto “acción de repetición”.

[16] Ley 136 de 1994, Art.5º.

[17] Ley 270 de 1996, Arts 71 a 74.

[18] Ley 446 de 1998, Artículos 31, 42 numeral 8, 44 numeral 9.

[19] La ley fue promulgada en el diario oficial No. 44.509 de 4 de agosto de 2001.

[20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007- Exp.24.953.

[21] 15 de octubre de 1999. (fl. 17 C. No.1).

[22] Artículo 10 de la ley 678 de 2001.

[23] Artículo 18. Atribuciones de las secciones: Las secciones tendrán las siguientes funciones:

(…)

Sección Tercera: Le corresponde el conocimiento de los siguientes procesos:

(…)

5. Los procesos de reparación directa por hechos, omisiones u operaciones administrativas a que se refieren el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo y el inciso 3º del artículo 35 de la Ley 30 de 1988.

[24] Artículo 52 Código de Régimen Político y Municipal, Ley 4 de 1913.

[25] Aun cuando existen muchos supuesto hipotéticos que la ley contempla a tal efecto, se hace especial énfasis a las excepciones consagradas por el artículo 53 del Código de Régimen Político y Municipal, ley 4 de 1913.

[26] Corte Suprema de Justicia, Sentencia 072 del 20 de abril de 2001, expediente 5883.

[27] Corte Constitucional, sentencia C-147 de 1997.

[28] Artículo 14 del Código Civil, cuyo texto consagra: “Leyes de interpretación. Las leyes que se limitan a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en estas; pero no se afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.

[29] Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casación 038 de 2008, Exp. 11001-31-03-031-1999-01475-01, citando apartes de la sentencia 072 del 20 de abril de 2001 de la misma Corporación.

[30] Artículo 6 del Código de Procedimiento Civil – Modificado. Ley 794 de 2003, art. 2. Las normas procesales son de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o por los particulares, salvo autorización expresa de la ley.

Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo, se tendrán por no escritas.

[31] Debe anotarse que para la fecha de interposición de la demanda, es decir, al 15 de octubre de 1999, se tramitaban en dos instancias los procesos de reparación directa y, de acuerdo con lo expuesto, las acciones de repetición cuya cuantía del proceso fuera superior a $18.850.000.oo y la cuantía en el caso específico superaba los $34.000.000.oo

[32] En este sentido define el principio de la perpetuatio jurisdictionis el tratadista DEVIS Echandía Hernando, citando a la De la Plaza, en su obra Teoría General del Proceso. Editorial Universidad, págs 143 y ss.

[33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; Auto del 2 de marzo de 2006. Radicación número: 52001-23-31-000-2001-00106-01(32358). Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. En el mismo sentido auto del 2 de marzo de 2006 Radicación número: 63001-23-31-000-2002-00502-01(32309), entre otros.

[34] Hernando Devis Echandía .Compendio de Derecho Procesal Tomo I . Pág. 136. Biblioteca Jurídica Dike. Duodécima Edición.

[35] Salvo las excepciones consagradas por el mismo artículo 7º de la ley 678 de 2001, según las cuales existe algunas acciones de repetición que por el factor subjetivo deben ser tramitadas y decididas en única instancia por el Consejo de Estado.

[36] Consejo de Estado. Sala Plena Contenciosa. Auto de diciembre 11 de 2007, expediente No. 11001-03-15-000-2007-00433-00(C). Consejero Ponente doctor Mauricio Torres Cuervo.

 

[37] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 21 de abril de 2009, Radicación número: 25000-23-26-000-2001-02061-01(IJ), Consejero Ponente doctor Mauricio Fajardo Gómez.

[38] Para determinar la cuantía en las acciones de repetición, ver el parágrafo del artículo 11 de la Ley 678 de 2001.

[39] Léase Ley 446 de 1998, Ley 954 de 2005 y la entrada en funcionamiento de los Juzgados Administrativos.

[40] Para el tratadista Hernando Devis Echandía en su libro Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso" Tomo I,, “la capacidad para ser parte en un proceso, significa ser sujeto de la relación jurídica procesal, es decir, actuar como demandante, demandado, sindicado, interviniente, etc.. En consecuencia, toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso, artículo 44 del C. de P.C.”. En el sentido ver: GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, Tomo I. Instituto de Estudios Políticos de Madrid, impreso por Graficas Hergon.

[41] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 12 de agosto de 2003; Radicación número: 11001-03-15-000-2003-00330-01(S-330).

[42] Normas que se hallaban vigentes para la fecha de interposición de la demanda y que posteriormente fueron derogadas algunas de sus disposiciones por el Decreto Ley 267 de 2000.

[43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; auto del 7 de marzo de 2002; Radicación número: 2500225000-23-25-000-1999-0807-01(1494-01).

 

[44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 23 de noviembre de 2005, Consejero Ponente doctor Ramiro Saavedra Becerra. Radicación número: 20001-23-31-000-1997-03311-01(15745), entre otras providencias.

 

 

[45] Ibídem.

[46] Aunque debe anotarse que incluso antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, la jurisprudencia de esta Corporación entendió que la repetición es procedente en eventos distintos a la condena por decisión judicial, como sucede por vía de ejemplo cuando la erogación se produce como consecuencia de una conciliación, pues la finalidad de la acción es propender por la defensa del patrimonio público. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 9 de diciembre de 1993, Expediente 7818 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 27 de febrero de 1997, Expediente 12.679, C.P.: Ricardo Hoyos Duque; y Sentencia del 22 de octubre de 1997, Expediente 13.977, C.P.: Daniel Suárez Hernández.

[47] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; Sentencia del 11 de febrero de 2009, Consejero Ponente doctor Ramiro Saavedra Becerra, Radicación número: 15001-23-31-000-1995-04677-01(16458).

[48] Corte Constitucional, Sentencia C-023 del 11 de febrero de 1998.

[49] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de diciembre de 2006, Radicación No. 25000232600020000145401 (28.238), Actor: Nación - Ministerio de Defensa Nacional, Demandado: Juan Pablo Melo Ospina, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

 

[50] Artículo 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.

Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:

1) Por la solución o pago efectivo

2) Por la novación

3) Por la transacción

4) Por la remisión

5) Por la compensación

6) Por la confusión

7) Por la pérdida de la cosa que se debe

8) Por la declaración de nulidad o por la rescisión

9) Por el evento de la condición resolutoria

10) Por la prescripción.

(...)

 

[51] Entendiéndose que la ejecución de la prestación debida – pago- no es la única forma de extinción de la obligación pero si es la que encierra una mayor relevancia, dado que existen otros modos que tienen como finalidad finiquitar la obligación como la novación, la transacción, la remisión etc.

[52] Artículo 1626 del Código Civil. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.

 

[53] HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Bogotá, 2002.

 

[54] Artículos 1628, 1653, 1654 y 1669 del Código Civil.

[55] Artículos 877 y 1163 del Código de Comercio.

[56] El Inciso segundo del artículo 232 del Código de Procedimiento Civil, señala que “Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión.”

 

[57] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; Sentencia del 11 de febrero de 2010, Consejo Ponente doctor Ramiro Saavedra Becerra. Radicación número: 15001-23-31-000-1995-04677-01(16458)

[58] Art. 1626: “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe”.

Art. 1757: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”.

[59] Art. 232: “(…) Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión”

[60]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 27 de noviembre de 2006. Expediente 29.002. Consejero Ponente doctor Ramiro Saavedra Becerra.

[61] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 8 de julio de 2009, Consejo Ponente doctor Mauricio Fajardo Gómez. Radicación número: 11001-03-26-000-2002-00006-01(22120).

[62] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia proferida el 1º de octubre de 2008, Consejero Ponente doctor Mauricio Fajardo Gómez. Expediente 22.613

[63] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de julio de 2009, Consejera Ponente doctora Ruth Stella Correa Palacio. Radicación número: 52001-23-31-000-2006-00823-01 (35.355).

[64] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 16887, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

 

[65] Consejo de Estado, Sentencia de 11 de noviembre de 2009, expediente: 35.529, actor, Ministerio de Defensa, consejero ponente: Enrique Gil Botero.