11001-03-15-000-2009-00483-00(AC) Sección 1 2009 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION PRIMERA

 

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

 

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 11001-03-15-000-2009-00483-00(AC)

 

Actor: JORGE ISAAC NOGUERA BOLAÑO

 

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION QUINTA

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

El ciudadano JORGE ISAAC NOGUERA BOLAÑO, obrando en su propio nombre, en ejercicio de la acción de tutela, presentó demanda contra la Sección Quinta del Consejo de Estado, por estimar que se le violaron los derechos constitucionales consagrados en los artículos 3°, 4°, 29, 40, 103, 228 y 258 de la Constitución Política, al proferir la sentencia de 27 de marzo de 2009, dentro de la  acción electoral radicada bajo el núm. 2007-00523, que promoviera el señor Rafael Alejandro Martínez contra la elección de los Concejales del Distrito de Santa Marta, para el período 2008-2011, decisión que, a su juicio, constituye vía de hecho.

I.- LA SOLICITUD

 

 

 

El actor incoa la tutela con la finalidad de que se le amparen los derechos constitucionales consagrados en los artículos 3°, 4°, 29, 40, 103, 228 y 258 de la Constitución Política y, en consecuencia, se revoque el fallo de 27 de marzo de 2009 y, en su lugar, se ordene a la Sección Quinta del Consejo de Estado, dictar nueva sentencia, en la que se computen los votos de las mesas 2, 7, 8, 9, 10, 12, 14, 16, 17, 18, 19, 26, 27 y 32 de la Zona 1, Puesto 2, del Colegio Jacqueline Kennedy, las que no fueron incluidas en la providencia controvertida, y se le elija Concejal de Santa Marta.

 

Fundamenta las violaciones enunciadas, en síntesis, así:

 

1°: Manifiesta que el día 28 de octubre de 2007, se realizaron las elecciones populares a las distintas Corporaciones, como en efecto lo fue para el Concejo del Distrito de Santa Marta.

 

2°: Agrega que la Comisión Escrutadora Auxiliar, Zona 1, Puesto 2, mediante Resoluciones núms. 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31, presentaron desacuerdo en torno a la exclusión o no del cómputo de votos de las mesas 7, 8, 9, 10, 12, 14, 16, 17, 18, 19, 26, 27 y 32, por haber sido entregados los pliegos electorales de dichas mesas en forma extemporánea, sin permitir la interposición del recurso de apelación frente a dichos actos administrativos, violando de esta manera el artículo 29 Constitucional.

 

3°: Indica que fue candidato al Concejo del Distrito de Santa Marta, inscrito por el Movimiento Alas Equipo Colombia, siendo el núm. 48 en la lista.

 

4°: Afirma que fue admitido como tercero interviniente en la demanda presentada por el también candidato al Concejo de Santa Marta, Orlando José Cardiles Hernández, ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, Corporación que mediante fallo de 21 de agosto de 2008, declaró la nulidad, entre otras, de la Resolución núm. 13 de 16 de noviembre de 2007, que había excluido las mesas de votación 2, 7, 9, 10, 12, 14, 16, 17, 18, 19, 26, 27 y 32 de la Zona 01, Puesto 02.

 

5°: Señala que dicha decisión fue apelada ante la Sección Quinta del Consejo de Estado, quien el 27 de marzo del año en curso profirió fallo revocando algunos de los numerales de la providencia de primera instancia, entre ellos, la de la inclusión de las mesas antes relacionadas.

 

6°: Expresa que con la providencia controvertida, se le vulneró el derecho de elegir y ser elegido, lo cual no puede ser desconocido por simples errores de procedimiento en la recepción de los documentos y transmisión de datos electorales; y que el sufragio al ser lo sustancial y fundamental de la democracia, debe primar sobre cualquier ritualidad.

 

7°: Destaca que las votaciones actualmente se realizan en recintos cerrados con vigilancia policiva, bajo la supervisión del Ministerio Público, en puesto de votación donde se encuentra permanentemente un Delegado de la Registraduría o de la Organización Electoral, encargados de supervisar el proceso y recibir los pliegos, lo que imposibilita una afrenta a la pureza del sufragio, que es a la postre el bien jurídico que pretendía tutelar la figura de la extemporaneidad.

 

8°: Anota que la culpa del atraso en el caso sub examine residió en manos de los jurados de votación, quienes por su desidia, hambre, cansancio y mala iluminación del sitio de conteo, tuvieron que entregar los pliegos electorales después de las once de la noche, hora reglamentaria para la entrega de los documentos electorales.

 

9°: Considera que lo anterior pone de manifiesto que en dicha situación nada tuvo que ver el elector o el elegido, por lo que debió o debería hacer la Organización Electoral en el futuro, es que llegada la hora final -11:00 p.m.- de entrega de los pliegos electorales, sin que los jurados de votación hayan terminado de escrutar las mesas de votación, deben suspender el escrutinio, colocar los pliegos electorales en las bolsas, sellarlas y continuar  al día siguiente dicha labor, delante de todos las autoridades civiles y militares, pero nunca anular los votos, dado que es la expresión democrática del pueblo. 

 

 

II.- TRAMITE DE LA ACCIÓN.

 

II.1. Mediante proveído de 19 de mayo de 2009 se ordenó admitir la solicitud de tutela y se dispuso notificar a los Magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado y por tener interés directo en las resultas del proceso a los señores Rafael Alejandro Martínez, Rafael Eduardo Pacheco de León, Edinson Enrique González Escobar, Edgardo Plutarco Vives Gutiérrez, William Antonio Retamozo Chávez, Emilio Alberto Martínez Orozco, Orlando Cardiles Hernández, Hernán Gabriel Arrieta Cruz y Julio Cesar Zawady Barco, demandantes dentro de la acción electoral acumulada en comento. Así mismo, a los señores Luís Miguel Gómez Cotes, Romualdo de Jesús Macías Sobrino, Jorge Rafael Linero Santodomingo, Reinaldo Paternostro Orozco, Iván Darío Saravia Caballero, Zalua Karina Chicre López, Carlos Mario Sánchez Fernández, Jaison Eljadue Herrera, Juan Carlos Palacio Salas, Alberto Javier Cotes Mora, Silvia Leopoldina Palacio de Méndez, Amed Zawady Leal, Carmen Patricia Caicedo Omar, Antonio José Peralta Silvera, Adolfo María Gómez Ceballos, Julio Manuel Carbono Diazgranados, José Manuel Mozo Blanco, Aníbal Rafael Charris Pizarro, Milton Isaac Piña Arrieta, parte demandada en el citado proceso.

 

II.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

 

 

La Magistrada ponente de la sentencia objeto de tutela, manifiesta que el defecto sustantivo respecto de lo dispuesto en el artículo 144 del Código Electoral no existe, debido a que se probó y nadie lo discutió, que la documentación electoral de las mesas de la Zona 01, Puesto 02 –Escuela Jackeline Kennedy-, fue entregada por los jurados con posterioridad al plazo previsto en el citado artículo, esto es, luego de las 11:00 p.m.

 

Agrega que habiéndose acreditado ese supuesto de hecho, lo que hizo la Sala al examinar la legalidad de la Resolución núm. 13 de 2007, fue establecer la adecuación de ese supuesto a los dictados del ya citado artículo 144 del C.E., lo cual armonizaba perfectamente por tratarse de una situación objetiva, que en realidad no demandaba hacer mayores consideraciones puesto que lo exigido era la acreditación de que la entrega había ocurrido más allá del plazo establecido.

 

Anota que es cierto que dicha disposición prevé algunas causales que justifican esa entrega extemporánea y que darían pie a que los votos allí depositados fueran contabilizados en el escrutinio, como son la violencia, la fuerza mayor o el caso fortuito, e incluso la imputabilidad de los hechos a los funcionarios encargados de recibir los pliegos electorales; pero que sin embargo, lo que determinó el sentido de la decisión no fue la comprensión que la Sala tuvo sobre cada uno de esos ítems, sino la valoración que hizo de las pruebas recabadas respecto esos hechos, pues pudo establecerse, contrario a como lo había hecho el Tribunal en el fallo apelado, que la entrega inoportuna de los documentos electorales no obedeció a hechos imputables a la Delegada de la Registraduría para ese puesto de votación, ni a la violencia, ni fuerza mayor o caso fortuito, sino al desorden generado por algunos jurados de votación, que en lugar de adelantar el escrutinio de la mesa se dedicaron a quejarse por ciertos factores que, según ellos, les impedían cumplir su cometido.

 

Expresa que frente a la providencia aquí controvertida ya se había instaurado acción de tutela, de la cual conoció la señora Consejera María Claudia Rojas Lasso.

 

Por lo anterior, solicita denegar la acción de tutela.

 

III-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

 

El actor incoó la acción de tutela con el objeto de que se le amparen los derechos constitucionales consagrados en los artículos 3°, 4°, 29, 40, 103, 228 y 258 de la Constitución Política y, en consecuencia, se revoque el fallo de 27 de marzo de 2009, proferido dentro de la acción electoral radicada bajo el núm. 2007-00523 y, en su lugar, se ordene a la Sección Quinta del Consejo de Estado, dictar nueva sentencia, en la que se computen los votos de las mesas 2, 7, 8, 9, 10, 12, 14, 16, 17, 18, 19, 26, 27 y 32 de la Zona 1, Puesto 2, del Colegio Jacqueline Kennedy y se le elija Concejal de Santa Marta.

 

Sea lo primero advertir que la Sección Primera, inveteradamente, ha sido partidaria de tramitar las acciones  de tutela en  primera y  segunda  instancia cuando en ellas se controvierten providencias  judiciales por  supuestas  vías  de  hecho e inclusive, en diversas oportunidades, llegó a conceder el amparo solicitado cuando concluyó que la providencia estaba afectada con dicho vicio.

 

Empero, tal  posición  fue  rectificada  por  la  Sala  en sentencia de 9 de julio de 2004, proferida  dentro  de  la acción  de  tutela  radicada  bajo el núm.  2004-00308 (Actora: Inés  Velásquez de  Velásquez, Magistrado  ponente doctor  Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), en la que se concluyó que, en términos generales, la acción de tutela es improcedente contra sentencias judiciales que pongan fin a un proceso o actuación.

 

Solo excepcionalmente en los casos en que una providencia judicial vulnera el derecho constitucional de acceso a la administración de justicia, cuya condición de derecho fundamental de primer orden resulta indiscutible, la Sala ha venido admitiendo la acción de tutela contra la misma, siempre y cuando la parte perjudicada con tal providencia

no cuente con otro mecanismo para obtener la protección del derecho o derechos conculcados.

 

Como quiera que lo que se impugna en el sub lite es una providencia, de 27 de marzo de 2009, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro de la acción electoral radicada bajo el núm. 2007-00523, que promoviera el señor Rafael Alejandro Martínez contra el acto de elección de los Concejales del Distrito de Santa Marta, para el período 2008-2011, la Sala reitera en esta oportunidad su tesis de que no procede la acción de tutela contra decisiones judiciales como la aquí controvertida, dictadas en procesos judiciales en el que se brindó a las partes la plena posibilidad de hacer valer todos los derechos que les asisten, razón por la que denegará por improcedente la acción de tutela incoada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

 

Por lo demás, cabe señalar que frente al fallo cuestionado, la Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia de 21 de mayo de 2009, dentro de la acción de tutela radicada bajo el núm. AC-2009-00438-00 (Actor: Daniel Sánchez Marmolejo, Consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso), la que fue denegada, bajo el mismo criterio que aquí se esboza.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

F A L L A :

 

 

 

NIÉGASE la acción de tutela instaurada por el actor.

 

Si no fuere impugnado el fallo conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

 

 

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 18 de junio de 2009.

 

 

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO                 RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

          Presidenta

 

 

 

 

MARTA SOFIA SANZ TOBÓN          MARCO ANTONIO VELILLA MORENO