CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION PRIMERA

 

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

 

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01344-01(AP)

 

Actor: VLADIMIR TORRES GARZON.

 

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA Y OTROS

 

 

Referencia: ACCION POPULAR

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

 

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil nueve (2009).

 

CONSEJERO PONENTE: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO.

     

Ref: Expediente núm. 25000-23-26-000-2004-01344-01(AP)

REFERENCIA: ACCION POPULAR.

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA PROVIDENCIA DE 22 DE JUNIO DE 2005 PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

Actor: VLADIMIR TORRES GARZÓN. 

DEMANDADO: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA Y OTROS

 

 

Procede la Sala a decidir la apelación interpuesta por el actor contra la sentencia proferida el 22 de junio de 2005 por la Sección Tercera, Subsección “B”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

 

I – ANTECEDENTES

 

I.1.  LA DEMANDA. 

 

VLADIMIR TORRES GARZÓN, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra  la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, la ALCALDÍA LOCAL DE ENGATIVÁ, la JUNTA ADMINISTRADORA LOCAL DE ENGATIVÁ, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, el CONCEJO DISTRITAL DE BOGOTÁ, la AERONÁUTICA CIVIL, y la FUERZA AÉREA COLOMBIANA – FAC, con miras a lograr la protección de los derechos colectivos al goce del ambiente sano, a la moral administrativa, al goce del espacio público, a la defensa del patrimonio público, a la seguridad y salubridad pública, y a la realización de las construcciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, previstos en los literales a), b), d), e), g) y m) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, que estima vulnerados.

 

I.2.  LOS HECHOS.  Se resumen así:

 

1. En la calle 62 entre carreras 114 y 117 de la localidad de Engativá se represan largas filas de vehículos que forman un cuello de botella y han ocurrido accidentes con pérdida de vidas humanas. En la intersección de la carrera 114 con avenida José Celestino Mutis los vehículos deben cruzar a la derecha, en lugar de continuar su trayectoria en línea recta por donde debería estar construida la mencionada avenida.

 

2. Los residentes en el sector no pueden acometer servicios públicos, remodelar sus viviendas ni venderlas, pues están a la espera de que el IDU les solucione el problema de tránsito vial.

 

3. La Aeronáutica Civil y la Fuerza Aérea hasta hace seis meses empezaron a darle uso a un terreno baldío por donde ingresan al aeropuerto vehículos varios, motivo por el cual los habitantes tienen que alargar el turno de entrada o salida por un semi-retén que se instala allí, sumado al embotellamiento existente a media cuadra.

 

4. Se produce alto índice de contaminación por ruido, y la combustión de motores genera monóxido de carbono.

 

5. Los bogotanos formularon un Plan de Ordenamiento Territorial en el cual se configuraron unas normas o reglas de juego que fueron plasmadas o difundidas tres años después de adquirir unas viviendas que ahora están en condiciones de afectación a causa del urbanismo pirata descontrolado.

 

I.2.  PRETENSIONES.   El actor solicita:

“(…)que la Alcaldía Mayor de Bogotá y demás entidades demandadas recuperen el espacio, movilidad y otros derechos públicos de los cuales debemos gozar los ciudadanos Bogotanos, en especial quienes vivimos en Engativá pueblo en los siguientes términos

 

1.1. En un plazo no mayor de 12 meses la Alcaldía Mayor de Bogotá y el IDU adquirirán los predios privados que hoy ocupan el espacio perteneciente al proyecto de la Avenida José Celestino Mutis, es decir, comprará todos los predios que hoy sufren la AFECTACIÓN y que pertenecen a familias de escasos recursos que no toleran más plazos para poder construir más viviendas dignas, derecho a servicios públicos y a una reubicación o indemnización adecuadas al valor real y actual de los predios que ocupan.

 

1.2.  En el mismo plazo y simultáneamente con el numeral anterior la Alcaldía Mayor de Bogotá, en coordinación con el Concejo Distrital, adquirirá los predios que hoy son de la Aeronáutica Civil y que están obstruyendo el proyecto a la altura de la carrera 114 por la calle 62.

1.2.1.  Como medida cautelar y en la búsqueda de la Moral Administrativa, se solicita al Honorable Magistrado ordenar a La Aeronáutica Civil la entre del predio querellado de que trata el numeral 1.2 ante la comunidad de Negativa, de manera Transparente y en audiencia pública, para ejercer de esta manera la Veeduría Ciudadana con un contrato de compraventa que suscribirá con el IDU y las entidades distritales compradoras en este caso.

 

1.3.  En un plazo de seis meses, ya habiendo comprado los predios de los que hablan los numerales anteriores, el IDU y las entidades competentes demolerán las casas adquiridas para hacer el trazo correspondiente de la avenida José Celestino Mutis tal como está estipulado en el POT de Bogotá, es decir terminar el tramo comprendido desde la carrera 114 hasta la Avenida Liberia atravesando el Río Bogotá, bordeando la malla del aeropuerto El Dorado por el costado Norte.

 

1.4.  Ejecutadas las anteriores tareas debe fijarse un plazo de treinta y seis meses durante los cuales el IDU entregará totalmente terminadas las obras de la Avenida José Celestino Mutis desde la carrera 114 hasta conectar con la Avenida Liberia atravesando el río Bogotá.

 

2. Se solicita respetuosamente al Honorable Magistrado segurador del presente caso ordenar a las entidades demandadas que ejecutarán estas obras, para que tengan como obligación la de entregar informes completos del tipo de contrato, especificaciones y otros que dé lugar al ejercicio de la Veeduría Ciudadana efectiva dentro de los procesos de control de la inversión social a efectuar, ES DECIR, se entreguen copias claras de las especificaciones con que debe ser terminada la obra (iluminación, dimensiones, calidad de materiales, tipo de recebo, tipo de pavimento, profundidad de rellenos, compactación y dureza de rellenos, especificaciones de la cicloruta, drenajes, desagües y/o sistemas de aguas lluvias, cronograma de trabajo, pólizas de garantía, pólizas de cumplimiento, tiempo de entrega, informes en la obra entre otros).

 

3. Honorable Magistrado, sírvase ordenar que los recursos a usar del erario público para esta obra, sean los aportados por todas y todos los bogotanos con la permanente SOBRETASA de la gasolina, esto por cuanto dicho impuesto se sigue aportando y debe hacerse uso del mismo en forma democrática y NO acaparándose como presuntamente se viene haciendo para trabajos exclusivos en Transmilenio.

 

4. (…).”
5. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

 

II.1. LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ – DISTRITO CAPITAL, por intermedio de apoderado especial, informó que la construcción del tramo de la Avenida José Celestino Mutis entre la carrera 114 a la 122 está proyectada para los años 2004 y 2007, de conformidad con el Plan de Ordenamiento Territorial, sin que haya sido priorizada su ejecución.  Agregó que ante la falta de recursos ha planteado alternativas para su financiación, descartándose con ello cualquier omisión al respecto.

 

II.2.  EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, mediante apoderada, explicó que la construcción del tramo de la Avenida José Celestino Mutis comprendido entre la carrera 14 y la carrera 122, conforme al Decreto 469 de 2003 que revisó el Plan de Ordenamiento Territorial, se proyecta para el período comprendido entre los años 2004 y 2007, aunque precisó que por la falta de recursos económicos necesarios para la compra de los predios y para la ejecución de la obra, esta no se ha realizado, aparte de que su construcción no se ha priorizado.

 

Expuso que ha presentado en varias oportunidades ante el Concejo de Bogotá el proyecto de acuerdo por el cual se autoriza el cobro de una contribución por valorización para la construcción de un plan de obras y se modifica el acuerdo 7 de 1987, en el que se encontraba incluido el tramo objeto de la acción popular, que se construirá en primera fase 2004-2007, incluyendo la actualización de los estudios y diseños, construcción y mantenimiento por dos años de aproximadamente 1.640 mts de vía y en 30 mts de ancho, dos calzadas, seis carriles, cicloruta, andenes y obras de espacio público.

 

Precisó que se requiere un número estimado de doscientos predios para adquisición por un valor de $18.279.300.000., el cual incluye valor del predio y la gestión social.

 

Informó que la ejecución de las obras civiles para la construcción de la avenida José Celestino Mutis, junto con la compra de los predios, excluyendo los costos por la administración del recaudo, tienen un costo de $32.421.000.000.oo.

 

Insistió en que la no construcción de la obra echada de menos no obedece a una falta de decisión de la administración sino a la carencia de recursos económicos por parte del Distrito, por lo que a través de una acción popular no puede pretenderse su realización.

Por lo antes expuesto propuso las excepciones de: Cumplimiento de las obligaciones.  Falta de oportunidad en el ejercicio de la presente acción. E, Improcedencia de la acción.

 

II.3.  LA AERONÁUTICA CIVIL, por intermedio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto, a su juicio, carecen de fundamento de hecho y de derecho.  Adujo que si con la construcción de la Avenida José Celestino Mutis se desembotella el sector, a quien le compete tal labor es al Distrito capital en asocio con sus organismos descentralizados. Anotó que el actor no precisó cuál es el predio que impide u obstaculiza la construcción de la vía, y puntualizó que sus funciones tienen que ver con la garantía de la seguridad aérea.

 

II.4.  EL MINISTERIO DE DEFENSA, alegó que no le corresponde el cumplimiento de ninguna de las pretensiones pues no es el propietario del predio ubicado en la carrera 114 con calle 62, y menos aún le compete la construcción de entradas o accesos al aeropuerto El Dorado desde Engativá.  Sostuvo que tuvo una entrada provisional a CATAM mientras duraron las reparaciones realizadas al túnel de acceso, la cual ya no se utiliza pues está clausurada.

Propuso las excepciones de incapacidad del demandado e indebida legitimación por pasiva.

 

III. – LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO

 

Se declaró fallida porque las partes no llegaron a ningún acuerdo.

 

1. – LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

Mediante sentencia de junio 22 de 2005 la Sección Tercera, Subsección “B”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda.

 

Adoptó tal decisión por cuanto, si bien los argumentos de tipo económico no exoneran la responsabilidad de las autoridades ante su inactividad, en el caso bajo estudio la conducta de los entes demandados, específicamente del IDU como organismo ejecutor de obras, no ha sido negligente por cuanto ha presentado varias propuestas ante el Concejo de Bogotá para la financiación de los trabajos, las cuales han sido rechazadas.

 

Explicó que atendiendo al principio de la división de poderes y a que las decisiones de carácter económico están reservadas al órgano legislativo, resulta claro que al juez no le está permitido ordenar la ejecución de obras como las pretendidas por el actor por cuanto implican gastos que deben ser debatidos, aprobados e incluidos en los planes de desarrollo y presupuestos tal como lo mandan las normas reguladoras del tema, y si así lo hiciera entraría a coadministrar invadiendo la órbita de competencia de las otras ramas del poder público.

 

Aseveró que aceptar la propuesta del actor según la cual el costo de la construcción de la avenida José Celestino Mutis en el tramo objeto de la demanda de acción popular debe financiarse con la sobretasa a la gasolina sería igualmente coadministrar pues el ente competente, mas no el juez, es quien tiene la facultad de establecer la existencia de la sobretasa y su destinación que, entre otros aspectos, ya tiene su asignación de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 42 de 1999 expedido por el Concejo de Bogotá.

 

Recordó la existencia de una reserva vial de conformidad con los contratos IDU-155-2000 y 176-2000 sobre un corredor de 60 metros, en consecuencia de lo cual los propietarios pueden solicitar licencias de modificación y construcción de las viviendas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 del Decreto Distrital 469 de 2003, por lo que concluye que la afectación alegada por el actor no se configura al contarse con estas medidas administrativas.

 

Destacó que en el proceso no obra prueba alguna de las limitaciones de movilidad y de la afectación de las viviendas por no poder ser modificadas o ampliadas.

 

 

VI.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION

 

El actor apeló la sentencia de primera instancia con miras a lograr su revocatoria y el reconocimiento de las pretensiones de la demanda, por cuanto, según la sentencia de tutela 153 de 1998, sí es posible que el juez haga cambios al Plan Nacional de Desarrollo, y en el caso bajo estudio deben efectuarse por la permanente devolución de las descargas de aguas negras dado que los propietarios de las casas donde se ejecutará la construcción de la avenida José Celestino Mutis, no han podido solicitar la ampliación de redes de servicios públicos por la afectación vial existente.

 

VII- CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

1. En desarrollo del artículo 88 de la Carta Política, la Ley 472 de 1998 dispone en el inciso 2° del artículo 2° que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Y, en el artículo 9°, ibídem, prevé que dichas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar tales derechos o intereses.

 

Se tienen, entonces, como supuestos esenciales para la procedencia de las acciones populares, los siguientes: A) Una acción u omisión de la parte demandada.  B) Un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos e intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana. Y, C) La relación de causalidad entre la acción, la omisión y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses.  Estos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.

 

2. El actor le atribuye a las autoridades demandadas la vulneración de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la moralidad administrativa, al goce del espacio público, a la defensa del patrimonio público, a la seguridad y salubridad públicas, y a la realización de construcciones y edificaciones respetando las disposiciones jurídicas.

 

Hace la anterior imputación pues la no adquisición de algunos predios ha impedido la terminación de la avenida José Celestino Mutis y se causa un gran cuello de botella en la calle 62 entre carreras 114 y 117 de la Localidad de Engativá, que retrasa considerablemente el tránsito vial, propicia la ocurrencia de accidentes y pérdida de vidas humanas, ocasiona contaminación ambiental, y ha impedido a los inmuebles objeto de la afectación vial su remodelación, ampliación, venta o hipoteca.

 

Por lo anterior pretende que se ordene a la Alcaldía del Distrito Capital de Bogotá y al Instituto de Desarrollo Urbano – IDU la adquisición de los predios que ocupan el espacio perteneciente al proyecto de la avenida José Celestino Mutis, especialmente los que sufren la afectación y pertenecen a las familias de escasos recursos, para demolerlas y terminar el trazado de la vía como está estipulado en el POT.

 

3. El a-quo niega las pretensiones de la demanda porque si bien los argumentos de orden económico no exoneran de responsabilidad a las autoridades ante su inactividad, la administración del Distrito Capital de Bogotá tiene incluida la obra echada de menos en el Plan de Ordenamiento Territorial, y frente a la carencia de recursos para acometerla ha presentado varias propuestas en diferentes oportunidades ante el Concejo Distrital para la consecución de los dineros que han sido rechazadas, lo que en modo alguno permite afirmar su negligencia o desinterés en solucionar el asunto. Además no encuentra prueba sobre las alegadas limitaciones de movilidad y de la afectación de las viviendas por no poder ser ampliadas o modificadas.

 

4. Frente a la decisión de primera instancia el actor opone una sentencia de tutela en la que se advierte que sí se pueden hacer cambios en un plan de desarrollo, e igualmente informa que la comunidad de Engativá se queja permanentemente por la devolución de las descargas de aguas negras debido a la medida de afectación vial.

 

5. Corresponde, entonces, a la Sala determinar: -Si la construcción del tramo de la avenida José Celestino Mutis echado de menos está incluida en el Plan de Ordenamiento Territorial y ejecutada. -Si están acreditadas las falencias de movilidad, accidentes y muertes en el lugar de los hechos, así como la emanación de ruidos por encima de los decibeles permitidos, de monóxido de carbono y el padecimiento por parte de la comunidad de enfermedades causadas por la situación planteada. –Si están demostrados los procedimientos o maniobras engañosas o dolosas que afectan el patrimonio público, la moral administrativa y el desvío de la sobretasa a la gasolina. Y, -Si la alegada afectación vial impide a las viviendas del sector realizar su ampliación, remodelación, o acometer servicios públicos.

 

6. En el expediente obran como elementos de juicio los siguientes:

-Cinco fotografías impresas en la demanda que el actor dice corresponder al lugar de los hechos[1].

-Fotocopia del oficio núm. 6000 dirigido por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital al Presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio Engativá Centro, mediante el cual le informa lo siguiente:

 

“-El trazado vigente de la avenida José Celestino Mutis fue establecido mediante el Acuerdo 28 de 1999 y el Decreto 619 de 2000, como una vía tipo V-1 con un ancho de 60 metros. Las zonas de reserva vial correspondientes fueron definidas en detalle según contratos IDU 155-2000 (tramo comprendido entre la avenida Ciudad de Cali y la carrera 119) y 176-2000 (tramo entre la carrera 119 y el río Bogotá).

-El tramo comprendido entre la avenida Ciudad de Cali y la carrera 119, contempló el diseño en una primera etapa (vía en ejecución) con un ancho de 28.0 metros y de acuerdo con lo establecido por el artículo 417 del Decreto 619 de 2000, se encuentra dentro de los proyectos viales a desarrollar entre los años 2000 a 2004.  En consecuencia, la construcción de la avenida entre la carrera 114 y 119 está supeditada a la disponibilidad de recursos de la Administración y a la programación que el IDU tenga establecida. La información sobre la adquisición de predios y el momento de la ejecución de las obras para la ampliación de la vía, la informará esa entidad.

 

-El tramo comprendido entre la carrera 119 y el río Bogotá no se encuentra incluido dentro de los proyectos viales a desarrollar durante la vigencia del Decreto 619 de 2000 (año 2010).

 

-Finalmente, en relación con la adecuación de las vías alternas para mejorar la accesibilidad del sector, corresponde al IDU adelantar los estudios correspondiente de acuerdo a la disponibilidad presupuesta y programas establecidos para tal fin.”[2]

 

-Fotocopia de la Ponencia núm. 2 presentada por el Comité de Peticionarios de la Acción Comunal Zona Noroccidental de Engativá Pueblo al Cabildo Abierto de 5 de julio de 2003 con motivo de la continuación de la avenida José Celestino Mutis desde la carrera 114 al río Bogotá por las deficiencias de vías principales y dificultad para el desplazamiento normal[3].

 

-Fotocopia del derecho de petición dirigido al Alcalde de la Localidad de Engativá por varias personas integrantes de la Acción Comunal con miras a obtener información sobre la continuación de la construcción de la avenida José Celestino Mutis[4].

-Fotocopia de la Ponencia de la Comisión Pro Defensa de Usuarios de los Servicios Públicos de Engativá[5].

-Plano improvisado aportado presentado por el actor, titulado “Estado Actual del Único Acceso vehicular a Engativá Pueblo de Oriente a Occidente”[6].

-Oficio remitido por el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU al a-quo, recibido el 16 de junio de 2005, mediante el cual se informa:

 

“La construcción de la Avenida José Celestino Mutis, se proyecta para el período comprendido entre los años 2004 y 2007, sin embargo, el valor de las inversiones establecidas en el POT para este período supera los recursos que se tienen previstos y la única fuente de financiación es la valoración local.

 

El proyecto de acuerdo de valorización que había sido radicado en el Concejo de Bogotá fue rechazado por lo tanto será presentado uno nuevo al Concejo Distrital en la fecha que determine la Alcaldía Mayor de Bogotá.  La priorización y ejecución de las obras se definirán cuando culmine dicho proceso, es decir si es aprobado el proyecto de acuerdo por el Consejo Distrital.”[7]

 

-Oficio TTV-1478-2005 recibido por el a-quo el 17 de junio de 2005, mediante el cual el Departamento Administrativo le informa que:

 

“(…) el tramo de la avenida en consulta está incluido dentro de los proyectos del sistema de movilidad a ser ejecutados durante el período 2004 a 2007, de conformidad con lo establecido en el artículo 70 del Decreto 190 de 2004 (Compilación del Plan de Ordenamiento Territorial para Bogotá (POT)).

Las zonas de reserva vial correspondientes fueron establecidas a través de los Contratos IDU-155-2000 y 176-2000. Cabe anotar, que aunque el Decreto 190 de 2004 dispone que la mencionada avenida en el sector es tipo V-2 con ancho de 40 metros y que los contratos referidos la contemplan como tipo V-1 con ancho de 60 metros, hasta tanto este Departamento considere las modificaciones ordenadas por la revisión del POT (Decreto 469 de 2003), se mantiene vigente el corredor definido en 60 metros.

(…).”[8]

 

 

7. Del acervo probatorio se desprende que la construcción de la avenida José Celestino Mutis, específicamente el tramo comprendido entre las carreras 114 y 122, viene prevista en el Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito Capital de Bogotá[9], y que su construcción está proyectada para el período 2004-2007 de conformidad con el artículo 70, ibídem.

 

Así mismo, se tiene que la ejecución de dicho proyecto cuesta $32.421.000.000.oo, según proyección del realizada en el año 2003, que incluye la compra de 200 predios aproximadamente y la construcción de obras civiles, sin incluir los costos por administración del recaudo en el proyecto de valorización.

 

Frente a la carencia de recursos alegada por algunas de las demandadas, cabe recordar que la Sala ha sostenido, de manera reiterada, que los argumentos de orden económico no son de recibo ante la comprobada amenaza o vulneración de derechos colectivos como consecuencia de una acción u omisión proveniente de la demandada que causa  peligro, riesgo o daño contingente en la comunidad, eventos que deben estar debidamente acreditados, siendo procedente que la autoridad pública efectúe las gestiones de todo orden, en especial las administrativas y financieras, indispensables para lograr los recursos necesarios con miras a que, dentro de un tiempo razonable, sin dilaciones injustificadas, se materialice la solución de las necesidades colectivas.

 

Precisamente, en sentencia del 25 de octubre de 2001[10] se dispuso:

 

“Ahora, la falta de disponibilidad presupuestal y de existencia real de recursos no es, en manera alguna, argumento válido para destruir el acervo probatorio que sustenta el fallo del inferior y que se puntualiza en la indudable demostración de los hechos que sirvieron de fundamento al ejercicio de la acción popular.

 

Precisamente, en el fallo se ordena arbitrar esos recursos, lo cual confirma que la falta de los mismos sí se tuvo en cuenta, pero no para enervar la acción, sino para ordenar que se hagan los esfuerzos administrativos y financieros necesarios a fin de costear la obra que se ordena realizar.”

 

En el expediente se acredita igualmente que la administración distrital y en especial el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, a quien le compete la ejecución de la obra, se han preocupado por conseguir los recursos para materializarla.  Han presentado al Concejo Distrital varias propuestas al respecto y en diversas ocasiones se le han negado. Particularmente ello sucedió con el Proyecto de Acuerdo “Por el cual se autoriza el cobro de una contribución de un plan de obras y se modifica el acuerdo 7 de 1987”, dentro del cual se encontraba incluido el tramo objeto de esta acción, cuya primera fase se proyecta para el 2004-2007 e incluye la construcción de 1.640 mts de vía y en 30 mts de ancho dos (2) calzadas, seis (6) carriles, cicloruta, andenes y obras de espacio público.

 

Así mismo, en el informativo no hay suficientes elementos de juicio que acrediten las situaciones que el actor informa como derivadas de la falta de construcción del trayecto vial echado de menos en las cuales se fundamenta para afirmar la vulneración de los derechos colectivos.

 

El demandante no acompaña prueba alguna demostrativa de las falencias de movilidad en el sector que origina su inconformidad, ni del riesgo, peligro o daño contingente que ello causa, como tampoco de los accidentes y muertes ocurridas en el mismo.  Las meras fotografías aportadas no tienen la virtualidad de acreditarlas por sí misma sin otro medio probatorio que brinde la certeza de tratarse del mismo lugar denunciado y de las condiciones de espacio y tiempo que en él se viven.

 

En el plenario no existen informes, dictámenes técnicos u otros elementos probatorias que ofrezcan la certeza de que en la zona cuestionada se produzcan ruidos por encima de los decibeles permitidos y alta concentración de monóxido de carbono que contaminen el ambiente, como tampoco de las enfermedades padecidas por la comunidad con ocasión de dichos eventos.

 

De otra parte, la inspección ocular solicitada y no decretada por el actor no resulta suficiente para demostrar la contaminación, ni los riesgos, peligros o daños contingentes alegados como consecuencia de las eventuales falencias de movilidad.

 

Respecto de la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público y la inconformidad en el manejo de la sobretasa de gasolina, debe decirse lo mismo, es decir que el actor no demostró sus reparos, y en estos específicos temas deviene necesario hacerlos en forma tal que supere la mera afirmación y acredite la distorsión maliciosa en el comportamiento del funcionario o del particular que cumple funciones públicas, el ánimo subjetivo, torticero y malicioso que implica el desconocimiento de los postulados constitucionales y legales que informan el recto y adecuado ejercicio de las funciones estatales[11].

 

En la demanda también se pone de presente que la afectación vial impide a las viviendas del sector realizar su ampliación, remodelación, o acometer servicios públicos.  Es más, en el escrito de apelación el demandante afirma que ello ocasiona la devolución de las descargas de aguas negras.  Sin embargo, el demandante tampoco probó nada al respecto y los propietarios de los inmuebles cobijados por la zona de reserva vial establecida en los contratos IDU-155-2000 y 176-2000 pueden solicitar licencias de modificación y construcción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 del Decreto Distrital 469 de 2003 que dispone:

 

“Sobre los predios donde se haya demarcado zonas de reserva se podrán solicitar licencias de urbanismo y construcción, en sus diferentes modalidades, con base en las normas vigentes.  No obstante será posible acogerse a los usos temporales de comercio y servicios que se puedan desarrollar en estructuras desmontables, metálicas de madera o similares, siempre que se cumplan las normas vigentes de sismoresistencia, espacio público referido a andenes, antejardines y cupos de parqueo: para el efecto de deberá obtener la correspondiente licencia ante una curaduría urbana.”

Con todo, acerca del lote de la aeronáutica civil que el actor dice estar impidiendo la construcción del tramo de la avenida José Celestino Mutis objeto de la inconformidad, dicha entidad informa que su comité de conciliación autorizó la venta de tal predio[12].

 

8. Teniendo en cuenta lo antes expuesto resulta conveniente recordar que en las acciones populares, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, la carga de la prueba corresponderá al demandante, a quien, por tanto, compete acreditar de conformidad con los medios probatorios pertinentes los hechos, acciones y omisiones que alegue como causa constitutiva de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos cuyo amparo persigue. No basta, por tanto, con su mera afirmación.

 

Empero, por disposición del mismo artículo 30, la obligatoria observancia de dicha carga se morigera por razones de orden económico o técnico que deben acreditarse, caso en el cual el juez debe impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir la sentencia.

Sobre la importancia de la carga de la prueba en las acciones populares la Corporación también se ha pronunciado en los siguientes términos[13]:

 

   “1. La carga de la prueba en la acción popular.

 

“Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de “servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales”[14], la Constitución de 1991 “lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano ‘Idem est non esse aut non probari’, igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas.”[15]

 

“Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que “son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial. (...) El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba”[16]. Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones.”[17]

 

9. Ante la falta de prueba de los hechos en los cuales el actor se fundamenta para solicitar la continuidad de la construcción de la avenida José Celestino Mutis, en el tramo descrito en la demanda, ha de confirmarse la sentencia de apelada. Empero, estima la Sala pertinente exhortar a la Alcaldía del Distrito Capital de Bogotá y al Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, para que, si no lo han hecho ya, adopten inmediatamente las medidas de todo orden, inclusive las presupuestales, necesarias para que a la mayor brevedad posible se ejecute la obra echada de menos y prevista en el Plan de Ordenamiento Territorial.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

 

Primero: CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Segundo: EXHÓRTASE a la Alcaldía del Distrito Capital de Bogotá y al Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, para que, si no lo han hecho ya, adopten inmediatamente las medidas de todo orden, inclusive las presupuestales, necesarias para que a la mayor brevedad posible se ejecute la obra echada de menos y prevista en el Plan de Ordenamiento Territorial.

 

Tercero: Envíese el expediente al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera en la sesión de 18 de junio de 2009.

 

 

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO               RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA     

       Presidenta                        

 

 

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN               MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

                

 

 

 

                              

 

 

 

[1] Folios 5 a 7.

[2] Folios 8 y 9.

[3] Folios 10 a 12.

[4] Folios 15 y siguientes.

[5] Folios 17 a 27.

[6] Folio 34.

[7] Folio 230.

[8] Folio 233.

[9] Decreto 190 de 2004.

[10] Expediente AP-2000-0512-01 Consejero Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[11] Sentencia del 21 de febrero de 2007. AP-2001-00509-01. C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enriquez.

[12] Folio 215.

[13] Sentencia de 12 de mayo de 2009. AP-2004-00184-01 C.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

[14] LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Procedimiento Civil Pruebas, Tomo III, DUPRE Editores, Bogotá D. C. 2001, Pág. 15.

[15] Ib Idem.

[16] Op. Cit. Pág. 26.

[17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de marzo de 2004, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, Radicación número: 44001-23-31-000-2003-0166-01(AP).