39069 Corte Suprema 2011 [Sala Laboral]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO

Radicación No. 39069

Acta Nº  35

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011).

 

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO - EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia de doce de agosto de dos mil ocho, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que a la recurrente le promovió ALEJANDRINA LÓPEZ DE MEJÍA.

 

ANTECEDENTES

 

ALEJANDRINA LÓPEZ DE MEJÍA demandó a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO - EN LIQUIDACIÓN, para que, previos los trámites de un proceso ordinario, se declare que la demandada ordenó compartir su pensión convencional de jubilación, con desconocimiento de las normas legales y constitucionales y la jurisprudencia sobre la materia; que, en consecuencia, se la condene a continuar pagándole la totalidad de la pensión de jubilación, que le fue reconocida y que venía disfrutando, sin compartirla con la pensión de vejez otorgada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; se le reintegre la totalidad de los valores compartidos con el Instituto por concepto de pensión de jubilación, las mesadas adicionales de junio y diciembre y los intereses moratorios.

 

Adujo que sirvió a la demandada del 9 de junio de 1956 al 30 de junio de 1985; es beneficiaria de la pensión de jubilación, concedida por la demandada a partir del 1º de julio de 1985, mediante Resolución Nº 3676 de 6 de septiembre del mismo año, por haber cumplido  29 años de servicios y 47 de edad, con base en la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el momento del retiro.

 

Agregó que una vez cumplidos los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y teniendo en cuenta que siguió cotizando al régimen de seguridad social, consultó a la Caja Agraria si la pensión de jubilación sería compartida con el ISS, y la entidad le respondió, por comunicación Nº 2890 del 11 de julio de 2000, que por ser de origen convencional, la pensión que le fue otorgada no tenía carácter de compartida con la que del Seguro Social; entidad que le reconoció la pensión de vejez, mediante Resolución Nº 005791 de abril de 2000; por Resolución Nº 03704 de 23 de mayo de 2005, la Caja Agraria ordenó compartir la pensión de jubilación, con la del Seguro Social, decisión contra la que interpuso recurso de reposición, que no prosperó. Con ello, dijo, agotó la vía gubernativa.

 

La Caja Agraria contestó la demanda (folios 54 a 81). Se opuso a todas las pretensiones. Dijo que la compartibilidad de la pensión de jubilación de la actora se basó en el ordenamiento legal, constitucional y jurisprudencial y con ella se dio cumplimiento al Acuerdo 049 de 1990 del ISS, en concordancia con el 224 de 1996; la subrogación es parcial, por cuanto viene cancelando la diferencia con los reajustes respectivos; la pensión estuvo condicionada, según lo muestran los artículos 4 y 5 de la Resolución Nº 3676 de 6 de septiembre de 1985, por lo que, ese reconocimiento no es vitalicio; que ella y la demandante hicieron aportes al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, y una vez cumplidos los requisitos para la pensión de vejez, la Caja Agraria solo debe pagar el mayor valor entre la pensión convencional y la de vejez del Seguro Social.

 

Indicó que la Caja Agraria es una Entidad de Economía Mixta con capital mayoritario de propiedad del Estado y las pensiones otorgadas por el ISS a sus trabajadores fueron financiados con recursos estatales; que de no compartir estas prestaciones, estaría asumiendo dos veces el mismo riesgo en su calidad de único empleador oficial, por lo que, debe pagar solo el mayor valor; que pretender otro derecho pensional sobre las mismas cotizaciones desconoce el acuerdo convencional de las partes. Citó jurisprudencia sobre algunos de los anteriores argumentos.

 

Negó la mayoría de los hechos invocados y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, compensación, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y presunción de legalidad.

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 8 de septiembre de 2006, condenó a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO - EN LIQUIDACIÓN a continuar pagando a ALEJANDRINA LÓPEZ DE MEJÍA las totalidad de la pensión de jubilación que le había reconocido, sin compartirla con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales; al reintegro de los valores compartidos con el Instituto, por concepto de pensión de jubilación, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; y al pago de los intereses moratorios y la indexación. Declaró no probadas las excepciones propuestas e impuso costas a la entidad demandada.  (Folios 104 a 110).

 

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 12 de agosto de 2008,  confirmó la decisión del a-quo, y condenó en costas de la segunda instancia al apelante.

 

Para lo que interesa al recurso el Tribunal de alzada, previa transcripción del artículo 18 y el parágrafo del Acuerdo 049 de 1990, expuso que el Instituto de Seguros Sociales  comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, si el empleador continúa aportando para loa riesgos de invalidez, vejez y Muerte, a menos que las partes acuerden la no concurrencia de las dos pensiones.

 

Sostuvo que como la pensión reconocida a la demandante,  demandada, es convencional, antes del 17 de octubre de 1985, y en la Convención Colectiva de Trabajo 1984-1986 no se consignó expresamente la compartibilidad con el Instituto de Seguros Sociales, las pensiones son compartibles.

 

EL RECURSO DE CASACIÓN

 

Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver.

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

Pretende la demandada, que se “…CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial  de Bogotá D.C., Sala Laboral,  en sentencia de 12 de agosto de 2008, en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia y condenó a la CAJA AGRARIA a continuar pagando a la demandante ALEJANDRINA LÓPEZ DE MEJÍA la totalidad de la pensión de jubilación que éste le había reconocido y que venía disfrutando, sin compartirla con la pensión de vejez OTORGADA POR EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL (sic), que reintegre la totalidad de valores compartidos con el ISS., por concepto de pensión de jubilación como las mesadas adicionales de junio y diciembre, igual se condene a la demandada al pago de intereses por mora en el pago de los valores compartidos con el ISS., por concepto de pensión de jubilación, como de las mesadas adicionales de junio y diciembre causadas desde el momento en que se comenzaron a descontar, con su respectiva indexación a la fecha de pago.

 

“Declarar no probada ninguna de las excepciones propuestas y se condene en costas. Y para que en sede de instancia revoque en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá de fecha 8 de septiembre de 2006 y en su lugar absuelva de todo cargo y condena a la entidad demandada, en consecuencia, se condene en costas a la parte demandante.

 

“En subsidio, si la Corte decide mantener la sentencia en el sentido de la compatibilidad de pensiones, pido a esa Alta Corporación que se CASE PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia, en cuanto confirmó la condena al pago de intereses por mora en el pago de los valores compartidos con el ISS., por concepto de pensión de jubilación, como de las mesadas adicionales de junio y diciembre causadas desde el momento en que se comenzaron a descontar, con su respectiva indexación a la fecha de pago y para que en sede de instancia, REVOQUE el numeral primero en cuanto a la condena del pago de intereses por mora en el pago de los valores  compartidos con el ISS por concepto de pensión de jubilación como de las mesadas adicionales de junio y diciembre , causadas desde el momento en que se comenzaron a descontar, con su respectiva indexación a la fecha de Pago . Y en su lugar se absuelva a la Caja Agraria por estos conceptos”

 

Con fundamento en la causal primera, formuló tres cargos, los cuales fueron oportunamente replicados.

 

PRIMER CARGO

 

Textualmente reza: “se fundamente éste en que la sentencia impugnada violó por vía directa, en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA el acuerdo 224 de 1966 artículo 18, del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto Nº 3041 de 1966 artículo 1; en consecuencia, aplicó indebidamente el Acuerdo 029 de 1985 artículo 5, aprobado por el Decreto 2879 de 1985 artículo 1, en relación con el artículo 27 del Código Civil, igualmente aplicó en forma indebida  el artículo 141 de la Ley 100 de 1993”.

 

Para demostrar el cargo, señala que el Tribunal no aplicó el artículo 18 de Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 artículo 1, que dispone la compartibilidad de las pensiones en general, con la de vejez del ISS; del mismo modo, que tampoco tuvo en cuenta el artículo 27 del Código Civil, toda vez que si hubiese aplicado el tenor literal de la ley, habría absuelto a la demandada, porque el reglamento del ISS, impone que cualquier tipo de pensión, legal ó extralegal, es incompatible con la otorgada por el ISS, y el jubilado sólo tendrá derecho a la diferencia que se establezca entre las pensiones reconocidas.

 

Agrega que, en el caso de mantenerse la compatibilidad de las pensiones, se diera curso al alcance subsidiario, en cuanto a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, fueran posteriores a la pensión.

 

LA RÉPLICA

 

Dice que en este caso, el censor olvidó la calidad de trabajadora oficial que tiene la actora, la cual no cambió por el solo hecho de aportar al Seguro Social; que existiendo el régimen especial para los trabajadores oficiales en el Decreto Ley 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1969, y la Ley 33 de 1985, no existe infracción a la norma, sino por el contrario, determinación de garantizar la primacía del derecho sustancial y los derechos del trabajador. Citó jurisprudencia de la Corte.

SE CONSIDERA

 

La asunción progresiva de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, establecida por el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que jurisprudencialmente se ha extendido a los trabajadores oficiales afiliados a esa entidad de seguridad social, desde antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, para la Corte, fue una subrogación gradual de las pensiones de origen estrictamente legal tal como lo señaló el Tribunal, sólo a partir de la expedición del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, fue posible a los empleadores subrogarse en las pensiones de orden convencional, por así contemplarlo expresamente esta normatividad. En ese orden, como  la pensión de jubilación convencional fue reconocida antes del 17 de octubre de 1985, cuando cobró vigencia el reglamento últimamente citado, es claro que ella es compatible con la otorgada por el Instituto de Seguros Sociales.

 

En reiteradas oportunidades la Corte se ha pronunciado sobre esta materia; en la sentencia del 1 de abril de 2008, radicación 31967, expuso al respecto:

 

“La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina”.

 

“Al respecto esta Sala ha dicho:

 

“1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S.”

 

“La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso...”

 

“A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior...”.

 

“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior...”.

 

“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos”.

 

“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala)”.

 

“De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales”.

 

“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal” (Negrillas fuera del texto).

 

“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación . . . dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”. (Subrayado fuera del texto)”.

 

 

“Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso”.

 

“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del Decreto Ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono”.

 

 

“La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales”.

 

“Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”.

 

“La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto)”.

 

“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”.

           

“Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S.”

 

“En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás”.

 

“Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu propio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador. Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados”.

 

“2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”. Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores”.

 

“Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales”.

 

“Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales. Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral”.

 

 “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social”.

 

“Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S ”.

 

“Los conceptos anteriores continúan sin alteración toda vez que el espectro del acto legislativo 1, de 2005 no los cubre en razón a que su vigencia se proyecta hacia el futuro y los derechos adquiridos, por su expresa disposición permanecen inmutables”.

 

“La controversia suscitada plantea la compatibilidad de las pensiones reconocidas al demandante, esto es, la otorgada por la Empresa a partir del 1º de enero de 1982 y la conferida por el ISS desde el 12 de marzo de 1989.”

 

Por estas razones y en esta parte, en consecuencia, el cargo no prospera.

 

En el alcance de la impugnación, el censor presentó un alcance subsidiario para que, en sede de instancia, se revoque el numeral primero del fallo de primera instancia, en cuanto a la condena del pago de intereses por mora en el pago de los valores  compartidos con el ISS.

 

Al respecto esta Sala de la Corte, ha estimado que los intereses moratorios no proceden en situaciones como las debatidas en el presente proceso. Así, en sentencia de 28 de noviembre de 2002 (radicación 18.273) sostuvo:

 

“Para resolver el anterior cargo basta decir que la Corte mayoritariamente ha asentado que los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 son imponibles respecto de prestaciones concebidas por esa normatividad y no por disposiciones anteriores, como ocurre en este caso, es decir, “cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral”

 

Y agregó:

 

“(…) no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

 

 

“De suerte que, al imponerse por el juez de segundo grado la condena al pago de los mentados réditos sobre las mesadas causadas de la pensión de jubilación de los demandantes, a la que tienen derecho por virtud de la Ley 33 de 1985 y demás normas que atrás se señalaron, violó la invocada disposición y, por ende, debe casarse tal determinación. En sede de instancia, y  sin que sean necesarias consideraciones adicionales, se confirmará la decisión absolutoria adoptada por a quo  respecto de los intereses moratorios”.

 

Más recientemente, en sentencias del 11 de septiembre de 2007 (Rad. 29991) y del 5 de mayo de 2009 (Rad. 34712) se reiteró esta posición.

 

En consecuencia, se casará parcialmente la sentencia en lo que a los intereses moratorios respecta.

 

SEGUNDO CARGO

Dijo que “Se fundamenta éste en que la sentencia impugnada violó por la vía indirecta en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA los artículos 467, 468, 469 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 37, 38 y 39 del Decreto 2351 de 1965; en relación con los artículos 1 (modificado por la Ley 712 de 2001, artículo 1), 2 (modificado por la Ley 712 de 2001, artículo 2), 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo; artículos 174175, 187, 251 a 254, 258, 268, 276 a 279 del Código de Procedimiento Civil”.

 

 

La sentencia cuya anulación parcial se solicita violó indirectamente por aplicación indebida, las normas sustantivas del trabajo que acaban de indicarse, en relación con las disposiciones procesales tanto laborales como civiles que de igual manera se enlistaron, a consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el sentenciador  ad – quem, por haber apreciado equivocadamente las pruebas que se relacionan más adelante, lo que condujo finalmente al Tribunal a conclusiones contrarias a la realidad probatoria, en contra de los intereses de mi representada”.

 

Citó como pruebas erróneamente apreciadas, las siguientes:

 

 

• “Resolución Nº 3676 de 6 de septiembre de 1985, por medio de la cual se le reconoce pensión de jubilación a la demandante (folios 9, 89 y anverso del cuaderno principal.

 

 

• “Notificación de la resolución GGP-3676 a la demandante (folio 90 del cuaderno principal)”.

 

Y como errores manifiestos de hecho:

 

 

1. “Dar por demostrado sin estarlo, que la pensión de jubilación reconocida a la demandante, las partes no acordaron compartirla con el ISS”.
2.  “No dar por demostrado estándolo, que las partes a través de la Resolución Nº 3676 de 6 de septiembre de 1985, acordaron compartir dicha pensión con el ISS”.

 

En la demostración del cargo, afirmó que el Tribunal apreció erróneamente la Resolución nº 3676 de 6 de septiembre de 1985, porque el hecho de reconocerse antes del acuerdo 029 de 1985, y de ser la misma, extralegal, no impide la compartibilidad con la que otorgó el Instituto de Seguros Sociales, pues las partes pueden expresarlo voluntariamente y esa expresión de la voluntad puede estar en el texto de la convención o en la resolución de reconocimiento, como en este caso, en que se dijo que se aplicaría a la pensión otorgada por la Caja Agraria “la cuantía que por concepto de pensión de vejez otorgue al pensionado  el ISS…”.

 

Agregó que la demandante se notificó de la resolución y con su firma expresó su consentimiento  con las condiciones fijadas en la misma; que por ello no se cuestiona si la pensión es legal o extralegal, sino que debe aceptarse lo pactado por las partes,, luego no importa que una pensión sea convencional, o que se haya otorgado antes de octubre de 1985, dada la compartibilidad expresada  por las partes. Apuntó que si el Tribunal hubiera apreciado correctamente la Resolución nº 3676 de 6 de septiembre de 1985 habría concluido que la pensión dada a la demandante  era compartida y habría absuelto a la demandada.

 

 

LA RÉPLICA

 

Adujo que el Juez de primer grado determinó con claridad que la compartibilidad de la pensión es tema de orden legal y no del resorte del empleador cuando decide, en un acto unilateral, variar las condiciones legales; que el censor olvida que los actos administrativos son expresión de la voluntad de la Administración Pública y no un acuerdo de voluntades, de modo que no puede plantearse que la notificación de un acto administrativo sea una aceptación de la voluntad administrativa.

 

SE CONSIDERA

 

De la Resolución nº 3676 de 6 de septiembre de 1985 (folios 89 y 90 del cuaderno 1), que según la censura se apreció erróneamente por el Tribunal, se infiere que la CAJA AGRARIA, reconoció al actor la pensión de jubilación a partir del 1º de julio de 1985, de acuerdo con la Convención Colectiva de Trabajo según reza el tercer inciso de los considerandos.

 

En cuanto a los artículos cuarto y quinto, que respectivamente disponen; “ARTÍCULO CUARTO.- Aplicar en su oportunidad al valor de la pensión de jubilación reconocida por la Caja, la cuantía que por concepto de pensión de vejez otorgue al pensionado  el ISS, …”, y “ARTICULO QUINTO.- El disfrute de esta pensión es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente del Tesoro nacional…”, cabe decir que sobre su validez como cláusulas de compartibilidad, ya se ha pronunciado la Sala en diversas ocasiones, al señalar que se trata de un acto unilateral, no un acuerdo de voluntades, como en la sentencia del 1º de abril de 2008, en donde se dijo:

 

“Frente a lo plasmado en el numeral 5° de la parte resolutiva de la Resolución 0003 de 25 de enero de 1979, en cuanto a la compartibilidad de la prestación convencional allí reconocida con la de vejez que otorgara el I.S.S., como lo ha expuesto en varias oportunidades esta Corporación, se trata de una manifestación unilateral del empleador, que no tiene la fuerza jurídica para modificar lo pactado por las partes en la convención colectiva de donde emana el derecho”.

 

 

En consecuencia, el cargo no prospera.

TERCER CARGO

 

Fue fundamentado en que “…la sentencia violó, por vía directa, en la modalidad de infracción directa, el Decreto Ley 1650 de 1997 artículo 3, Decreto 1935 de 1973, artículo 8 parágrafo; Decreto 433 de 1971 artículo 50, en relación con el artículo 128 de la Constitución Política y con la ley 100 de 1993 artículos 137 y 138 y en consecuencia la aplicación indebida de los Acuerdos 029 de 1985, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, artículo 1”.

 

En desarrollo del cargo afirmo que el Tribunal infringió las normas acusadas, y las transcribió parcialmente. Dijo que entre las fuentes de financiación del Seguro Social, se hallan los aportes de los trabajadores y las empresas; que los de la Caja Agraria, por ser entidad pública, son dineros también públicos  y esa naturaleza no cambia, porque el Instituto de Seguros Sociales es solo un administrador de pensiones; que por esa calidad de dineros públicos, se le aplica la regla constitucional que nadie puede percibir dos asignaciones del tesoro público, y por ello las pensiones otorgadas por entidades del Estado no con compatibles con las de vejez otorgadas por el ISS.

 

Con apoyo en el artículo 113 de la Ley  6ª de 1992 y jurisprudencia de la Corte Constitucional, afirmó que los aportes al Seguro Social  son “impuesto parafiscal”, patrimonio  del Estado y por ende parte del presupuesto general de la Nación; que por ello se aplica la prohibición de que ninguna persona puede recibir dos erogaciones del erario público.

 

Puntualizó que si el Tribunal hubiera tenido en cuenta las normas transcritas, habría concluido en que no podía ser compatible la pensión otorgada por la Caja Agraria  y la que dio el ISS.

 

LA REPLICA

 

Advirtió que la Corte ha reiterado, que los aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social no corresponden a dineros públicos  por el solo hecho de ser administrados por una entidad del Estado; que de acuerdo con los planteamientos de la censura, al ataque debió adelantarse por el submotivo de “violación de la infracción directa” porque las normas acusadas no fueron aplicadas por el Tribunal y no puede afirmarse que las haya interpretado erróneamente.

Aseguro que si se estudiara el cargo, tampoco puede prosperar porque el fondo económico de donde se cancelan las pensiones  administradas por el Seguro Social no es de su propiedad, por ser el Instituto un mero administrador, y en consecuencia, dicho fondo no puede estimarse como bien del tesoro público; que por tanto, la pensión que el ISS concede a uno de sus asegurados, con base en los aportes efectuados por el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública.

 

SE CONSIDERA

 

La censura alega que como los aportes que efectuó la Caja Agraria, entidad de derecho público, son dineros públicos, al recibirlos el ISS adquieren dicho carácter, y en aplicación del precepto Constitucional, de que nadie puede percibir dos asignaciones del tesoro público, esto traería como consecuencia que las pensiones otorgadas por el Estado no puedan ser compatibles con las de vejez del ISS, puesto que tienen la misma naturaleza y los dineros aportados son públicos.

 

Para la Sala no es de recibo dicho argumento, debido que aunque es indiscutible que el artículo 128 de la Carta Política, dispone que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas e instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, lo cierto es que la naturaleza  jurídica del fondo público que administra el Seguro Social se constituye con los aportes de los afiliados en el régimen de prima media con prestación definida,  y dado su carácter parafiscal, en ningún caso, debe ser entendida en el sentido que los dineros que de él hacen parte pertenecen a la Nación.

 

En efecto, como bien lo argumenta la réplica, en sentencia 7109 del 27 de enero de 1995 la Corte al explicar la naturaleza de los fondos de pensiones del ISS, estimó:

 

 

“Para la Sala es indiscutible que el artículo 128 de la Carta Política, dispone que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas e instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la  ley. El Constituyente de 1991 agregó que no solo se entiende como Tesoro Público, la Nación, los Departamentos y los Municipios sino también los entes descentralizados.

 

 

“La filosofía del precepto constitucional que no permite la percepción de dos asignaciones del Tesoro Público o que provengan de empresas o de instituciones en que la participación estatal sea principal o mayoritaria, no es otra que la de impedir, por razones de moralidad y decoro administrativos, que los empleados oficiales puedan valerse de su influencia para obtener del Estado una remuneración diferente o adicional a la que perciben como sueldo, sea que tal asignación adicional revista el carácter de honorario, dieta o como  quiera denominarse. Pero debe observarse que esa prohibición constitucional no puede extenderse a aquellos casos en los cuales no se vulnera esa norma, que tiende -se repite- a preservar la moral en el servicio público.

 

 

“El artículo 47 del D.L. 1650 de 1977 calificó al I.S.S. como Establecimiento Público (hoy Empresa Industrial y Comercial del Estado, artículo 1 D.L. 2148 de 1992). El I.S.S. fue creado por la ley 90 de 1946. En el artículo 16 de la citada ley, se adoptó un sistema de financiación Tripartita: trabajadores, empleadores y Estado. Dicha forma de financiación se varió con el Decreto Ley 433 de 1971, en cuanto a los aportes del Estado, por un "aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación" (Literal e ibídem). Posteriormente se dictó el decreto ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la ley 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22 lo siguiente: "De los aportes de patronos y trabajadores. En los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento”.  

 

 

Puede decirse, entonces, que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaran asalariados y empleadores, con el compromiso de manejarlos y por ende, no puede afirmarse que las pensiones que este Instituto otorgue provinieron del Tesoro Público, toda vez, que los recursos que ingresan al mencionado fondo de pensiones del ISS, tienen naturaleza parafiscal y, por lo mismo, no ingresan al patrimonio del administrador.

 

Lo anterior, es suficiente para colegir que en este caso, estamos en presencia de dos pensiones completamente diferentes, la convencional otorgada por la Caja Agraria y la de vejez del ISS, las que igualmente tienen un origen o concepto distinto, todo lo cual hace que las dos pensiones sean compatibles.

 

El cargo no prospera.

 

En sede de instancia, son válidas las consideraciones expuestas para resolver el primer cargo en lo que atañe a los intereses moratorios. Por lo tanto se revocará la sentencia de primera instancia, en cuanto condenó a la demandada por los intereses por mora en el pago de los valores compartidos con el Instituto de Seguros Sociales de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

 

No habrá condena en costas en casación, por haber prosperado parcialmente el recurso.

 

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,  CASA PARCIALMENTE  la sentencia de doce (12) de agosto de dos mil ocho (2008), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que ALEJANDRINA LÓPEZ DE MEJÍA le promovió a la  CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO - EN LIQUIDACIÓN.

 

En sede de instancia, se MODIFICA  el inciso tercero del numeral PRIMERO de la parte resolutiva de la sentencia de 8 de septiembre de 2006, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, para absolver a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO – EN LIQUIDACIÓN, de los intereses de mora en el pago de los valores compartidos con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES por concepto de pensión de jubilación,  como de las

mesadas adicionales de junio y diciembre, causadas desde cuando se comenzaron a descontar.

 

Sin costas en el recurso de casación. En las instancias son a cargo de la parte demandada.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO

 

 

 

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ                ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

 

 

 

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA                LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

 

 

 

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE    FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ