08001-23-31-000-2010-01060-01(AC) Sección 2 2011 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 08001-23-31-000-2010-01060-01(AC)

 

Actor: MARIA DEL SOCORRO RODRIGUEZ PEREZ

 

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación presentada por la actora, contra la sentencia de 9 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó por improcedente la acción de tutela incoada por María del Socorro Rodríguez Pérez, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior ICFES.

 

1. EL ESCRITO DE TUTELA

 

MARÍA DEL SOCORRO RODRÍGUEZ PÉREZ, interpuso acción de tutela contra la entidad mencionada, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y petición.

 

Como fundamento de su acción expuso:

 

Mediante Acuerdo N° 32 de 25 de marzo de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil (de ahora en adelante la CNSC), dio  apertura al concurso de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del Distrito de Barranquilla, en el cual participó para obtener un cargo como docente. El 5 de julio de 2009 presentó la prueba de aptitudes, competencias básicas y psicotécnica aplicada por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, (de ahora en adelante el ICFES).

 

De conformidad con la guía de orientación del concurso docente, la prueba de aptitudes y competencias básicas, estaba compuesta por 100 preguntas, cuya distribución era la siguiente: 30 preguntas de aptitud numérica, 30 preguntas de aptitud verbal y 40 preguntas de competencias básicas; los resultados de la prueba serían expresados en calificación numérica de 0 a 100 y la calificación aprobatoria mínima era de 60/100.

 

Obtuvo un puntaje de 58.35 en la prueba de competencias básicas, se notificó de los resultados y manifestó su inconformidad elevando solicitud a la CNSC y al ICFES para que revisaran y modificaran el puntaje obtenido en la misma ya que se había cometido un error al elaborar la prueba de aptitud numérica, pues las preguntas 39 y 47 de la misma, no tenían opción de respuesta de manera que de las 30 preguntas formuladas sólo eran válidas 28, así que solicitó que a las mismas se les asignara un nuevo valor; así mismo pidió que se diera explicación respecto del procedimiento empleado para efectuar la calificación de la prueba.

 

Frente a la anterior solicitud la CNSC guardó silencio, no obstante, el 8 de septiembre de 2009, el ICFES, en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución No. 426 del 31 de agosto de 2009, publicó una comunicación en la que dio respuesta de manera conjunta a las solicitudes y reclamaciones de los participantes del concurso, resolviendo sus peticiones de forma negativa aduciendo que antes de calificar las pruebas había anulado las preguntas 39 y 47 del tópico de aptitud numérica, cambiando entonces las reglas de calificación sin que los participantes tuvieran conocimiento de ello, violando flagrantemente su derecho al debido proceso toda vez que no pudo controvertir tal decisión.

 

Como fundamento de sus pretensiones cita la sentencia de tutela de la  Sección Quinta del Consejo de Estado de 10 de diciembre de 2009 proferida dentro del proceso N° 05001-23-31-000-2009-01273-01, que resolvió una controversia que obedecía a los mismos fundamentos fácticos y jurídicos, y amparó el derecho fundamental al debido proceso de la actora.

 

En consecuencia, solicitó tutelar los derechos fundamentales invocados, ordenar al ICFES recalificar la prueba de aptitudes y competencias básicas teniendo como acertadas las 2 preguntas anuladas adicionando su valor al resultado general y exhortar a la CNSC para que de respuesta a la petición por ella presentada.

 

 

1. INFORME RENDIDO EN EL PROCESO

 

El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES.

 

En Oficio visible de folios 27 a 37, la Dra. Norma Constanza Quintero Montoya, en su calidad de Coordinadora del Grupo de Tutelas de la  Oficina Asesora Jurídica del ICFES, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, argumentando:

 

La prueba de aptitudes y competencias básicas está conformada por 100 preguntas, de las cuales 30 conforman el componente de aptitud verbal; 30 el componente de aptitud numérica y 40 el componente de competencias básicas. Las preguntas con problemas de formulación, fueron eliminadas y de ello se dejó constancia en el Informe de Preguntas Dudosas.

 

La eliminación de las preguntas 39 y 47 de la prueba, ocurrió antes de realizar cualquier procesamiento de datos, por lo tanto estos no tuvieron ningún valor.

 

El modelo de calificación empleado por el ICFES asigna un puntaje con base en la totalidad de las respuestas de todos los evaluados, de acuerdo con las habilidades de estos y simultáneamente y en la misma escala, al grado de dificultad de cada una de las aplicadas. Esto quiere decir que la ponderación de las preguntas no es proporcional a su número, por lo tanto no es correcto multiplicar por un número de puntos el número de respuestas correctas para obtener el puntaje de los evaluados como lo hace la demandante.

 

De acuerdo con el procedimiento descrito nunca se asignó puntaje a las preguntas 39 y 47, su anulación se produjo para la totalidad de los participantes en el concurso, de manera que pretender por vía  de tutela, asignar puntos a preguntas eliminadas, carece de todo sentido, además de vulnerar con ello los principios de la autonomía administrativa del ICFES y de la confianza legítima de los participantes, pues se modificarían sin ninguna justificación las reglas previamente establecidas.

 

El ejercicio de ponderación de las pruebas, efectuado por la accionante, carece de validez por varias razones, a saber:

 

1. Las preguntas 39 y 47 fueron eliminadas y no consideradas en la evaluación presentada por todos los concursantes, su anulación implicó la modificación de los factores de ponderación, por ende el peticionario parte de un supuesto equivocado al utilizar el mismo factor de calificación para todas las respuestas.

 

1. Es un error atribuir a todas las respuestas el mismo valor, pues, conforme lo explicó la Subdirección Académica en comunicación pública, los puntajes de las pruebas de aptitud verbal y numérica se ponderaron cada uno en un 30%; en tanto que la de competencias específicas un 40%, atendiendo, al tamaño relativo de cada pregunta como a la importancia de las condiciones evaluadas, pues se consideró que la prueba de competencias específicas era la que más debía pesar en el resultado final.

 

• Es una premisa equivocada considerar que, todos los puntajes obtenidos corresponden a respuestas acertadas. El modelo de calificación empleado por el ICFES para asignar puntaje a las pruebas de aptitud verbal, numérica y de competencias específicas, es el mismo que se utiliza para calificar los exámenes de Estado, denominado Rasch. Éste se aplica a la totalidad de las repuestas de los evaluados, de manera que no sólo califica las habilidades de estos sino también simultáneamente y en la misma escala, la dificultad de cada una de las preguntas, es decir, que la habilidad de un evaluado no resulta proporcional a las respuestas acertadas, siendo entonces incorrecto multiplicar un factor de puntuación por el número de respuestas correctas.

 

El efecto de los fallos de tutela proferidos en instancia son inter partes de manera que no pueden hacerse extensivos a situaciones similares, posición que ha sido reiterada en múltiples ocasiones por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de manera que hacer extensiva la decisión tomada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, a un caso similar como lo pretende la demandante, resulta improcedente.

 

No se ha violado el derecho al trabajo ya que los participantes de esta clase de procesos de selección sólo adquieren una situación consolidada, cuando se expide el acto administrativo que define su lugar en el concurso, una vez se han surtido y aprobado cada una de las etapas del mismo, antes de que ello ocurra únicamente tienen meras expectativas.

 

Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

En Oficio visible a folios 42 a 44, Lorena Velázquez Grajales, en su calidad de Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, argumentando:

 

La Corte Constitucional ha señalado en múltiples pronunciamientos, que uno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, es la inmediatez, significa lo anterior que la misma debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, de tal suerte que este mecanismo de defensa judicial no se convierta en herramienta para premiar la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, ni en factor de inseguridad jurídica.

 

En este caso, la acción de tutela resulta improcedente, toda vez que los hechos generadores de la presunta vulneración de los derechos fundamentales expuestos por la accionante ocurrieron hace más de un año; a la presentación de la acción, todas las etapas del concurso estaban agotadas pues aquel finalizó con las listas de elegibles, lo que deja ver que la demanda contraría el objeto para el cual fue creado el amparo constitucional, es decir, la protección inmediata de los derechos fundamentales.

 

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que en virtud del Convenio Interadministrativo  Nº 100 de 2009, la entidad encargada de dar trámite a todas las solicitudes y reclamaciones respecto del concurso en el cual participó la accionante es el ICFES:

 

III.  LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA

 

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 9 de diciembre de 2010, negó por improcedente la acción de tutela. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 46 a 56):

 

La accionante contaba con otros mecanismos de defensa judicial para la protección de sus derechos; en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pudo haber atacado el acto administrativo mediante el cual se dio a conocer los resultados de las pruebas. No se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de amparo constitucional.

 

Por otro lado, entre el 21 de agosto de 2009, fecha en que se publicaron los resultados de la prueba y el 22 de noviembre de 2010, fecha de la presentación de la tutela, ha transcurrido un año y tres meses aproximadamente, de manera que el requisito de inmediatez no se encuentra satisfecho, por lo cual, la acción de tutela no tiene vocación de prosperidad.

 

1. EL RECURSO DE IMPUGNACIÓN

 

Mediante escrito radicado el 04 de octubre de 2010 (Fls. 61 a 63), la accionante, impugnó el fallo de primera instancia, argumentando:

 

La acción de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta idónea y eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados en la presente controversia, toda vez que no hay celeridad en la resolución de dicha clase de procesos. Respecto del requisito de inmediatez, cabe recordar que los artículos 11 y 12 del Decreto Nº 2591 de 1991 fueron derogados por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-543 de 1992, motivo por el cual dicho requisito no es exigible y en consecuencia la acción de tutela puede ser presentada en cualquier tiempo.

 

1. CONSIDERACIONES

 

La Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó a concurso abierto de méritos para proveer cargos vacantes de docentes y directivos docentes de las instituciones educativas oficiales del Distrito de Barranquilla, determinando que la selección se realizaría mediante pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas -diseñadas, construidas y aplicadas por el ICFES-, análisis de antecedentes y entrevista.

La calificación mínima establecida para superar la prueba de aptitudes y competencias básicas, a efectos de pasar a la valoración de antecedentes y entrevista, es de 60 puntos para cargos docentes y 70 para directivos docentes, esto en concordancia con la normatividad del referido concurso, en la cual se estableció que el resultado de ésta se expresaría en un valor numérico en escala de cero (0) a cien (100) puntos, los que serían debidamente ponderados por la participación de cada prueba en el valor total, en una parte entera y dos decimales.

 

De conformidad con el comunicado de prensa expedido por el ICFES, de acuerdo a lo anunciado en la guía de orientación del Concurso Docente 2009, publicada en la página de la CNSC y en la página del ICFES, la prueba de aptitudes y competencias básicas estaba conformada por los siguientes componentes: i) aptitud numérica y aptitud verbal, con 30 preguntas cada uno y ii) competencias básicas, con 40 preguntas. Para éstas se estableció una correspondencia porcentual lineal; es decir, al puntaje de aptitud numérica se le otorgó un valor de 30%, al de aptitud verbal un valor de 30% y al de competencias básicas un valor del 40%.

 

Como la demandante concursó para un cargo docente, la prueba de aptitudes y competencias básicas tenía carácter eliminatorio por debajo de los 60 puntos ponderados, motivo por el que al haber obtenido únicamente 58.35 puntos quedó excluida del concurso.

 

En razón de lo anterior la accionante solicita que se ordene a la entidad demandada recalificar el mencionado examen, argumentando que el resultado no atendió los parámetros establecidos en la convocatoria, dado que fueron eliminadas 2 de las 30 preguntas del componente de aptitud numérica, por lo cual el valor de las que contestó acertadamente debía incrementarse, y por ende el resultado final sería diferente, para lo cual solicita que se aplique el criterio jurídico utilizado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia de 10 de diciembre de 2009, proferida dentro del proceso de tutela N° 2009 – 01273, con ponencia de la Honorable Consejera Dra. María Nohemí Hernández Pinzón.

 

De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala que el presente litigio, se circunscribe a determinar si, la entidad accionada, al calificar la prueba de aptitudes y competencias básicas de la actora dentro del concurso para nombrar docentes y directivos docentes en el Distrito de Barranquilla, violó sus derechos fundamentales; en atención a que en el componente de aptitud numérica se anularon 2 preguntas y supuestamente no se incrementó el valor individual de cada una de las que fueron contestadas.

 

Para efectos de resolver el anterior problema jurídico la Sala encuentra que, debe determinar si la acción de tutela resulta procedente cuando se impetra para discutir actuaciones realizadas dentro de un concurso de méritos y en caso de resultar viable, entrar a decidir de fondo el asunto.

 

1. La procedibilidad de la acción de tutela en materia de concurso de méritos

 

En un proceso de tutela presentado anteriormente, esta Sala tuvo la oportunidad de analizar las actuaciones surtidas dentro de los concursos de méritos, para determinar los eventos en los que era procedente la acción de amparo frente a esa materia[1].

 

En dicha ocasión, se partió del hecho de que los concursos de méritos para la provisión de empleos en general y en especial en el sector público, comportan una de las instituciones significativas de nuestro Estado Social de Derecho, en razón a que son la herramienta más transparente para en igualdad de oportunidades, obtener un empleo en condiciones dignas, el cual además de procurar la solución a las necesidades económicas de las personas, les permite concretar un proyecto de vida, interactuar en la sociedad y aportar a la construcción de la misma.

 

De ahí que, se consideró que en el marco de un concurso de méritos está en juego el derecho de acceso al trabajo, y por ello tal Institución –el concurso de méritos-, debe ser vista con rigor constitucional, por el funcionario judicial encargado de velar por la aplicación de la norma suprema, en el caso concreto, el Juez de tutela.

 

Adicionalmente, en la aludida providencia la Sala dejó claro que: i) las controversias que sobre la protección de derechos fundamentales se susciten dentro de un concurso de méritos por el corto plazo del mismo, exigen soluciones prontas, eficientes y eficaces, que en la mayoría de los casos únicamente se logran a través de la jurisdicción constitucional por vía de tutela, y que ii) si bien habría de seguirse la regla general de improcedencia del amparo decantada por la Corte Constitucional, también era cierto que debían sentarse excepciones más allá de la existencia o inminencia de un perjuicio irremediable, motivo por el cual, bajo criterios abiertos, estableció como parámetros a seguir, que el amparo es improcedente: i) contra el acto de convocatoria y contra la lista de elegibles, sobre este último salvo que: a) por cuestiones particulares del caso, como podría ser el acercamiento del actor a la edad de retiro forzoso o la edad máxima para desempeñar el cargo, resulte ilusorio el ejercicio de la acción ordinaria y b) el lugar ocupado por el demandante en dicha lista esté por fuera del rango de cargos a proveer; y ii) contra los actos distintos a los antes mencionados, que no impliquen la eliminación o exclusión del proceso[2].

 

Establecido lo anterior y pasando a las circunstancias fácticas del presente asunto, observa la Sala que la actora pone en tela de juicio el acto por el cual le fue calificado el componente de aptitud numérica, en la prueba de aptitudes y competencias básicas, dejando presente que ésta fue una etapa eliminatoria del concurso, debido a que obtuvo una calificación por debajo de los 60 puntos requeridos, impidiéndole continuar en el proceso de selección, lo cual, bajo los criterios anteriores, hace procedente la acción constitucional interpuesta.

 

2. Análisis del caso en concreto

 

Es evidente que la inconformidad de la actora radica en la supuesta incorrecta aplicación del factor numérico de calificación para la prueba de aptitudes y competencias básicas, especialmente en el componente de aptitud numérica.

Para resolver el mencionado cuestionamiento debe la Sala, en primer lugar analizar el asunto desde el criterio de interpretación fáctico y jurídico que ha asumido en casos idénticos resueltos con anterioridad[3], para luego determinar sí debe aplicarse, en razón del respeto por el derecho a la igualdad frente a las decisiones judiciales, la sentencia de tutela de la Honorable Sección Quinta de esta Corporación a la que hace alusión la demandante.

 

En el presente asunto, cada una de las subpruebas que integran la prueba de aptitudes y competencias básicas (aptitud numérica, aptitud verbal, competencias básicas) debía ser calificada de 0 a 100 puntos, es decir, el valor de cada pregunta debe responder a la división de los puntos a otorgar entre el número de preguntas a contestar.

 

La demandante manifiesta que, si el componente de aptitud numérica inicialmente tenía 30 preguntas cada una de ellas equivaldría a 3.33 puntos, sin embargo, al ser reducido a 28 el número de preguntas a contestar, al dividir entre éstas los 100 puntos a proveer, se incrementaría el valor de cada una.

 

Ahora bien, dado que no es la primera vez que esta Sala avoca el conocimiento de esta controversia en sede de tutela[4], y que adicionalmente, el informe rendido por el ICFES, en el presente asunto (Fls. 27 a 38) coincide con los presentados a esta Corporación en oportunidades anteriores[5]; se encuentra que los parámetros de valoración empleados por la mencionada entidad se obtienen utilizando el modelo “Rasch”, mediante el cual, la destreza de los concursantes no resulta proporcional al número de aciertos, ya que también se toman en cuenta variables como la dificultad de la pregunta, el tiempo en ser resuelta, entre otros, por lo que es incorrecto multiplicar por un número de puntos, la cifra de respuestas correctas, como lo pretende la demandante.

Encuentra la Sala que lo expresado sería suficiente para desechar los argumentos de violación de derechos fundamentales expuestos por la peticionaria, ya que es pertinente insistir en que la diferencia entre los resultados de las calificaciones aducidos por ella y los entregados a esta instancia por el ICFES, no necesariamente implican una calificación errónea, sino por el contrario responden a la utilización de ecuaciones y procedimientos diferentes.

 

Pese a lo anterior, debe adicionalmente mencionarse que, por un lado la actora pretende con datos tentativos la aplicación de una ecuación simple precedida de una “regla de tres”, para obtener lo que considera es el valor de cada pregunta, resultado éste que multiplica por el número de las que entiende contestó acertadamente en la prueba de aptitudes y competencias básicas; mientras que la entidad accionada utiliza un procedimiento más complejo, el cual tiene en cuenta variables como: i) la calidad técnica de las preguntas, ii) el puntaje otorgado a cada ítem por concursante y iii) el número de plazas a proveer, que por demás lleva consigo la aplicación previa del número de preguntas a contestar, a efectos de no incurrir en errores como el que la petente esgrime.

 

Aunado a lo anterior, está probado sin que la demandante acredite o por lo menos argumente lo contrario, que el mencionado procedimiento es aplicado en idénticas condiciones a todos los concursantes, con lo que se garantiza el derecho a la igualdad.

 

Así las cosas, a pesar de las diferencias existentes entre la calificación reclamada por la parte actora en el aludido concurso y la entregada por la entidad accionada, no encuentra la Sala vulneración de derecho fundamental alguno, pues tal no responde a la arbitrariedad de esta última, sino a los datos erróneos utilizados por la primera y a la diferencia de procedimiento matemático esgrimido por la segunda, que por si solo no genera reproche constitucional, lo cual da lugar a que los cargos de amparo no tengan vocación de prosperidad.

 

Ahora bien, entiende la Sala que la accionante solicita la aplicación de la sentencia de tutela, proferida el 10 de diciembre de 2009, por la Honorable Sección Quinta de esta Corporación[6], mediante la cual se amparó el derecho fundamental al debido proceso de la señora Ofelia Arelis Gómez Duque, ordenando a la entidad accionada a tomar como acertadas las respuestas dadas a las 2 preguntas que habían sido anuladas, adicionando al puntaje obtenido por aquélla en la prueba de aptitud numérica, el valor de éstas de conformidad con la ecuación presentada por la demandante. Decisión frente a la cual, con el respeto debido, es necesario advertir que, por si sola no constituye una regla de derecho aplicable al presente caso, pues en principio, los fallos de tutela sólo producen efectos inter partes, y si bien en virtud del derecho a la igualdad estos podrían llegar a ser vinculantes, es de anotar que en el presente asunto, no se presenta tal situación, en atención a las siguientes consideraciones.

 

En primer lugar, porque si bien entre el presente caso y el analizado por la Honorable Sección Quinta de del Consejo de Estado, existe identidad fáctica, las condiciones jurídico procesales que dieron lugar a la decisión que se pretende se aplique, no son las mismas del sub judice, ya que, en atención a los informes allegados por la entidad accionada a este proceso, se logró determinar que la calificación otorgada a la actora fue ajustada a derecho, dado que se pudo establecer satisfactoriamente que el ICFES, hizo aplicación del modelo Rasch, de conformidad con lo dispuesto en las normas del concurso de méritos para docentes y directivos docentes, situación que deja ver lo incorrecto de la ecuación matemática propuesta en el libelo; a diferencia de lo ocurrido en el proceso de tutela surtido en la Honorable Sección Quinta de esta Corporación, puesto que de la lectura del fallo en cuestión[7] se desprende claramente que el fundamento en que se apoyó la decisión, tuvo lugar en la aplicación del artículo 20 del Decreto Ley 2591 de 1991, que permite al Juez de tutela, bajo condiciones procesales especiales[8], tener por ciertos los hechos de la demanda, situación diferente y que dista de lo ocurrido en este evento y en aquellos que en oportunidades anteriores ha resuelto esta Sala[9].

En segundo lugar, porque está demostrado que para efectos de la puntuación de los concursantes, no es válido otorgar un valor determinado a cada pregunta y multiplicarlo por el número de respuestas acertadas, debido a que el método oficialmente empleado contempla parámetros adicionales de valoración que los esbozados en la demanda de tutela.

 

En tales términos no habría lugar a ordenar la recalificación de la prueba de aptitud numérica de la actora para sumarle puntaje alguno por las preguntas excluidas del cuestionario, ya que ello vulneraría el derecho a la igualdad de los demás participantes –de quienes no aprobaron la prueba eliminatoria como de los que superaron ésta y accedieron a la siguiente etapa del proceso de selección- dado que a estos se les calificó aplicando el método claramente expuesto por la entidad accionada, que no otorga un valor numérico fijo por cada una de las preguntas contestadas acertadamente; esto sobre todo cuando: a) no se puede establecer cuál era el grado de complejidad de aquellas que fueron anuladas, para con el método oficial otorgarles un valor, y b) no puede determinarse si en caso de ser tenidas como válidas, el demandante las hubiese contestado acertadamente.

 

Así, siendo que para esta Sala los cargos relacionados con la errónea calificación de la prueba de aptitudes y competencias básicas fueron desvirtuados por la entidad demandada, y el fallo de tutela que se sugiere como parámetro de solución al problema jurídico planteado, no es aplicable –sea del caso reiterar, por devenir de una situación procesal diferenciadora que no ocurrió en este litigio-, debe concluirse que la parte accionada no vulneró los derechos fundamentales invocados por la demandante.

Ahora bien, la Sala es del criterio, según el cual, cuando como en el presente caso, en segunda instancia frente a la revisión de un fallo que haya declarado improcedente la acción se observe que, debió haberse conocido de fondo, pero la situación concreta no dé lugar conceder el amparo, debe confirmarse la providencia impugnada, expresando claramente que así se hará pero por razones distintas a las del A quo.

 

1. DECISIÓN

 

Así las cosas, la Sala confirmará por las razones expuestas, la sentencia de 9 de diciembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó por improcedente la presente acción de tutela.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

VII. FALLA

 

Confírmase, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia de 9 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó por improcedente la acción de tutela incoada por María del Socorro Rodríguez Pérez, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior ICFES.

 

Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase.

 

La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha.

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ          GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

 

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

[1] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 6 de mayo de 2010. Exp. Nº 25000-23-15-000-2010-00238-01. Acción de tutela. Actor: Milton Gonzalo Beltrán Acosta. C/. Comisión Nacional del Servicio Civil.

[2] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 6 de mayo de 2010. Exp. Nº 25000-23-15-000-2010-00238-01. Acción de tutela. Actor: Milton Gonzalo Beltrán Acosta. C/. Comisión Nacional del Servicio Civil.

“(…)

1. En el concurso de méritos puede considerarse que existen dos actos que encierran el mismo, esto es el de convocatoria y el que conforma la lista de elegibles con el cual finalizan las etapas del proceso; en principio el amparo que pretenda enjuiciar estos, debe ser improcedente; en cuanto al primero porque ostenta naturaleza general, expresa las condiciones o reglas de juego que lo abarcan, el cual por si sólo no afecta una situación particular y concreta; en cuanto al segundo porque si bien es particular, dado que cobija un número determinable de individuos, para su enjuiciamiento existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho donde puede incluso solicitarse la suspensión provisional, salvo que: i) por cuestiones particulares del caso, como podría ser el acercamiento del actor a la edad de retiro o la edad máxima para desempeñar el cargo, resulte ilusorio el ejercicio de la acción ordinaria y ii) el lugar ocupado por el demandante en dicha lista esté por fuera del rango de cargos a proveer, lo cual quiere decir que si se encuentra dentro de dicho ámbito y pretende discutir el mejoramiento de su posición, la acción devendrá improcedente.

 

1. Dentro del trámite del concurso propiamente dicho, existen etapas, fases o pruebas, algunas de ellas tienen carácter eliminatorio y otras clasificatorio, en consecuencia, el amparo será improcedente en relación con aquellos actos que para el demandante no impliquen la eliminación o exclusión del proceso, esto por cuanto al continuar en el mismo y pretender un mejoramiento de su posición tal asunto podrá ser discutido una vez configurada la lista de elegibles atendiendo a las reglas antes mencionadas.”.

[3] Consejo de Estado, Sección Segunda. Expediente N° 05001-23-31-000-2009-01294-01. Acción de Tutela. Magistrado Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado. Actor Leonia Beatriz Jiménez. C/ Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior. Consejo de Estado, Sección  Segunda, Subsección B. Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 8 de marzo de 2010. Acción de Tutela. Exp. N° 2010-00023-01. Actor: Luis Eduardo Atlántico Palacios.

[4] Al respecto véase: Consejo de Estado, Sección Segunda. Expediente N° 05001-23-31-000-2009-01294-01. Acción de Tutela. Magistrado Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado. Actor Leonia Beatriz Jiménez. C/ Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior. Y Consejo de Estado. Sección Segunda. Expediente N° 05001-23-31-000-2009-01278-01. Acción de Tutela. Magistrado Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado. Actor Jesús Diomedes Moya Blandón. C/ Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior. En el primero de los mencionados procesos se expidió el auto de 7 de diciembre de 2009, el cual se dispuso:

“Primero: Ordenase al Director del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, que dentro del término improrrogable de dos (2) días siguientes al recibo de la correspondiente comunicación, rinda un informe, que se considerará bajo la gravedad de juramento, en el que exprese de manera clara y precisa:

1. Cuantas preguntas acertadas respondió la señora Leonina Beatriz Serna Jiménez, en las pruebas de: i) aptitud verbal, ii) aptitud numérica y ii) competencias básicas, llevadas a cabo el 5 de julio de 2009, dentro del concurso de méritos para proveer cargos de docentes y directivos docentes.
2. Cuál era el valor asignando en el concurso a cada pregunta de la prueba de i) aptitud verbal, ii) aptitud numérica y ii) competencias básicas, antes de eliminar las preguntas 39 y 47.
3. Cuál fue el puntaje asignando a cada pregunta de la prueba de aptitud numérica, después de eliminadas las preguntas 39 y 47.
4. Explique detalladamente en términos sencillos, claros y suficientemente comprensibles como se obtuvo en el caso de la señora Leonina Beatriz Serna Jiménez, el valor de 59.44 puntos para la calificación de aptitud numérica; 56.46 puntos para la calificación de aptitud verbal y 60.08 puntos para la calificación de competencias básicas.

Segundo: Adviértese al Director del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, que de conformidad con los artículos 19, 20 y 32 del Decreto Ley 2591 de 1991, la omisión injustificada de enviar la información solicitada, le acarreará las sanciones correspondientes y dará lugar a presunción de veracidad de los hechos expuestos por el demandante.”.

[5] Consejo de Estado, Sección Segunda. Expediente N° 05001-23-31-000-2009-01294-01. Acción de Tutela. Magistrado Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado. Actor Leonia Beatriz Jiménez. C/ Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior.  “El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, en su informe rendido ante ésta Corporación (Folios 108 a 110), deja claros algunos puntos relacionados con el concurso para proveer cargos de docentes y directivos docentes del Departamento de Antioquia, en el cual participó la actora, que son de especial relevancia para dirimir el presente asunto, motivo por el cual que ameritan su transcripción. El mencionado Instituto manifiesta que:

“

(…)

De acuerdo con los procedimientos establecidos para el procesamiento de datos de la prueba de docentes (y en general para cualquier prueba del ICFES), antes de realizar cualquier procesamiento de datos, se descartan las preguntas reportadas en el informe de preguntas dudosas que se confirma que presentan problemas de formulación. Es decir, las respuestas a estas preguntas no se tienen en cuenta para realizar la calibración de las pruebas. Así que las preguntas 39 y 47 nunca fueron procesadas ya que por los controles establecidos se eliminaron antes de cualquier procesamiento de datos. Esta práctica garantiza que los valores obtenidos por las personas en la calificación sean los más precisos posibles. Adicionalmente, el ICFES utiliza para el procesamiento de datos el modelo de Rasch de la teoría de respuesta al items.

(…)

El procedimiento utilizado para la calificación del examen es el siguiente:

 

1. Previo a la calificación se realiza el análisis de item (análisis de las preguntas realizadas en la evaluación para verificar la calidad técnica de las mismas) y la calibración del instrumento (paso indispensable para asignar los valores de dificultad de los items de acuerdo con el modelo de Rasch de la teoría de respuesta al ítem). Este último paso lo realiza directamente el software utilizado (Winsteps versión 3.59).

 

Utilizando el software especializado (Winsteps versión 3.59), se asigna, automáticamente, las calificaciones de cada persona en la escala del modelo de Rasch, que para la concursante en mención son:

 

NOMBRE	APTITUD NUMÉRICA	APTITUD VERBAL	COMPETENCIAS ESPECÍFICAS.
LEONIA BEATRIZ SERNA JIMÉNEZ	0.083	-0.2651	0.1573

 

Estos valores se transforman (también de manera automática con el Software desarrollado por el ICFES para este caso específico) a la escala de calificación del concurso. Éste procedimiento es de carácter matemático y se basa en una fórmula que tiene en cuenta el puntaje de la tabla anterior, el valor de aprobación establecido en el concurso el número de plazas como es un procedimiento automático, el tratamiento matemático para convertir los puntajes de la tabla anterior es igual para todos los aspirantes. (…).”.

[6] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente N° 05001-23-31-000-2009-01273-01. Magistrada Ponente: Dra. María Nohemí Hernández Pinzón. Actor: Ofelia Arelis Gómez Duque C/ Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES.

[7] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente N° 05001-23-31-000-2009-01273-01. Magistrada Ponente: Dra. María Nohemí Hernández Pinzón. Actor: Ofelia Arelis Gómez Duque C/ Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES.

“Además, pese a que expresamente se le pidió a esa entidad que informara cuántos aciertos tuvo la demandante en las subpruebas que componen la Prueba de Aptitudes y Competencias Básicas, y qué puntaje correspondía cada una de las preguntas, también se obtuvo una respuesta incompleta.

(...).

De igual forma se tiene que el ICFES, por su incuria para aclarar la metodología de calificación, no demostró que la calificación dada a la demandante fuera correcta, es decir no desvirtuó la hipótesis anterior no obstante contar con las herramientas necesarias para hacerlo (...).

(…)

Además, la inversión de la carga de la prueba en esta materia igualmente encuentra justificación en lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 del 19 noviembre 1991 (...), según el cual "Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por cierto los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”. Si se le pidió al ICFES una explicación clara sobre la forma como se obtuvo la calificación de la demandante, dada la alta complejidad que representaba la metodología contenida en la Guía de Contenido Mínimo para los Manuales de Procesamiento y Reportes, y la entidad no lo hizo o lo hizo en forma incompleta, de modo que nada aclaró, no hay duda que deja insatisfecha la carga de la prueba, como si no hubiera rendido el informe que se le pidió, omisión que habilita legalmente a la Sala para tener por ciertos los planteamientos de la demandante, es decir que su evaluación no fue correctamente calificada en lo que respecta a la prueba numérica por la supresión de las preguntas 39 y 47 y que por tanto se le violó su derecho fundamental constitucional al debido proceso, pues en él se ubica el derecho a poder controvertir esas decisiones de la administración, imposible de llevar a cabo cuando la misma administración se guarece en unos modelos matemáticos que ni sus propios funcionarios pudieron explicar a la jurisdicción”.

[8] Decreto Ley 2591 de 1991. Artículo 20. Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.

[9] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Expediente N° 05001-23-31-000-2009-01294-01. Acción de Tutela. Magistrado Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado. Actor Leonia Beatriz Jiménez. C/ Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior. “Así por un lado la actora realiza con datos tentativos una ecuación simple precedida de una “regla de tres”, para obtener lo que considera es el valor de cada pregunta, resultado éste que multiplica por el número de las que entiende contestó acertadamente en la prueba de aptitudes y competencias básicas; mientras que la entidad accionada utiliza un procedimiento más complejo, el cual tiene en cuenta variables como: i) la calidad técnica de las preguntas, ii) el puntaje otorgado a cada item por concursante y iii) el número de plazas a proveer, que por demás lleva consigo la aplicación previa del número de preguntas a contestar, a efectos de no incurrir en errores como el que la petente esgrime.”.