CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

 

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 11001-03-15-000-2010-01131-01(AC)

 

Actor: LUIS EDUARDO FONTECHA

 

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 21 de octubre de 2010 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES

 

 

1. Derechos fundamentales invocados en protección.

 

Actuando en nombre propio y en ejercicio de la Acción de Tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el petente invocó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y confianza legítima.

 

 

La solicitud la fundamentó en los siguientes:

 

2. Hechos.

 

2.1 Relató, que interpuso Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para que se declarara la nulidad del acto administrativo que negó la reliquidación de la asignación de retiro, con inclusión de la prima de actividad.

 

2.2 De dicha acción conoció en primera instancia el Juzgado 28 Administrativo de Bogotá, quien negó las pretensiones de la demanda, siendo ésta decisión confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 26 de noviembre de 2009.

 

2.3 En criterio del tutelante, los precitados fallos desconocen sus derechos fundamentales, al no tener en cuenta el principio de oscilación, según el cual las asignaciones de retiro y pensiones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, no se causan por cantidades estables, sino en forma oscilante, tomando como base la fluctuación de las asignaciones de actividad vigentes en todo tiempo para cada cargo.

 

2.4 Por lo anterior, solicitó que se le reconozca el monto de la prima de actividad en igualdad de condiciones a sus compañeros retirados después del año 2004.

 

3. Contestación de la solicitud de tutela.

 

3.1 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca 

 

Luego de exponer los hechos que dieron origen a la demanda ordinaria interpuesta por el tutelante y las razones que llevaron a la Sala a denegar las pretensiones en la sentencia censurada, adujo que dicha decisión se profirió a la luz del ordenamiento jurídico y por tanto no se le puede señalar como vulneradora de derechos fundamentales.

 

3.2 Ministerio de Defensa- Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-

 

Solicitó que se rechazará la presente acción, como quiera que la actuación judicial censurada no vulneró derechos fundamentales y por el contrario garantizó al demandante, a través de las distintas etapas procesales, sus derechos al debido proceso y a la defensa.

 

4. Sentencia Impugnada

 

La Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 21 de octubre de 2010, denegó la solicitud de amparo al considerar que la Acción de Tutela contra providencia judicial solo es procedente en aquellos casos en que se vulnera el derecho de acceso a la administración de justicia, cuando la persona afectada no tuvo siquiera la oportunidad de ingresar al proceso, pues en este caso no se quebranta la cosa juzgada ni la  seguridad jurídica que caracterizan a las providencias judiciales que han puesto fin a un proceso. Llegando a la conclusión, que en la actuación judicial censurada no se observa que se hayan pretermitido instancias procesales u oportunidades que privaran al demandante del derecho de acceso a la administración de justicia, por el contrario, tuvo a su alcance todos los mecanismos de defensa judicial de los cuales hizo uso en el proceso ordinario.

 

5. Impugnación.

 

El tutelante inconforme con la decisión anterior, la impugnó manifestando que la sentencia de primera instancia incurre en error en la apreciación de la demanda, en congruencia con los hechos, motivos y pretensiones. Por lo demás reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

 

Para resolver, se

 

1. CONSIDERA

 

 

1. Competencia

 

Le corresponde a esta Sala conocer la presente Acción de Tutela de conformidad con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000[1], en cuanto estipula que: “Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado (…)”

 

Observa la Sala, que el argumento de censura contra las providencias judiciales enunciadas, se manifiesta en que “dichas decisiones no tuvieron en cuenta el principio de oscilación, según el cual las asignaciones de retiro y pensiones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, no se causan por cantidades estables, sino en forma oscilante, tomando como base la fluctuación de las asignaciones de actividad vigentes en todo tiempo para cada cargo. Así mismo, al negársele el derecho a la prima de actividad en igualdad de condiciones a la de sus compañeros desvinculados de la Institución después del año 2004”, (sic).

 

Al respecto la Sala reitera, que en principio la Acción de Tutela es improcedente

para discutir interpretaciones legales razonables, como quiera que, los artículos 228 y 230 Superiores consagraron la autonomía e independencia judicial como una garantía institucional que se debe preservar para efectos de articular correctamente el principio de separación de poderes. De este modo, es claro que a pesar de que el ejercicio judicial es reglado y está sometido al imperio de la Ley y la Constitución, también es evidente que la Norma Constitucional reconoció que existen situaciones en las que el juez debe gozar de un margen de discrecionalidad importante para apreciar el derecho aplicable al caso, para lo cual debe ser independiente y autónomo.

 

Respecto de la actividad de interpretación en las decisiones judiciales, se han establecido postulados que permiten aclarar en qué casos no se constituye una vía de hecho, haciendo referencia a los siguientes: i) la simple divergencia sobre la apreciación normativa, ii) la contradicción de opiniones respecto de una decisión judicial, iii) una interpretación que no resulta irrazonable, no pugna con la lógica jurídica, ni es abiertamente contraria a la disposición analizada y, iv) discutir una lectura normativa que no comparte, pues para ese efecto debe acudirse a las instancias judiciales ordinarias y extraordinarias y no a la acción de tutela que no es tercera instancia.

 

En síntesis, la protección de los derechos fundamentales por vía de tutela cuando éstos resultan afectados por la interpretación judicial de pruebas o de normas jurídicas debe ser excepcionalísima y únicamente procede cuando el juez se aparta de la Ley y la Constitución en forma irrazonable, por lo que en caso de que existan distintas interpretaciones razonables, debe prevalecer la del juez de conocimiento en aras de preservar los principios de autonomía, independencia y especialidad de la labor judicial.

 

Con base en lo anterior, la Sala observa que en el sub lite, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca estudió el marco jurídico que desarrolla la prima de actividad solicitada por el tutelante, refiriéndose entre otras normas, a los Decretos, 2337 del 3 de diciembre de 1971, 612 de 1977, 1211 de 1990, 4433 del 31 de diciembre de 2004 y 1515 de 2007.

 

De dicho estudio llegó a la conclusión que la prima de actividad reclamada por el demandante se liquidó de conformidad con la norma vigente al momento de retiro esto es, el Decreto 612 de 1981, como quiera que su desvinculación se surtió a través de la Resolución Nº 950 de noviembre 16 de 1981.

 

Se aprecia igualmente, que en criterio del fallador la Entidad demandada a dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 160 del Decreto 1211 de 1990, percibiéndose que al demandante desde el año 2005 a junio de 2007 se le liquidó una prima de actividad del 25% y de julio a diciembre de 2007 de 37.5%, deduciéndose que acató lo establecido en la norma en mención.

 

Respecto del segundo argumento de censura, relacionado con el principio de oscilación, el Juez Colegiado expresó que no es procedente su aplicación a la prima de actividad como quiera que éste sólo opera para el salario básico y no para los demás factores que la incluyen.

 

La Sala, con fundamento en lo expresado por el Juez Natural concluye, que la providencia enjuiciada se basó en un análisis de las normas aplicables, así como de las pruebas aportadas al expediente, razón por la cual, la acción de la referencia, al intentarse contra una providencia judicial de la que se colige una carga de argumentación razonable, que distinto a constituir una decisión arbitraria, presupone, una decisión desfavorable a las pretensiones del actor, no está llamada a prosperar en respeto de la autonomía e independencia judicial.

 

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

 

                                       

 

FALLA

 

 

RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la Acción de Tutela promovida por Luís Eduardo Fontecha contra la sentencia del 26 de noviembre de 2009.

 

LÍBRENSE  las comunicaciones de que trata el articulo 30° del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

 

DE NO SER IMPUGNADA, envíese a la Corte Constitucional dentro de los (10) diez  días siguientes a su ejecutoria, para su eventual revisión.

 

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

 

 

 

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

 

 

 

 

 

ALFONSO VARGAS RINCÓN                   LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela.