CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

 

Bogotá, D.C., veinte (20) enero de dos mil once ( 2011)

 

Radicación número: 11001-03-15-000-2010-01431-00(AC)

 

Actor: RAQUEL MEDINA RODRIGUEZ

 

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Se decide la solicitud de tutela presentada por la señora Raquel Medina Rodríguez  contra el Tribunal Administrativo de Santander.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. La solicitud y pretensiones.

 

La señora Raquel Medina Rodríguez, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó que se protegiera su derecho fundamental a la igualdad que estimó lesionado por el Tribunal Administrativo de Santander al proferir la sentencia de 12 de agosto de 2010, dentro de la acción nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 2000-1892-01, argumentando  que en la providencia referida se incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial vertical y horizontal, acogido en fallos del mismo Tribunal y de la Corte Constitucional; por tanto pide se revoque el fallo proferido el 12 de agosto de 2010 por el operador jurídico accionado y se acceda a las pretensiones de la demanda de conformidad con los precedentes jurisprudenciales de esa Corporación y los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la sentencia T-161 de 2010.

 

2. Hechos y consideraciones.

 

Con el fin de tener una mejor comprensión sobre los hechos que dieron origen a la presente acción, estima la Sala pertinente tener en cuenta los siguientes aspectos, antes de exponer los antecedentes del proceso, el contenido de la sentencia de objeto de estudio:

 

Indicó la actora que, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral en contra la Lotería de Santander (antes Beneficencia de Santander)  con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 0039 de 2000 y se ordenará al reintegro  de la parte actora y al pago de todas las acreencias laborales  desde  su desvinculación hasta el efectivo reintegro y  el  cumplimiento  de la sentencia en los términos de  los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A

 

Señaló el tutelante que el proceso fue tramitado en primera instancia por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga quien tomó la decisión mediante el fallo de 12 de marzo de 2009, de acceder a las pretensiones de la demanda.  

 

El fallo de primera instancia fue apelado por la parte demandada, ante el Tribunal Administrativo de Santander, quien mediante fallo del 12 de agosto de 2010, i) confirmó parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga;  ii) modificó la condena ala Beneficencia de Santander Hoy Lotería Santander, en el sentido de ordenarle  a pagar a favor de Raquel Medina Rodríguez  o a quien represente sus derechos, los sueldos, sobresueldos, primas bonificaciones, subsidio , vacaciones y demás prestaciones  inherentes al cargo de “ Auxiliar de Servicios Generales, Código 605, Grado 01” dejados de percibir desde que efectivamente se la retiró del servicio a la entidad , hasta el 13 de agosto de 2001 y  iii) denegó la pretensión de reintegro,  argumentando que:

 

“ La Sala se separa  de la decisión de primera instancia en cuanto ordena el reintegro de la parte actora a la entidad demandada, porque al cambiar la naturaleza de ésta,  de Establecimiento Público a Empresa Industrial y Comercial del Estado con el Decreto Ordenanzal No. 0193 del 13 de agosto de 2001, sus servidores, salvo excepciones, comparten la naturaleza de Trabajadores Oficiales, mientras que la parte actora, RAQUEL MEDINA RODRIGUEZ  era Empleada Pública de carrera administrativa, no pudiéndose ordenar su incorporación  a un tipo de relación laboral diferente al que ostenta. Tal planteamiento es asumido por el H. Consejo de Estado en un caso de similares características[1].

 

Por ello se debe entender que el reintegro de la parte demandante sólo podría regir hasta la fecha en que operó la transformación de la demanda en la Empresa Industrial y Comercial del Estado, teniendo en cuenta que por definición legal, en esta clase de entidades, la generalidad de los empleado son trabajadores oficiales y sólo la excepción sera empleo público, caso éste último para el cual se requiere que, en los estatutos de la entidad así se clasifique, con el referente de las características de “dirección, confianza y/o manejo”, circunstancias que no se dan en presente caso (…)” (fls. 567 a 575 del cuaderno anexo).

 

La actora como fundamento de la solicitud de tutela y de sus pretensiones expuso lo siguiente:

 

Estimó en primer término que en el fallo del Tribunal Administrativo de Santander, se incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo por cuanto en el se apartó del precedente horizontal y vertical dictados por el mismo Tribunal y el Consejo de Estado  en los casos  de otros empleados públicos de la Beneficencia de Santander hoy Lotería de Santander, en los cuales se debatió la legalidad del acto de la supresión de cargos y la posibilidad del reintegro a los empleados públicos a la entidad estatal existente.

 

Señaló la tutelante que el fallo acusado  se difiere de la providencia dictada por el mismo Tribunal el 17 de junio de 2010 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho  No. 2000-1885-00, en la cual se accedió a la petición de reintegro a la Lotería de Santander en los siguiente términos: “ Ordenase a la Lotería de Santander desde el momento en que se transformó en Empresa Industrial y comercial del Estado, brindarle a la demandante “ la posibilidad de hacer parte de la nueva planta de personal de la entidad  a la cual estaba vinculada y de no ser posible, con la opción de ser reincorporada en un empleo igual o equivalente  al que venía desempeñando o recibir una indemnización”, atendiendo lo ordenado por la H. Corte Constitucional en su sentencia T-161 de 2010”

 

La actora resaltó que la sentencia antes referida fue dictada por el Tribunal Administrativo de Santander el 17 de julio de 2010 en cumplimiento  a lo ordenado en el fallo de tutela T-161 de 2010,  está última providencia se profirió con ocasión del estudio, en sede de revisión de tutela,  de la solicitud elevada por la Lotería de Santander contra una sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso radicado bajo el No. 2000- 1885-00 en la que  se declaró la nulidad del acto de retiro del servicio y se condenó a la Empresa Lotería de Santander al pago de una indemnización equivalente a los salarios dejados de percibir desde el momento del retiro de la  empelada pública, la señora Martha Lucía Garavito, hasta cuando se hiciera efectivo el reintegro al servicio; o hasta el momento de ejecutoria de la sentencia.

 

Desatacó que en la T-161 de 2010  la Corte Constitucional indicó que se debe brindar la posibilidad de hacer parte de la nueva planta de personal de la entidad a la cual estaba vinculada y de no ser posible, contar con la opción de  ser reincorporada en un empleo igual o equivalente en otra institución o recibir una indemnización.

 

Resaltó que la sentencia cuestiona por vía de tutela difiere de otras sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Santander en procesos de igual naturaleza, como sucedió en los procesos radicados bajo los números  200-1886-00 en el cual fungió como actora la señora Mury Edith Candela y 2000-1895-00 cuya parte actora era Mery Lizarazo, providencias en las cuales  se ordenó una indemnización equivalente a los salarios dejados de devengar desde el momento del reintegro del servicio hasta la ejecutoria de la sentencia.

 

Expreso la accionante que no se encuentra justificación alguna para que dentro de procesos de la misma naturaleza se produzcan condenas diferentes; máxime si se esta declarando en los procesos la nulidad del acto administrativo de retiro.

 

3. La Contestación de la demanda.

 

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante escrito visible a folios 37 a 40, manifestó  que la sentencia proferida por esa Corporación   en el proceso radicado al No. 2000-1892-01 explica suficiente y adecuadamente las razones por las cuales asume la tesis esbozada en la condena y la respectiva orden de reintegro.

 

Señaló el Tribunal que acoge la tesis del H. Consejo de Estado, según la cual, no puede ordenarse el reintegro de un empleado público- de carrera  administrativa a una relación laboral diferente a la que ostentaba, que en el asunto de marras se contrae por el cambio de naturaleza jurídica de la Beneficencia de Santander a Empresa Industrial y Comercial del Estado a que el reintegro de la demandante solo pueda regir hasta la fecha en que operó la transformación en la Lotería de Santander es decir hasta el 13 de agosto de 2001.

 

Las sentencias del año 2008 que la accionante en tutela cita como precedente judicial horizontal no son a la fecha vinculantes, pues el Tribunal cambio su posición siendo la tesis  actualmente acogida la esgrimida la en la sentencia objeto de a presente acción.

 

Finalmente, señaló que la sentencia dictada el 17 de julio de 2010 en cumplimiento de lo ordenado por la H. Corte Constitucional  acoge la tesis según la cual con base en la transformación de la Beneficencia de  Santander de establecimiento público a Empresa Industrial y Comercial del Estado denominada Lotería de Santander el reintegro sólo puede operar hasta el 31 de agosto de 2001,  fecha para la cual opero el cambio de naturaleza jurídica, siendo su misión ejercida por trabajadores oficiales.

 

La Lotería de Santander, como tercero interesado en las resultas del proceso  en escrito visible a folios 40 a 51, manifestó que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Santander se ajustó a derecho fundamentado en la realidad jurídica vivida por la entonces Beneficencia de Santander, que posteriormente fue transformada en una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Departamental. Existiendo precedentes del mismo Consejo de Estado que sobre temas similares ha fijado una posición clara sobre el no reintegro y pago de la indemnización.

 

Reiteró que no se encuentra vulneración al precedente pues se siguió  el precedente del Consejo de Estado cuando las entidades  se transforman los  Establecimientos Públicos en Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

 

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

1.       Competencia

 

La Sala es competente para conocer la solicitud de  tutela interpuesta contra el  Tribunal Administrativo de Santander en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

 

2. Generalidades de la acción de tutela

 

Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

Esta acción  tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

 

3. La acción de tutela contra decisiones judiciales.

 

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

 

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, es el principio que inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

 

De ahí que salvo eventos sumamente excepcionales, la acción de tutela contra decisiones judiciales es improcedente, en razón a que la seguridad jurídica y el respeto al debido proceso no permiten el carácter temporal de tales decisiones ni la existencia de la tutela como instancia última de todos los procesos y acciones. Además, porque el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia son órganos de cierre de sus respectivas jurisdicciones, de modo que sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables.

 

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, indicando que ésta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

 

Esta doctrina constitucional ha sido precisada y reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002.

 

En la referida sentencia SU-1184 de 2001, la Corte Constitucional precisó el ámbito de la vía de hecho por defecto fáctico y señaló que la violación al debido proceso ha de ser grave porque el juez de tutela tiene el deber de respetar, en el  mayor grado posible, la valoración que del material probatorio hace el juez natural.

 

De ahí que se fijaron las siguientes pautas para constituir el anterior defecto:

“cuando se omite la práctica o consideración de pruebas decisivas[2], las pruebas existentes se valoran de manera contra-evidente[3], se consideran pruebas inadmisibles[4] o cuando la valoración resulta abiertamente contraria a los postulados constitucionales. Empero, tal como lo sostuvo la Corporación en la sentencia T-025 de 2001[5], las pruebas omitidas o valoradas indebidamente, “deben tener la capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo”, de suerte que si las pruebas en cuestión no son determinantes para la decisión, al juez de tutela le está vedado entrar a analizar la valoración que de ellas hizo el juez”.

 

Y en la sentencia SU -159 de 2002 se dijo:

 

“Finalmente, la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[6].

 

En otros de los apartes de la sentencia anterior, se efectúa la distinción entre el debido proceso de alcance constitucional del simplemente legal para referir que el primero de ellos comprende no solamente las garantías previstas en el artículo 29 de la C.P. sino agrupa todos los derechos constitucionales fundamentales:

 

“El constituyente no abordó todas las posibles violaciones al debido proceso, de carácter legal, si no sólo aquellos elementos que forman parte del ámbito de protección constitucional”.

 

El ámbito del debido proceso constitucional acorde a la referida sentencia, comprende “las formalidades legales esenciales”. En ese sentido, se adujo que correspondía al juez constitucional examinar si a pesar de la irregularidad que presente una prueba, pueden subsistir otras con fundamento en las cuales pudo adoptarse la decisión; vale decir, siempre que no haya sido determinante para la misma, a la prueba irregular se le resta importancia.

 

Igualmente aplicando los estrictos términos del artículo 86 de la C.P., es pertinente examinar la procedencia de la acción de tutela cuando aún existiendo medios de defensa judicial, aquélla se utilice como MECANISMO TRANSITORIO para evitar un perjuicio irremediable.

La evolución jurisprudencial, condujo a proferir la sentencia C-590/05, en la cual la Corte Constitucional resaltó el carácter sumamente excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de forma protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales.  La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la anterior providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público.

 

En otro aparte la mencionada decisión, precisó:

 

“…22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales…”.

 

En ese orden, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de establecer si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional  o si la misma no alcanza a vulnerar tales derechos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

 

Tales presupuestos son: (a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional: lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (b) Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable: señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (c)  Que se cumpla el requisito de la inmediatez: es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.  (d) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora: con fundamento en este presupuesto, se precisa que la irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad; la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. (e). Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible: indica la Corte que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. (f). Que no se trate de sentencias de tutela: lo anterior se justifica bajo el riguroso proceso de selección que hace la Corporación.

 

Igualmente, bajo el rótulo de las CAUSALES DE PROCEDIBILIDAD se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales, superando la noción de VÍA DE HECHO por la de DECISIÓN ILEGÍTIMA con la finalidad de resaltar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente.

 

Al respecto,  indica los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga: (a) Defecto orgánico: que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia (b) Defecto procedimental absoluto: que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. (c)  Defecto fáctico: que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. (d) Defecto material o sustantivo: como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. (e) Error inducido: que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. (f)  Decisión sin motivación: que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. (g) Desconocimiento del precedente: según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. (h)  Violación directa de la Constitución: procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

 

La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional respecto de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, no porque considere que deba seguir estrictamente sus criterios interpretativos, sino por otras importantes razones:

 

La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado Social de Derecho la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de “cualquier autoridad pública” (C. P. artículo 86) incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos y sus respectivos órganos de cierre.

 

En segundo lugar, se trae a colación la jurisprudencia constitucional respecto de la tutela contra decisiones judiciales por cuanto muestra que ha sido la misma jurisdicción constitucional la que se ha encargado de destacar, que si bien la acción resulta procedente, ella es absolutamente excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico.

Finalmente, estima la Sala que la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema.

 

4. Del defecto sustancial por no seguir el precedente jurisprudencial

 

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido al respecto, que el desconocimiento de precedentes jurisprudenciales puede llevar a la existencia de un defecto sustantivo en una decisión judicial, en la medida en que el respeto al precedente es una obligación de todas las autoridades judiciales, - sea éste vertical u horizontal-, dada su fuerza vinculante y su inescindible relación con la protección de los derechos al debido proceso e igualdad.

 

La fuerza vinculante del precedente en el ordenamiento jurídico colombiano, se explica entonces, al menos, por cuatro razones principales: (i) en virtud del principio de igualdad en la aplicación de la ley (artículo 13 C.P.), que exige tratar de manera igual situaciones sustancialmente iguales; (ii) por razones de seguridad jurídica, ya que las decisiones judiciales debe ser “razonablemente previsibles”; (iii) en atención a los principios de buena fe y de confianza legítima (artículo 84 C.P.), que demandan respetar las expectativas generadas por las reglas judiciales en la comunidad; y finalmente, (iv) por razones de rigor judicial, en la medida en que es necesario un mínimo de coherencia en el sistema jurídico.

 Para la Corte Constitucional el precendente, es aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia[7].

 

En la sentencia T- 086 de 2007 destacó la Corte que la pertinencia de un precedente, se predica de una sentencia previa, cuando: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un  problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”.

 

Ahora bien, también se anotó en la providencia antes referida que las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su deber de valorar cada caso en particular, “(i) cuando se demuestre que no se configuran los mismos supuestos fácticos que en el caso resuelto anteriormente,  por lo que no resulta aplicable la providencia previa; o (ii) cuando se encuentren motivos suficientes para replantear la posición jurídica precisada en el precedente, que signifique precisamente, superar o revisar tal antecedente judicial”.

“El primer caso, puede ocurrir cuando ante una situación similar, “se observa que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho”. En esta situación el  juez deberá: (a) tener en cuenta el precedente,  y (b) presentar las distinciones que  justifican que éste no sea aplicable en el caso concreto.

 Cuando lo que se pretende es superar el precedente, por modificación, cambio normativo, etc., el fallador deberá: (i) hacer referencia al precedente que abandona, por lo que no puede simplemente omitirlo y (ii) ofrecer una carga argumentativa seria que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario cambiar su propia jurisprudencia o modificarla en sus aspectos determinantes”.

5. Análisis del caso concreto

 

Al analizar los argumentos expuestos por la accionante en el escrito de tutela, observa la Sala que en síntesis se plantea un defecto sustancial contra la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, por cuanto estimó que el Tribunal se aparto de forma arbitraria del precedente horizontal y vertical, fijado por el mismo Tribunal y el Consejo de estado en casos semejantes al suyo, por lo cual solicitó se ampare su derecho fundamental  de igualdad.

 

 

En este orden, el problema jurídico se contrae a determinar si el Tribunal Administrativo de  Santander, incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente judicial y violación del derecho a la igualdad en la sentencia de 12 de agosto de 2010 al desestimar el análisis de la providencias dictadas por esa misma Corporación y el Consejo de Estado en casos similares de supresión de cargos y el consecuente cambio de naturaleza jurídica de la entidad en la que laboraba como empleado público.

 

Previo a cualquier análisis, debe la Sala señalar en primer lugar, que acogiendo la tesis reiterada por la jurisprudencia, la acción de tutela no puede constituirse en un mecanismo en el que se sometan a debate aspectos que son  propios de definir por el juez ordinario y no el juez constitucional.

 

En armonía con la tesis constitucional, si bien el juez en principio no puede apartarse de sus pronunciamientos (precedentes) cuando el asunto a resolver presenta características iguales o similares a las que ha fallado anteriormente, ello no quiere decir que los precedentes judiciales sean inamovibles, pues, una autoridad judicial puede apartarse de aquellas decisiones previas, siempre y cuando se sustenten debidamente las razones por las cuales el juzgador de aparta o modifica la decisión.

 

Como el asunto que se debate en la presente acción es el desconocimiento del precedente fijado por los operadores de conocimiento del proceso o superiores funcionales,  en la sentencia acusada, esta Sala en primer lugar destaca que del acervo probatorio allegado a este trámite, se logro inferir que el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia de 12 de agosto de 2010  analizó de forma juiciosa, en ejercicio de su autonomía y en atención a su deber de valorar cada caso en particular, el asunto que se le sometió a consideración a través del recurso de apelación.

 

Si bien en el fallo acusado se dio una orden diferente a dada por la sentencia del mismo Tribunal el 17 de julio de 2010 en cumplimiento de la sentencia T-161 de 2010, pues no se ordenó el reintegro de la demandante sino una indemnización liquidatoria; no es dable afirmar que desconoce el precedente pues al determinar que no era procedente ordenar el reintegro de la ex servidora pública a un cargo de igual o similar categoría al que desempeñaba en la Beneficencia de Santander (establecimiento público) en la hoy Lotería de Santander (Empresa Industrial y Comercial del Estado), el juez de segunda instancia realizó todo el análisis  del cambio de naturaleza de la entidad  que implicaba el cambio de vinculación a la misma. Además que estuvo basado en la jurisprudencia dictada en eventos similares por el Consejo de Estado, máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

 

De otra parte considera la Sala fundamental señalar que con la orden dictada por la Corte Constitucional que fijo parámetros a seguir en casos similares de empleados de la Beneficencia de Santander, pretende es que no se desampare o que el exfuncionario asuma cargas que incluso podrían vulnerar sus derechos fundamentales, señalando que debe darsele la oportunidad de vincularse a un cargo de igual o similar categoría en otra “Institución” o se de una indemnización.

 

Frente a la orden de dar la posibilidad de vincularse al ex empleado público a la misma entidad se debe señar que no es posible por el cambio de naturaleza de la entidad, como ya se afirmó, ahora la posibilidad de vinculación a otro establecimiento público (es decir de la misma naturaleza que  tenia la Beneficencia de Santander), no puede quedar sujeta a la voluntad de la entidad accionada, pues es sabido que quien tiene esta facultad es la Comisión Nacional del Servicio Civil, entidad que no fue vinculada ni al trámite de tutela que culminó con el fallo referido expedido por la Corte Constitucional ni en el Proceso Ordinario que originó el fallo que hoy se cuestiona a través de la acción de tutela.

 

 

De otra parte, ha de destacarse que no se configura  el defecto sustantivo cuando se encuentren motivos suficientes para replantear la posición jurídica precisada en el “precedente”, que signifique precisamente, superar o revisar tal antecedente judicial.

 

En el caso bajo estudio se realizó un análisis del caso particular y concreto basado en las pruebas aportadas al proceso y de forma razonada se  consagro el por que no era procedente el reintegro de la actora pero si la indemnización como en efecto se ordenó, por tal razón es procedente el amparo solicitado por la actora.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            

Bajo los argumentos que anteceden, la presente acción de tutela no está llamada a prosperar, en la medida en que la cuestión que se debate carece de relevancia constitucional y no se evidencian los supuestos que se alegan como constitutivos de una vía de hecho.

 

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A

 

NIÉGASE la acción de tutela interpuesta la señora Raquel Medina Rodríguez, contra el Tribunal Administrativo de Santander.

 

Si no fuere recurrida, envíese a la CORTE CONSTITUCIONAL para su eventual revisión.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

 

 

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE               BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

 

 

 

 

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA 

 

 

 

 

[1] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 21 de enero de 2005, CP. Dr. Tarcisio Caceres Toro. Exp. 00507-2003.

[2] Sobre el particular ver, entre otras, sentencias SU-477 de 1997, T-329 de 1996.  Sobre la omisión de práctica de pruebas decisivas ver sentencias T-488 de 1999, T-452 de 1998, T-393 de 1994, entre otras

[3] Sobre el particular ver, entre otras, la sentencia T-452 de 1998:

“en relación con la valoración que hacen los jueces de la pruebas dentro de un proceso, la posible configuración de una vía de hecho en la misma requiere de un comportamiento del funcionario que la adelanta, claramente irregular, en donde se impone su voluntad, en contravía de lo que puede arrojar objetivamente el cuaderno de pruebas allegado o solicitado para su práctica...”

[4] El artículo 29 de la Carta dispone que “[E]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.  En la sentencia T-008 de 1998 la Corte señaló al respecto:

 

“Esta Sala no puede menos que indicar que sólo en aquellos casos en los cuales la prueba nula de pleno derecho constituya la única muestra de culpabilidad del condenado, sin la cual necesariamente habría de variar el juicio del fallador, procedería la tutela contra la decisión judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes requisitos de procedibilidad de la acción.”

[5] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.  En similar sentido T-329 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

[6]Cfr. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell.  

[7] T-086-2007