40320 Corte Suprema 2011 [Sala Laboral]

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO

Radicación No. 40320

Acta N° 20

Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011).

 

 

Resuelve la Corte el Recurso Extraordinario de Casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia de treinta (30) de enero de dos mil nueve (2009), proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en el proceso ordinario que al arriba citado le promovió JOSÉ ANTONIO COY MONTAÑÉZ.

 

 

ANTECEDENTES 

 

 

Pidió el demandante que se condene al Banco Popular, al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación, debidamente indexada, a partir del 15 de agosto de 2004, fecha en que cumplió 55 años de edad, “…aplicando el incremento de precios al consumidor (I.P.C.) certificado por el DANE desde el mes de retiro del actor (octubre de 1991) y el mes en que cumplió los 55 años de edad (agosto de 2004) previamente a la fijación del monto de la primera mesada pensional , y hasta la fecha en que el Instituto del Seguro Social asuma el pago de la pensión de vejez, quedando a partir de entonces a cargo del Banco Popular el mayor valor si lo hubiere entre la pensión de jubilación  y la pensión de vejez que le pague el Seguro Social”. Dijo que el monto de la primera mesada pensional debía equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicios, debidamente actualizado.

 

También solicitó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios de las sumas adeudadas por pensión, desde cuando cumplió 55 años de edad, más las costas del proceso.

 

Dijo que laboró para el BANCO POPULAR S.A., del 8 de septiembre de 1971 al 31 de octubre de 1991, su último cargo fue el de cajero principal dos, y el último salario promedio mensual de $209.105.50; que el banco le pagó por concepto de prima de antigüedad, la suma de $1.245.711.90; que el salario promedio del último año de servicios, incluida la doceava parte de la prima de antigüedad, equivalía a 6,05 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, razón por la que, al cumplir los 55 años de edad en 2004, ese número de salarios equivalía a $2.165.9603.86; que para cuando entró en vigencia la Ley 71 de 1988, se hallaba trabajando para el banco, y que como en la fecha de su retiro, la entidad era una sociedad de economía mixta del orden nacional, él era trabajador oficial; que el 21 de noviembre de 1996, la Nación enajenó las acciones que tenía en el Banco Popular, convirtiéndolo en empresa del sector privado; que el banco, en respuesta al derecho de petición de un ex trabajador, informó que el Estado tenía más del 90% de sus acciones, y además les indicó las normas que gobernaban la pensión de jubilación, y la existencia de provisión para su pago, con actualización de la base salarial; que el precio pactado por la participación estatal en la entidad demandada, y el valor fijado para el banco, tuvieron en cuenta el régimen de transición y la legislación aplicable a cada trabajador; que, con fundamento en la variación del Índice de Precios al Consumidor el salario actualizado a la fecha de cumplimiento de la edad, era para el actor de $1’488.017.33, y el 75% era $1’116.012.99; que para la fecha en que el actor cumplió 55 años, ya el demandado había sido condenado reiteradamente, al pago de pensiones indexadas en procesos con hechos y circunstancias idénticas; que el trabajador fue beneficiario de las convenciones colectivas; que fue agotada la reclamación administrativa.

El Banco Popular se opuso a las pretensiones del demandante. Alegó que no había cumplido la edad de 55 años, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, y por ello solo tenía una expectativa frente a la pensión;  que el IBL debía liquidarse conforme lo establece el artículo 36 de dicha ley, no con el 75% de lo devengado en el último año de servicios; que los intereses moratorios, fueron previstos para las pensiones contempladas en la Ley 100 de 1993, y no para entidades de la naturaleza jurídica del demandado.

 

Frente a los hechos de la demanda, admitió que el banco fue privatizado en 1996, y alegó que por ello al demandante se le aplicaba el régimen de los empleados particulares; también aceptó los extremos temporales de la relación laboral, y el valor del último salario devengado. Negó, sin embargo, los hechos relacionados con los derechos reclamados.

 

Propuso como excepciones, las de “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN. INAPLICABILIDAD DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 33 DE 1985”, “PETICIÓN ANTES DE TIEMPO”, “PRESCRIPCIÓN”, “FALTA DE CAUSA PARA PEDIR”, “COBRO DE LO NO DEBIDO Y POR TANTO FALTA DE VIABILIDAD JURÍDICA PARA ACCEDER A LAS PRETENCIONES (SIC)”, “BUENA FE”, “COMPENSACIÓN”, y la genérica.

 

El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., por sentencia de 2 de mayo de 2008, condenó al BANCO POPULAR S.A., a reconocer y pagar a JOSÉ ANTONIO COY MONTAÑÉZ, una pensión de jubilación en cuantía de $956.199 junto con los aumentos legales y mesadas adicionales, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez, quedando a cargo de la entidad el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión otorgada por ese instituto y la dada por el banco. También lo condenó al reconocimiento y pago de los intereses de mora contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 15 de agosto de 2004. Declaró no probadas las excepciones propuestas por el demandado y lo condenó en costas de la instancia.

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por providencia de 30 de enero de 2009, revocó el numeral segundo de la sentencia de primer grado, correspondiente a la condena al pago de intereses moratorios, y la confirmó en lo demás. No condenó en costas en esa instancia.

 

Señaló que no fue materia de controversia, la prestación de servicios del demandante en los extremos temporales indicados, el último salario base de liquidación, el cargo que finalmente desempeñó, así como que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de Invalidez, vejez y muerte; que para a fecha en que cumplió 55 años de edad, el banco había sido privatizado; que COY MONTAÑÉZ era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

Puntualizó que el criterio a tener en cuenta para determinar el régimen pensional de los empleados del Banco Popular era el de su naturaleza jurídica al momento de producirse el retiro del trabajador; que si bien, la privatización del banco demandado quedó perfeccionada el 4 de diciembre de 1996, ese hecho no lo exoneró de las obligaciones contraídas con anterioridad, respecto de los servidores públicos que tuvieron vigentes sus contratos de trabajo mientras ostentaba la calidad de entidad oficial; que, por ello, le era aplicable el régimen jubilatorio previsto para los trabajadores oficiales, Ley 33 de 1985, y en esa medida acertó el Juzgado al condenar al banco al reconocimiento y pago de la pensión reclamada.

 

En cuanto a la circunstancia de haberlo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de vejez, indicó, apoyado en pronunciamientos de la Corte, que ese hecho no implicaba la pérdida de su derecho a la pensión de jubilación, porque en el régimen pensional de los servidores públicos no se previó la subrogación total por parte del ISS, del riesgo de vejez, como sí se hizo para los trabajadores particulares. Igualmente desechó el argumento de que la pensión debía calcularse con el promedio de los últimos diez años de servicios, por cuanto, al ser el demandante beneficiario del régimen de transición, le era aplicable el de la Ley 33 de 1985.

 

Sobre la procedencia de la indexación, se remitió a lo dicho por la Corte en Sentencia de 31 de julio de 2007, radicación 29022, transcrita parcialmente. Finalmente, negó los intereses moratorios, al estimar que los mismos fueron regulados exclusivamente para pensiones que se causaron bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en ese orden dispuso la revocatoria de aquellos.

 

EL RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

Pretende el censor, “…que esa H. Corporación case el numeral segundo de la sentencia, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque los numerales primero, tercero y cuarto del fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda”.

 

En subsidio, pretende “… en el evento puramente hipotético de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor José Antonio Coy Montañéz, aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case el numeral segundo de la sentencia impugnad, con el fin de que , una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero del fallo del juez del conocimiento y, en su lugar, disponga que la pensión de jubilación deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

 

Acusó la sentencia por la causal primera de casación, con fundamento en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7 de la Ley 16 de 1969, de ser violatoria de normas sustanciales. Con ese fin formuló dos cargos.

 

PRIMER CARGO

 

Dijo que, “…La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los Artículos 5º y 27 del decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º , 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.

 

En su demostración dijo que no discutía los presupuestos fácticos que dio por demostrados el Tribunal, respecto del contrato de trabajo, los extremos temporales del mismo, la fecha de nacimiento del actor, el hecho de que cuando cumplió la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, el banco ya había sido privatizado, y la afiliación al Instituto de Seguros Sociales.

 

Alegó que el Tribunal ha debido considerar la naturaleza jurídica del banco, pues al ser entidad privada al momento en que el demandante cumplió los requisitos de pensión, el régimen legal aplicable era el privado, no el de los empleados oficiales; que el trabajador, al momento de la privatización del banco, no reunía los requisitos para el reconocimiento de la pensión, y solo  tenía una mera expectativa pensional, no un derecho adquirido; que esa privatización trajo el cambio de régimen aplicable para el reconocimiento de las pensiones de quienes no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones reguladoras de ese derecho, en las entidades públicas; que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según lo ha señalado la Corte, remite al régimen anterior al que se encuentren afiliados los trabajadores, incluidos los empleados oficiales, y debe entenderse que tal régimen es el propio de los trabajadores particulares; que si al demandante no se le consolidó el derecho, mientras el banco fue oficial, deben aplicársele las condiciones propias del régimen correspondiente a los trabajadores particulares, ya que si el derecho a la pensión se consolidó cuando el banco ya había sido privatizado, gozaba de una mera expectativa, que no constituye derecho contra la ley que la anule o cercene, a voces del artículo 17 de la Ley 153 de 1887; que como el Tribunal no entendió que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las Sociedades de Economía Mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y asimilados a trabajadores particulares para esos efectos, interpretó erróneamente las disposiciones relacionadas en la formulación del cargo, y por ello debe casarse la sentencia, como fue pedido.

 

LA RÉPLICA

 

Recordó que cuando se produjo el retiro del trabajador, el banco era una entidad estatal y su privatización posterior no lo afecta retroactivamente; que la normatividad en la que el banco sustenta el cargo, que contiene la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales, regía principalmente para las relaciones laborales del sector privado, por lo que, al excluir la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985, desconoció la inmutabilidad de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante durante todo el tiempo de la relación laboral, la cual ha sido reconocida por la Corte; aclaró que en ningún momento se discute que el ISS debe asumir el pago de la pensión una vez cumplidos los requisitos por dicha entidad, sino que el régimen pensional bajo el cual se consolidó el derecho del demandante fue la Ley 33 de 1985 que consagró requisitos diferentes para acceder a la pensión, cumplidos a cabalidad; que, en consecuencia, consolidado el derecho pensional del actor, en los términos de la citada ley, su pensión debe ser asumida por el demandado hasta cuando se produzca la subrogación por el Instituto. Agregó finalmente, que la sentencia censurada aplicó la reiterada jurisprudencia de la Corte sobre el mismo punto jurídico debatido, y frente al mismo demandado, sin que el cargo plantee nuevos argumentos que permitan variarla.

 

SE CONSIDERA

 

No se discute que el actor empezó a laborar el 8 de septiembre de 1971 y se desvinculó el 31 de octubre de 1991; cumplió 55 años de edad el 15 de agosto de 2004;  y el 21 de noviembre de 1996, el banco demandado fue privatizado, y pasó a ser una Sociedad Comercial Anónima.

 

En ese orden, el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36  de la Ley 100 de 1993, toda vez que contaba  más de 40 años de edad para dicha fecha (1º de abril de 1994), por lo que, a todas luces resulta procedente que la pensión de jubilación se concediera bajo los parámetros del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

 

En efecto, en cuanto al régimen pensional aplicable al trabajador que cumplió el tiempo de servicio cuando el Banco aún era oficial, esto es, antes de su privatización ocurrida a partir del 21 de noviembre de 1996, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, inclusive contra la misma entidad bancaria. Entre otras, en sentencias de mayo 26 de 2006 (Rad. 27687), y agosto 20 de 2008 (Rad. 32986), se indicó que el derecho a la pensión de jubilación se le garantiza al trabajador oficial, aún cuando cumpla la edad con posterioridad a la fecha en que se produjo la privatización, pues por virtud del régimen de transición, se le aplican las normas del sector oficial, vale decir, la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

 

Igualmente se explicó que la ley de privatización del Banco no tenía la característica jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, porque a su contrato debía aplicarse la disposición que rigió durante su desarrollo.

Por otro lado, resulta pertinente memorar que esta Sala de la Corte, en pronunciamiento  del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, reiterada, entre otras, en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 28962, sostuvo que el régimen de jubilación oficial de los trabajadores afiliados al ISS subsistió, de tal forma que la entidad obligada al pago de aquél derecho es la última empleadora, con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el ISS, cuando asuma la pensión de vejez, tal como efectivamente se dispuso en la sentencia acusada.

 

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en el error interpretativo indicado por la censura.

 

En consecuencia, el cargo no prospera.

 

SEGUNDO CARGO

 

 

Adujo que “…La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985,  27 del decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.

 

Indicó que de considerarse que el demandado estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor José Antonio Coy Montañéz, no era procedente la indexación de la primera mesada pensional, como lo dispuso el Tribunal, porque el demandante se desvinculó, el 1º de octubre de 1991, es decir, antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, lo que significaba que la pensión reclamada no es de las previstas en ella; en relación con la improcedencia de la actualización del salario base de la liquidación de las pensiones no contempladas en el sistema General, que ya han tenido oportunidad de explicar su punto de vista algunos de los Magistrados de la Sala Laboral, en diversos salvamentos de voto, luego, si la pensión reclamada por el actor, no estaba contemplada expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía ordenarse la Indexación de la primera mesada, por lo que, resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo.

 

Pidió, entonces, que se casara la sentencia como lo solicitó en el alcance subsidiario de la impugnación, es decir modificando el numeral primero del fallo del a-quo, para disponer, en su lugar, que la pensión se liquide con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

 

LA RÉPLICA

 

Aseguró que el Tribunal se limitó a acoger los lineamientos fijados sobre la materia, por la Sala Laboral de la Corte, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional; que la doctrina que el sentenciador de instancia debía acoger era precisamente esa, no los salvamentos de voto, pues la jurisprudencia como fuente formal de derecho, corresponde a las sentencias que adopta la Corte, no las disidencias, máxime que aquellas son producto de la decisión mayoritaria; que los argumentos y decisiones establecidos por la Corte Constitucional en sentencia C-862 de 2006, son aplicables al artículo 1º de la Ley 33 de 1985; que entre la interpretación inclinada a la indexación y la que opone el recurrente, prima la favorable al trabajador, en acatamiento al artículo 53 de la Constitución Nacional, norma que por su jerarquía no admite contradicción con otros preceptos de rango inferior; que la protección constitucional de los derechos como el trabajo, de la tercera edad y de la seguridad social, no se cumple si se liquida la pensión por su valor nominal y no por su valor real, porque por esa vía se ampara un enriquecimiento injusto para el obligado y un empobrecimiento correlativo para el pensionado y sería como si la dignidad de la remuneración por el trabajo se perdiera al llegar a la jubilación.

SE CONSIDERA

 

Corresponde determinar, si en este caso es viable indexar la base salarial para tasar la primera mesada pensional del demandante, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En ese orden, se advierte que en el sub judice el actor consolidó su derecho a la pensión de jubilación en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), lo cual resulta suficiente para colegir viable la actualización del ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que se hallaba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

 

Sobre el punto, la Corte, mayoritariamente, ha precisado, en asuntos de similares características al presente, donde ha fungido como demandada la misma entidad bancaria, que un trabajador “por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad después de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Según el criterio mayoritario de esta Sala, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada”, (Sentencia de julio 31 de 2007, radicación 27870).

 

 

Así las cosas, se reitera, que los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, se aplican al presente caso, en  cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión (75%), pero no en torno al salario base de liquidación, pues para ese efecto debe tenerse en cuenta el ya citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En las condiciones anteriores, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le endilga el recurrente.

 

No prospera el cargo.

 

Se impondrán costas, en casación, a cargo del recurrente.

En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA  DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de treinta (30) de enero de dos mil nueve (2009), proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en el proceso ordinario que JOSÉ ANTONIO COY MONTAÑÉZ le promovido al BANCO POPULAR S.A.

 

Costas en casación, a cargo del recurrente.  Señalase como  agencias en derecho la suma de $10’700.000.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO

 

 

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ                      ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

 

 

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS               CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

 

 

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ