CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

 

Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00767-01(AC)

 

Actor: DAGOBERTO MARTELO DIAZ

 

Demandado: FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA Y OTRO

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandante en contra de la sentencia de noviembre 22 de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó por improcedente la acción de tutela presentada por el señor Dagoberto Martelo Diaz quien consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, la dignidad humana e integridad familiar en conexidad con el mínimo vital y móvil y la seguridad social.

 

LA DEMANDA

 

En ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor DAGOBERTO MARTELO DIAZ, mediante apoderado, acudió ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y por el Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

 

Solicita al juez de tutela que, en amparo de los derechos invocados, se ordene a las accionadas reconocer y pagar transitoriamente la indexación de la primera mesada de su pensión convencional de acuerdo con el IPC. Lo anterior se fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (fls. 1-5):

 

El accionante prestó sus servicios en la empresa Álcalis de Colombia Limitada ALCO LTDA. desde el 5 de abril de 1968 hasta el 28 de febrero de 1993 y, a partir del 18 de septiembre de 1995 se le reconoció la pensión convencional de jubilación, la cual sería compartida con el Seguro Social.

 

En dicho acto la empresa desconoció la obligación que le asistía de indexar o aplicar la corrección monetaria al salario base de liquidación recibido por el actor al momento de su retiro para luego, con base en esta indexación, determinar el valor real a pagar por concepto de la primera mesada pensional y las que en lo sucesivo se fueren causando. Esta actualización encuentra su origen en los artículos 48, 53 y 93 de la C.P. y fue establecida en la Ley 100 de 1993, por lo que la actitud asumida por Álcalis al momento de conceder la pensión se encuadró en una vía de hecho y desconocimiento de las normas constitucionales.

 

En consecuencia, reclamó en sede administrativa el reconocimiento de la indexación y ante la negativa de la empresa, inició proceso laboral que lleva más del tiempo prudencial sin que haya pronunciamiento judicial alguno, resultando este mecanismo ineficaz, teniendo en cuenta que es una persona de la tercera edad, que merece un tratamiento especial con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable sobre él y su familia,  por cuanto el monto irrisorio de la pensión no le permite satisfacer sus necesidades económicas en forma acorde con su “estrato de vida”.

 

La sociedad Álcalis de Colombia Ltda. terminó su existencia jurídica el 22 de enero de 2010 y el Decreto 2601 de 2009 estableció que al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia le corresponderá reconocer las pensiones de Álcalis, así como adelantar las labores de revisión y revocatoria de las mismas cuando a ello hubiere lugar. Asimismo, corresponde al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo efectuar el pago de tales prestaciones conforme lo previsto en el precitado decreto.

 

ACTUACIÓN PROCESAL

 

Mediante auto del 8 de noviembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la acción de tutela interpuesta por el señor Dagoberto Martelo Diaz contra la Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y contra el Fondo de Pasivo Social de Pensiones de Ferrocarriles Nacionales y se ordenó las notificaciones pertinentes  (fl. 44).

 

INTERVENCIONES

 

Surtidas las comunicaciones de rigor se presentó el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, entidad que solicita denegar las pretensiones por cuanto el actor requirió ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, junto con otros demandantes, la indexación de la primera mesada pensional y actualmente el proceso se encuentra en etapa probatoria, por lo que se está alternando sin motivo alguno las vías para la satisfacción de las pretensiones propuestas, desconociéndose la buena fe y lealtad de las partes en el proceso que confían en que la decisión final en el proceso procederá a dirimir de manera definitiva y confiable el pleito propuesto y, además, aclara que el ministerio no ha vulnerado ningún derecho al accionante (fls. 49-51).

 

 

 

 

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

Mediante sentencia del 22 de noviembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó por improcedente la acción de tutela (fls. 56-66).

 

Destacó que este mecanismo no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada pensional debido al carácter subsidiado que posee la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución, pues el legislador ha establecido un escenario judicial concreto para los eventuales conflictos que surjan a propósito de la exigencia de la indexación, cual es la jurisdicción ordinaria laboral y de seguridad social, lo que ha llevado a la Corte Constitucional ha establecer los casos excepcionales en que resulta procedente la acción de tutela.

 

El actor presentó demanda ordinaria varios años después de haberse proferido el fallo de la Corte Constitucional –sentencia C-862 de 2006- que declaró la procedencia de la indexación para todo tipo de pensión, por lo que no cumplió con el requisito de la inmediatez para acudir a la acción de tutela que evidenciara la necesidad de la protección inmediata de sus derechos.

 

Si bien es cierto que es posible instaurar una acción de tutela paralela al proceso ordinario, en este caso no se logró demostrar la afectación o vulneración de derecho fundamental alguno y mucho menos, la presencia de un perjuicio irremediable que hiciere procedente el amparo solicitado, de manera que el tutelante puede esperar hasta la finalización del proceso que se encuentra en curso ante la jurisdicción ordinaria, ya que además se encuentra percibiendo una pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, la cual no ha dejado de ser pagada.

 

 

 

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN

 

La parte demandante presentó impugnación contra la anterior providencia argumentando que se encuentran reunidos los presupuestos procesales y probatorios que ameritaban un pronunciamiento favorable en la protección de los derechos fundamentales violados; además que logró probar que es una persona de la tercera edad y que se encuentra en situación de debilidad y desventaja manifiesta frente a las autoridades públicas accionadas.

 

Alega que no desconoció el principio de la inmediatez, ya que la acción de tutela se busca como transitoria mientras se profiere una sentencia ordinaria laboral que haga tránsito a cosa juzgada en el conflicto jurídico sometido a su consideración (fl.99).

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

1. De la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otro medio judicial de defensa, salvo la configuración de un perjuicio irremediable.

 

La procedencia de la acción de tutela por mandato constitucional está condicionada, entre otras exigencias, a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción de carácter subsidiario, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por su carácter residual, la acción tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos fundamentales, ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados.

 

Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho y, por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política.

 

Por lo anterior, la misma Carta Constitucional ha preceptuado que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario respecto de los medios ordinarios de defensa, porque de lo contrario, desaparecerían todas las acciones y procedimientos especialmente instituidos por el legislador para controvertir cualquier diferencia.

 

En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales; cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus; cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 8812 de la Constitución Política (ante la existencia de las acciones popular y de grupo); y cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto (en tanto los mismos son objeto de control mediante las acciones contencioso administrativas y de control constitucionalidad especialmente previstas para verificar la validez del referido acto).

 

Sin embargo, teniendo en cuenta el valor vinculante de la Constitución Política (artículo 4°), y la supremacía que la misma le asigna a los derechos fundamentales (artículo 5°), por el valor jurídico y axiológico que los mismos tienen dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el numeral primero del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha previsto que la acción de tutela es procedente a pesar de la existencia de otro mecanismo judicial de defensa, cuando con ella se persigue evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

 

Ahora bien, la Corte Constitucional con el fin de delimitar el concepto de perjuicio irremediable, y por consiguiente de preservar el carácter residual y excepcional de la acción de tutela, ha establecido respecto a éste las siguientes características:

 

“A). El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

 

B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia.

 

C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

 

D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.

 

De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay  ocasiones en que de continuar las circunstancias de  hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.”[1]

 

Como puede apreciarse, para la procedencia excepcional de la acción de tutela a pesar de la existencia de otro medio judicial de defensa, es necesario que el juez en cada caso determine si el eventual perjuicio posee las características antes expuestas, so pena de negar el amparo solicitado por la improcedencia de la acción constitucional.

 

1. Procedencia excepcional de la acción de tutela para la indexación de la primera mesada pensional.

 

El accionante solicita que se ordene efectuar la indexación de la primera mesada de su pensión convencional, motivo por el cual, la Sala trae a colación algunas consideraciones expuestas en la sentencia T-046 de 2008 de la Corte Constitucional acerca de la indexación de la primera mesada pensional y la procedencia excepcional de la acción de tutela para acceder a tal pretensión.

 

En dicha oportunidad el Tribunal Constitucional sostuvo:

 

“5.1. En la Sentencia C-862 de 2006[2], esta Corporación recordó que el artículo 53 de la Constitución Política establece “un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional”, y que así mismo, el artículo 48 ibídem prescribe que “[l]a ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”, lo cual se traduce en “un deber constitucional en cabeza del Congreso de la República”. Con base en estos preceptos superiores y otros principios constitucionales que conforman la noción de “Estado Social de Derecho”, en dicho fallo la Corte concluyó que “la actualización periódica de las mesadas pensionales sería una aplicación concreta de los deberes de garantía y satisfacción a cargo del Estado colombiano en materia de los derechos económicos, sociales y culturales en virtud del modelo expresamente adoptado por el artículo primero constitucional” (…)

 

 

“Además, la sentencia en comento prosiguió explicando que dicho derecho constitucional no se limitaba a la garantía de reajuste periódico de la mesada pensional, sino que comprendía también el derecho a la actualización del salario base para la liquidación de la primera mesada. Sobre el particular, vertió los siguientes conceptos:

 

 

‘Las anteriores consideraciones resultan relevantes en lo que hace referencia al contenido del derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, porque a juicio de esta Corporación éste no se limita a la actualización de las mesadas pensionales una vez han sido reconocidas por la entidad competente, sino que también incluye la actualización del salario base para la liquidación de la primera mesada. Al respecto cabe destacar que las numerosas decisiones de tutela[3] proferidas por esta Corporación en las cuales se ha ocupado de la indexación del salario base para liquidar la pensión de jubilación se ha entendido que esta pretensión en concreto esta cobijada por el derecho a la actualización de las mesadas pensionales’.

 

 

“Es importante resaltar que la providencia que acaba de citarse reiteró las razones que fueron el fundamento de la Sentencia SU-120 de 2003, que unificó la jurisprudencia en materia de reconocimiento del derecho a indexar la primera mesada pensional. Al acoger los argumentos vertidos en dicha sentencia, la Corte precisó que la indexación de la primera mesada pensional era una medida que buscaba preservar el principio de equidad, y que se fundaba en el principio hermenéutico de interpretación más favorable a los intereses del trabajador. Con ello, dijo, “se cumple de manera más óptima el fin central de las normas protectoras laborales, el equilibrio de las relaciones de trabajo, inclinando  la balanza a favor del extremo más débil: el trabajador[4]. Esta tesis fue reiterada posteriormente en numerosas decisiones de tutela proferida por esta Corporación[5]”[6]

 

(…)

5.4 Visto lo anterior, sólo resta recordar la jurisprudencia vertida por esta Corporación para definir los requisitos de procedencia de la acción de tutela, cuando ella es incoada para lograr la efectividad del derecho a la indexación del salario base de liquidación de la primera mesada pensional, es decir, la jurisprudencia relativa a aquellas circunstancias que tienen que estar presentes para que el juez constitucional pueda entrar a estudiar y decidir una acción de tutela interpuesta para estos propósitos. Al respecto observa la Sala que en la sentencia T-224 de 2007[7], la Corte reiteró que la procedencia de la acción de tutela para lograr la indexación de la primera mesada pensional había sido condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos, a saber: “(i) la adquisición por el interesado del status de pensionado, (ii) el agotamiento de las vías judiciales ordinarias en procura de obtener la indexación o la demostración de la imposibilidad de acudir a ellas por razones ajenas a su voluntad, (iii) la actuación en sede administrativa con miras a lograr la satisfacción de la pretensión mediante la presentación de las reclamaciones y recursos propios de esas instancias y (iv) la violación de derechos fundamentales aunada a la existencia de condiciones materiales que justifiquen la protección que brinda la acción de tutela[8]”(subrayado fuera de texto).

 

En el mismo sentido, podemos apreciar el siguiente pronunciamiento de la sentencia T-1096 de 2007 de la Corte Constitucional, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, que resaltó la necesidad de verificar por parte del juez de tutela que se han agotado los demás mecanismos judiciales de defensa para lograr la indexación de la mesada pensional y, además, que se ha vulnerado un derecho fundamental de tal entidad como el mínimo vital.

 

“Sobre este particular conviene precisar que en los pronunciamientos en los cuales esta Corte ha reconocido el derecho a la indexación pensional por vía de tutela, siempre ha verificado previamente que el peticionario haya cumplido con la carga de agotar los medios de defensa judicial a su alcance antes de acudir al amparo constitucional. En sentencia T-045 de 2007 (febrero 1°), M. P. Jaime Córdoba Triviño, señaló al respecto:

 

“…la Corte ha sostenido que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional puede ser ordenado mediante tutela, siempre que el actor hubiere agotado el otro mecanismo de defensa judicial y sólo si se cumple la totalidad de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias[9].” (No está en negrillas en el texto original).

 

(…)

Es de anotar, que bajo estos mismos planteamientos la Corte ha denegado el amparo constitucional en casos semejantes al que se analiza. Así, en sentencia T-302 de 2007 (abril 27), M. P. Nilson Pinilla Pinilla expresó que para poder obtener el reconocimiento del reajuste pensional por vía de tutela “se debe probar la existencia de una afectación irremediable, como sería la conculcación del mínimo vital. Como estatuye el artículo 86 de la Constitución: ‘Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.’ Es decir si existen otros medios de defensa judicial y no un daño irreparable, se debe acudir a ellos; de lo contrario, la acción será declarada improcedente.”

 

La Sala resalta que, en los casos donde el Tribunal Constitucional ha accedido a la indexación de la primera mesada pensional por vía de la acción de tutela, los derechos que han estado más involucrados y por consiguiente cuya amenaza o vulneración se ha acreditado son la igualdad y el mínimo vital, sobre todo éste último al estar íntimamente relacionado con la vida, la subsistencia, la dignidad humana y la salud y, porque cobra especial importancia entratándose de las personas de la tercera edad[10].

 

III. El caso en concreto.

 

Hechos probados:

 

- El actor nació el 18 de septiembre de 1945 según se comprueba con el registro civil de nacimiento que obra a folio 11, por lo que en la actualidad cuenta con 65 años de edad.

 

- La empresa Álcalis de Colombia Ltda. en Liquidación reconoció al accionante una pensión de jubilación convencional mediante Resolución No. 000320 del 23 de febrero de 1996 en cuantía de $313.853,56 a partir del 18 de septiembre de 1995, la cual será compartida con el ISS a partir de la fecha en que el trabajador cumpla los 60 años de edad (fls. 21-23).

 

- Mediante escrito del 6 de mayo de 2009 el accionante presentó agotamiento de la vía gubernativa ante Álcalis de Colombia Ltda. en Liquidación solicitando la indexación o corrección de la primera mesada pensional y por consiguiente efectuar la reliquidación de la pensión de jubilación y demás prestaciones sociales devengadas en el último año de servicios (fl. 4).

 

- El ahora tutelante presentó en el año 2009 demanda ordinaria laboral la cual correspondió al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena pretendiendo que se indexe debidamente su primera mesada pensional, proceso que actualmente se encuentra en curso en la primera instancia (fl. 8).

 

- En el expediente de tutela se allegaron dos declaraciones extrajuicio (fls. 103 y 104) que manifiestan que les consta que conocen al señor Martelo Diaz, que sus hijos son mayores de edad y se encuentran laborando, motivo por el cual no pueden ayudarlo. Igualmente, que su cónyuge no trabaja y depende económicamente de él y sólo tiene como ingreso la pensión que devenga. Asimismo se anexan copias de servicios públicos pagados por el actor.

 

Análisis de la Sala

 

El tutelante solicita que se conceda la acción de tutela como mecanismo transitorio mientras se dicta sentencia ejecutoriada, frente a lo cual, conforme con los hechos expuestos y las pruebas allagadas, considera la Sala que como ampliamente se expuso en el numeral II de la parte motiva de esta providencia, la misma Corte Constitucional, a propósito de la indexación de la primera mesada pensional, ha dispuesto que el juez de tutela para conceder el amparo debe verificar que el reajuste pensional ha sido solicitado a través de las vías judiciales ordinarias o, en su defecto, que se haya demostrado que ello fue imposible por razones ajenas a la voluntad, con el fin de preservar el carácter excepcional y subsidiario de dicha acción constitucional.

 

También ha advertido que la tutela no es un medio alternativo o supletorio que pueden elegir los accionantes discrecionalmente en perjuicio de los demás mecanismos o acciones judiciales, pues ello generaría inseguridad jurídica y se produciría una violación del derecho de acceso a la administración de justicia -que incluye el derecho a la firmeza y ejecución de las decisiones judiciales -.

 

El máximo Tribunal Constitucional ha reconocido por vía de tutela el derecho de las personas pensionadas a que les sea indexada la primera mesada pensional, acto que hace referencia a la actualización del valor real del ingreso base de liquidación que se adoptó para fijar dicha prestación, fundamentado en aplicación de los artículos 48 y 53 de la Carta que disponen que “(…) la Ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante (…)”, al igual que la garantía del “(…) derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”. Sin embargo, dicha situación es excepcional en razón a la demostración fehaciente de la ocurrencia de un perjuicio irremediable que hace procedente incluso que la indexación se conceda como mecanismo permanente ante la grave afectación de los derechos fundamentales de las personas que tienen más de setenta años, dada su condición de persona de la tercera edad, lo que no ocurre en el sub lite.

Así las cosas, si bien el tutelante inició en el año 2009 el respectivo proceso ordinario laboral para solicitar la indexación de su primera mesada y éste no ha culminado, por lo que requiere que a través de la acción de tutela se ordene dicha actualización de manera transitoria alegando un perjuicio irremediable, tal perjuicio no aparece debidamente configurado ni tampoco cumple con el requisito de la inmediatez como presupuesto de la acción de tutela, en consideración a que empezó a recibir la pensión de jubilación hace más de quince años, esto es, a partir del 18 de septiembre de 1995 y sólo hasta ahora invoca su difícil situación económica y tener más de 65 años de edad, por lo que se recuerda que para poder ser concedida esta acción constitucional, así sea de manera transitoria, debe estar de por medio la  protección actual, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales.

Adicionalmente, resulta procedente traer a colación apartes de lo expuesto en la sentencia T-068/08[11] dentro de la acción de tutela presentada también contra Álcalis de Colombia Ltda. en liquidación sobre el mismo tema que ocupa ahora la atención de la Sala donde se concluyó lo siguiente:

“Por el contrario, varios elementos del expediente permiten concluir que no se presenta tal perjuicio. (i) Desde el momento en que se le reconoció la pensión convencional de jubilación al demandante, la empresa accionada ha pagado oportunamente la pensión reconocida. Si bien se trata de una pensión convencional que sería pagada en su totalidad por la entidad accionada hasta el momento en que el demandante cumpliera los 60 años y obtuviera el pago de la pensión de jubilación a cargo del ISS y, a partir de los 60 años, de manera compartida con el ISS, el actor no alega que se le haya suspendido el pago de tales prestaciones, ni existe en el expediente prueba de que esto haya ocurrido. (ii) No existe prueba de que el demandante haya iniciado los trámites para el reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo del ISS,(…). (iii) El demandante no alega ninguna otra circunstancia que muestre, así sea de manera sumaria, que en su caso resulta desproporcionado esperar los resultados del proceso laboral ordinario para obtener la protección de sus derechos y la correspondiente indexación de la primera mesada pensional”.

 

De la misma manera, el accionante no acreditó en debida forma que la no actualización de su mesada pensional haya puesto en riesgo derechos fundamentales como el mínimo vital, cuya protección en materia de reajuste pensional ha sido objeto de especial protección por la Corte como atrás se indicó. Y es que no se aprecia que el actor se encuentre en un estado de indefensión o que no pueda demostrar de manera clara y concreta cómo el no reajuste de su mesada pensional está afectando su derecho al mínimo vital u otro derecho fundamental, por el contrario, tiene la mayor aptitud fáctica y jurídica para probar tal situación y no basta con declaraciones extrajuicio que indiquen que se encuentra en delicado estado de salud, sin allegar los correspondientes certificados médicos, prueba idónea para acreditar tal hecho. Además que dichos documentos tampoco justifican que se interponga la acción constitucional varios años después de acaecido el presunto hecho violatorio de sus derechos.

 

En este sentido, la sentencia T-730 de 2003 de la Corte Constitucional aclaró que “el constituyente asume que la acción de tutela configura un mecanismo urgente de protección y lo regula como tal. De allí que choque con esa índole establecida por el constituyente, el proceder de quien sólo acude a la acción de tutela varios meses, y aún años, después de acaecida la conducta a la que imputa la vulneración de sus derechos. Quien así procede, no puede pretender ampararse en un instrumento normativo de trámite sumario y hacerla con miras a la protección inmediata de una injerencia a sus derechos fundamentales que data de varios años".

 

Por las razones expuestas, no se evidencia respecto de los derechos al mínimo vital y a la vida, la configuración de un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio y, en ese orden, se confirmará la decisión de primera instancia que rechazó la acción interpuesta.

 

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

FALLA

 

 

CONFÍRMASE la sentencia del 22 de noviembre de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Dagoberto Martelo Diaz.

 

 

Notifíquese en legal forma a las partes. Envíese copia de esta providencia al Tribunal Administrativo de Bolívar.

 

 

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.  Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

 

 

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

 

 

 

 

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

 

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

 

 

 

[1] Corte Constitucional, sentencia T-1060 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[2] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En este fallo la corte declaró exequibles los numerales 1 y 2 del artículo 260 del C. S. T., en el entendido que el salario base para la liquidación de la pensión de jubilación de que trata este precepto debe ser actualizado con base en la variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE.

[3] Ver entre otras la sentencias SU-120 de 2003, T-1169 de 2003, T-663 de 2003, T-805 de 2004, T-815 de 2004, T-098 de 2005.

[4] Cfr. sentencia T-815 de 2004.

[5] Entre las que cabe mencionar las sentencias T-663 de 2003, T-805 y T-815 de 2004 y T-098 de 2005.

[6] Sentencia C-862 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto

[7] M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[8] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-083 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiterada en la Sentencia C-045 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

[9] SU-120 de 2003.

[10] Sobre el particular pueden apreciarse las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-129 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto. T-1096 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. T-797 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño. T-425 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. T-803 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, entre otras.

[11] Sentencia del 31 de enero de 2008. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.