CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

 

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00810-01(AC)

 

Actor: EDUARDO PUELLO AGUILAR

 

Demandado: FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA Y OTRO

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 24 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que rechazó por improcedente la acción de tutela.

 

1. Antecedentes

 

El señor Eduardo Puello Aguilar, por conducto de apoderado, interpone acción de tutela con el fin de lograr la protección de sus derechos fundamentales a la vida, la dignidad humana e integridad familiar, en conexidad con el derecho al mínimo vital y móvil y a la seguridad social integral que estima vulnerados por parte de la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

 

Narra como hechos, que laboró para la Empresa Álcalis de Colombia Ltda. en liquidación, entre el 25 de julio de 1972 y el 28 de febrero de 1993; el último salario promedio devengado ascendió a la suma de cuatrocientos treinta y cuatro mil ochocientos catorce pesos ($434.814). Le fue reconocida una pensión de jubilación de carácter convencional por parte de la Empresa, mediante la Resolución No. 0727 de 16 de febrero de 2001, en cuantía de trescientos veintiséis mil ciento once ($326.111), es decir, el 75% del último salario promedio devengado.

 

Dicha pensión convencional se pagó a partir del 6 de junio de 1999 hasta el 6 de junio 2006 (fecha en la que cumplió 60 años de edad) cuando el ISS o el Fondo de Pensiones correspondiente empezaría a pagar la pensión de vejez, en consecuencia, la sociedad Álcalis de Colombia Ltda. asumió el mayor valor de la misma.

 

Expresa que Álcalis no indexó la primera mesada pensional, aplicando la corrección monetaria al último salario base de liquidación, desconociendo el artículo 53 de la Constitución Política y las normas de la Ley 100 de 1993 en la materia. Añade que para lograr la indexación comentada interpuso demanda ordinaria laboral ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, sin embargo, han trascurrido 18 meses sin que obtenga pronunciamiento alguno.

 

Arguye que tiene 65 años de edad, por lo que hace parte de la población de la tercera edad, reside con su esposa e hijos quienes dependen únicamente de su mesada pensional, cuyo monto no alcanza para satisfacer sus necesidades, de ahí que requiera la indexación inmediata de la mesada.

 

Comenta que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo asumió el tema pensional de Álcalis de Colombia Ltda. después de su cierre definitivo, mientras lo asume el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, quien tiene a su cargo el reconocimiento, pero el pago, corresponde a la cartera ministerial enunciada.

Pretende que se conceda el amparo de sus derechos de manera transitoria mientras se produce el fallo judicial dentro del proceso ordinario laboral adelantado ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, por consiguiente, que se ordene al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo la indexación de la primera mesada pensional, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, con fundamento en el IPC certificado por el DANE, con inclusión de los intereses de mora causados desde su retiro hasta la fecha del reconocimiento de la pensión de jubilación. Asimismo, que se le paguen en forma retroactiva las sumas de dinero que resulten de la diferencia entre lo que debió pagarse cada mes y lo que fue pagado directamente y se le incluya en nómina en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al fallo.

 

1. Sentencia impugnada

 

El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia de 24 de noviembre de 2010, rechazó por improcedente la acción de tutela. Destacó en primer término, que no cabe duda frente a la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional para mantener el poder adquisitivo de la pensión; no obstante, la pensión le fue reconocida al actor por parte de Álcalis de Colombia Ltda. mediante Resolución  No. 000727 de 16 de febrero de 2001, en consecuencia, debió acudir a la acción de tutela de forma inmediata para lograr la indexación deprecada, sin embargo, han trascurrido más de cuatro (4) años, lo que indica que la vulneración no es actual ni inminente de manera que requiera la intervención del juez constitucional.

 

Agregó que tampoco se demostró la inminencia de un perjuicio irremediable, la vulneración de su mínimo vital o la existencia de circunstancias que permitan aplicar la excepcionalidad al requisito de inmediatez, situaciones que tornan la acción de tutela improcedente. Finalmente, precisó que el actor no cumple los requisitos enmarcados por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela a fin de lograr la indexación de la primera mesada pensional, por consiguiente, es el juez natural el llamado a decidir la concesión del derecho reclamado.

 

1. La impugnación

 

La parte actora impugna la decisión de instancia. Afirma que se encuentran acreditados los presupuestos procesales y probatorios para acceder a la protección invocada. Adiciona que el principio de la inmediatez no se ha desconocido por cuanto se acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se emite una sentencia ordinaria laboral que haga transito a cosa juzgada.

 

Para resolver, se

 

1. Considera

 

• Problema jurídico planteado

 

Se trata de determinar la trasgresión de los derechos fundamentales del actor por cuenta de la omisión de las autoridades accionadas de reconocer y pagar la indexación de la primera mesada de la pensión de carácter convencional que le fue reconocida por parte de Álcalis de Colombia Ltda., actualmente en cabeza del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

 

• Procedencia de la acción de tutela

 

La Carta Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública. Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, prevé que este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse.

 

• El caso concreto

 

En primer término, la Sala disiente de la posición del a quo sobre la falta de inmediatez en la interposición de la presente acción de tutela, en vista de que se están reclamando derechos conexos a la pensión de jubilación, prestación de carácter irrenunciable e imprescriptible, que pueden solicitarse en cualquier tiempo. Adicionalmente, y en gracia de discusión, actualmente cursa una demanda laboral interpuesta por el petente a fin de lograr tal pretensión, hecho indicativo de que este no ha permanecido estático para reclamar sus derechos.

 

Ahora bien, como la Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos análogos al presente[1], el criterio que se ha prohijado, en cuanto a la indexación de la primera mesada pensional, apunta a que siendo la pensión de jubilación el medio para garantizar la subsistencia de las personas de la tercera edad en condiciones dignas y justas, merece un trato especial por parte del Estado.

 

Así se indicó en la providencia de 15 de junio de 2000, Expediente radicado No. 2926-1999, C.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado:

 

“En un régimen de seguridad social concebido bajo los principios de la eficacia, universalidad y solidaridad, como lo prevé la Constitución (art. 48), la pensión de jubilación ocupa un lugar privilegiado, tiene por finalidad garantizar la subsistencia de las personas de la tercera edad en condiciones dignas y justas. Es un fin superior que el Estado y la sociedad concurren para la protección y asistencia de estas personas. Desde esta perspectiva, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tomando para su liquidación sumas empobrecidas por los efectos inflacionarios, resulta contrario a los postulados anotados, desamparándose a al persona de la tercera edad.”

 

Constatadas las probanzas arrimadas al plenario se observa que en efecto, al señor Eduardo Puello Aguilar se le reconoció la pensión de jubilación de origen convencional a través de la Resolución 000727 de 2001 (Fl. 8 a 11) en cuantía del 75% del último salario promedio devengado en el año 1999, sin embargo, no se ordenó la indexación de la primera mesada pensional, lo que genera un detrimento en el poder adquisitivo de la moneda.

 

Ahora bien, el actor solicitó a la Administración la indexación que echa de menos, solicitud que fue resuelta por la Liquidadora de Álcalis Ltda. – en liquidación, de manera negativa. Asimismo, promovió una demanda laboral con el fin de lograr tal pretensión, la cual correspondió tramitar al Juzgado Sexto Administrativo de Cartagena, según se observa a folio 93.

 

En ese evento, emerge con claridad que el actor es sujeto de un perjuicio irremediable toda vez que su pensión de jubilación no ha sido indexada y fue reconocida con base en el salario devengado en el último salario que percibió en el año 1999; por consiguiente, en el año 2010, devengó una mesada que neto asciende a quinientos cuarenta y cuatro mil quinientos cuarenta y siete pesos ($544.547) valor con el que no es dable pretender que pueda asumir su subsistencia mínima, y que en conclusión era el que devengaba hace más de diez (10) años.

 

Aunado a lo anterior, se tiene que el actor en la actualidad cuenta con 64 años de edad, lo que lo ubica en una situación de especial protección por parte del Estado, como quiera que según recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional[2], es considerado como persona de tercera edad.

 

“… en algunas oportunidades, la doctrina acogida por esta Corporación indica que la tercera edad se alcanza cumplidos los 71 años de edad. Empero, esta no ha sido una postura continua, pues en ciertos casos se ha estimado que personas de menos de 71 años pertenecen a la tercera edad. Sin embargo, cabe advertir que esa discusión quedó zanjada con la expedición de la Ley 1276 de 2007, en cuyo artículo 7°, dejó en claro que las personas de la tercera edad o adultos mayores son los que tienen 60 años o mas.”

 

Corolario de lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que se trasgreden los derechos fundamentales del actor al no ordenarse la indexación de la primera mesada pensional. En consecuencia, se REVOCARÁ la decisión de instancia y en su lugar, SE CONCEDERÁ EL AMPARO SOLICITADO DE MANERA TRANSITORIA, mientras culmina el proceso que se encuentra en curso en el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, y se ORDENARÁ al Director General del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y al Ministro de Comercio, Industria y Turismo, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, INDEXEN el ingreso base de liquidación para el cálculo de la primera mesada pensional del señor Eduardo Puello Aguilar, utilizando para ello la fórmula y método de actualización señalado por esta Corporación y acogido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-098 de 2005, con los reajustes anuales establecidos en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, con la aplicación de los intereses de mora ordenados en el artículo 141 de la misma ley, desde su retiro hasta la fecha del reconocimiento de la pensión. Así mismo, que se le paguen en forma retroactiva las sumas de dinero que resulten de la diferencia entre lo que se le debió pagar cada mes y lo que efectivamente percibió por tal concepto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

 

5. Falla

 

REVÓCASE la providencia de 24 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que rechazó por improcedente la acción de tutela. En su lugar, se dispone:

 

CONCÉDESE COMO MECANISMO TRANSITORIO DE PROTECCIÓN el amparo de los derechos fundamentales del señor Eduardo Puello Aguilar, mientras la jurisdicción ordinaria laboral resuelve la demanda promovida por este con el fin de obtener la indexación de la primera mesada pensional, que se encuentra cursando en el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena.

 

ORDÉNASE al Director General del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y al Ministro de Comercio, Industria y Turismo, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, INDEXAR el ingreso base de liquidación para el cálculo de la primera mesada pensional del señor Puello Aguilar, utilizando para ello la fórmula y método de actualización señalado por esta Corporación y acogido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-098 de 2005, con los reajustes anuales establecidos en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y con la aplicación de los intereses de mora ordenados en el artículo 141 de la misma ley, desde su retiro hasta la fecha del reconocimiento de la pensión, así como el pago en forma retroactiva de las sumas de dinero que resulten de la diferencia entre lo que se le debió pagar cada mes y lo que efectivamente percibió por tal concepto.

 

Notifíquese esta providencia en la forma que indicada por el artículo 30° del Decreto 2591 de 1991. Envíese copia de la misma al Tribunal de origen. Dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

 

 

 

 

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

 

 

 

 

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN                  ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

 

[1] Sentencia de 26 de enero de 2011, Radicación No: 13001-23-31-000-2010-00755-01, Actor: PEDRO PABLO PUELLO LÓPEZ, Accionado: Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

[2] Corte Constitucional, Sentencia T-326 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.