CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 11001-03-26-000-2007-00040-00(34144)

 

Actor: EMERSON VICENTE SOLORZANO RIAÑO

 

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA

 

 

 

Procede la Sala a resolver el recurso de reposición interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido el 12 de diciembre de 2007, mediante el cual se admitió la demanda formulada por el señor Emerson Vicente Solórzano Riaño contra las Directivas Presidenciales Nos. 03 de agosto 4 de 2006 y 02 de febrero 23 de 2007, ambas expedidas por el Presidente de la República, respecto de las cuales se decretó, además, su suspensión provisional.

 

I.  A N T E C E D E N T E S :

 

1. En escrito presentado ante la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el señor Emerson Vicente Solórzano Riaño formuló acción de nulidad contra las Directivas Presidenciales Nos. 03 de agosto 4 de 2006 (de manera parcial) y 02 de febrero 23 de 2007, expedidas por el Presidente de la República, a través de las cuales se le impartió a los señores Ministros, Directores de Departamento Administrativo Superintendentes, Directores, Gerentes y Presidentes de entidades centralizadas y descentralizadas de la Rama Ejecutiva del Poder Público, diversas instrucciones para “contribuir a la profesionalización de la administración pública, a la transparencia en los procesos de contratación de servidores del Estado y al control ciudadano de los actos de la administración“ (fls 1 a 11).

 

2. La Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante el auto impugnado, admitió la referida demanda y, en el numeral segundo de tal decisión, dispuso:

 

“SUSPENDER, de forma provisional, el aparte “así como los contratos de asesoría y consultoría” contenido en el numeral 1° de la Directiva Presidencial No. 03 de agosto 4 de 2006 y la Directiva Presidencial  No. 02 de febrero 23 de 2007, en su integridad”.

 

3. Las consideraciones que llevaron a la Sala en esa oportunidad a acceder a la medida cautelar –de suspensión provisional– solicitada por la parte demandante, fueron las siguientes:

 

“………………………………

 

El artículo 4° de la Constitución Política invocado como trasgredido por el demandante, prevé: ‘La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales’. A su turno, el también señalado en la demanda artículo 84 superior, dispone: ‘Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer, ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio’.

 

La actividad de contratación con las entidades estatales se encuentra regulada de manera general por las disposiciones legales que integran el Estatuto de Contratación de la Administración Pública –conformado básicamente por las leyes 80 y 1150-, en virtud de la prohibición contenida en el aludido artículo 84 de la Carta le está vedado a toda autoridad –incluido el Presidente de la República-, agregar requisitos, exigencias o trámites para la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales, asesoría y consultoría, como aquellos a los cuales hacen referencia las demandadas Directivas Presidenciales 03 de 2006 y 02 de 2007, ninguno de ellos consagrados, previstos o siquiera autorizados por las referidas normas legales que –se reitera- han regulado de manera general la contratación estatal.

 

En este sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido[1]:

 

“...(...)...

 

La potestad reglamentaria se caracteriza porque los actos expedidos están subordinados a la ley que reglamentan, de modo que no pueden modificar las disposiciones contenidas en ella. Si el ejecutivo desborda la facultad reglamentaria y se arroga una competencia de la que carece, termina por invadir la órbita del legislador, al punto de colegislar conjuntamente con él.

 

...(...)...”.

 

Para la Sala, las Directivas Presidenciales acusadas establecen una serie de exigencias o requisitos adicionales a aquellos que ya han sido instituidos por la ley y el reglamento, lo cual se traduce en una violación flagrante del mencionado artículo 84 superior.   

 

En consecuencia, la Sala suspenderá los actos acusados dado que si bien la potestad reglamentaria permite al Gobierno Nacional expedir normas generales, impersonales y abstractas, con el fin de que la ley tenga un debido cumplimiento, lo cierto es que no puede, en ejercicio de tal facultad, modificar, ampliar o restringir el sentido de la ley a través de nuevas disposiciones o mediante exigencias adicionales y distintas a las previstas en el ordenamiento jurídico de superior rango normativo”.

 

 

4. El expediente quedó en Secretaría a la espera de que la parte demandante efectuare el pago de los gastos del proceso, fijados en el auto admisorio de la demanda y, de esa manera, surtir la notificación de dicha decisión a la parte demandada; sin embargo, el demandante no cumplió con dicha carga.
5. Mediante informe secretarial de julio 29 de 2008 (fl. 48), la Secretaría de la Sección dio a conocer al Despacho del Magistrado Ponente que el actor no sufragó los gastos ordinarios del proceso, razón por la cual mediante auto de 8 de agosto de ese mismo año se requirió a la parte demandante para que diera cumplimiento a lo dispuesto en el auto admisorio de la demanda y, de esa manera, dar curso al proceso mediante la notificación del auto admisorio de la demanda al ente accionado (fl. 49).

 

6. No obstante lo anterior, el demandante omitió pronunciarse al respecto, pese a que el expediente reposó en Secretaría hasta el 17 de febrero de 2009, fecha en la cual se remitió el asunto nuevamente al Despacho del Consejero Sustanciador quien, a través de auto de 13 de marzo de 2009, ordenó a la Secretaría dar cumplimiento a lo dispuesto en el auto admisorio de la demanda, en relación con la notificación a la parte demandada, al Ministerio Público y la fijación en lista del proceso, habida consideración de que el ordenamiento jurídico prohíbe decretar la perención de los procesos iniciados en ejercicio de la acción de nulidad simple (art. 148 C.C.A.), lo cual imponía el impulso oficioso del asunto (fl. 52).

 

7. Por consiguiente, la notificación del auto admisorio de la demanda a la parte demandada se produjo finalmente el 17 de abril de 2009 (viernes), mediante aviso, el cual obra a folio 53 del expediente.

 

8. El recurso de reposición.

 

Mediante escrito presentado el día 22 de abril de 2009, la parte demandada interpuso de manera oportuna recurso de reposición con el propósito de que se revoque tanto la admisión de la demanda como la suspensión provisional decretada.

 

Con esa finalidad, la parte impugnante indicó que los actos demandados no fueron suscritos por el Director General del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, pues la autoridad que los expidió fue el señor Presidente de la República, de modo que dicho Departamento Administrativo carece de legitimación en la causa por pasiva.

 

Agregó que dentro del presente asunto se ha configurado la indebida representación judicial de la Nación, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 149 del C.C.A., tal representación está a cargo de la persona de mayor jerarquía de la entidad que expidió el acto, lo cual no puede predicarse en este caso respecto del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, pues insiste en que las Directivas Presidenciales se dictaron por el Presidente de la República. Sustentó la anterior cita en una providencia proferida por esta Sección del Consejo de Estado recientemente.

 

Señaló, además, que el Presidente de la República tampoco representa a la Nación, según los precisos términos del artículo 149 del C.C.A.

 

En relación con la suspensión provisional dispuesta por el Consejo de Estado frente a los actos demandados, sostuvo que una Directiva Presidencial no cuenta con la fuerza jurídica suficiente para modificar la ley, dado que se trata de simples instrucciones impartidas por el Presidente de la República a sus subalternos, sin que tenga la virtualidad de adicionar o crear nuevas disposiciones, comoquiera que ello es una atribución propia del legislador.

 

De otro lado, la parte recurrente indicó que el Consejo de Estado carece de competencia para conocer del presente asunto, por cuanto las Directivas Presidenciales no son verdaderos actos administrativos susceptibles de demandarse, en cuanto no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas de carácter general o particular, a lo cual agregó que no cumplen con los requisitos previstos en el artículo 115 de la Constitución Política en cuanto no fueron suscritos y comunicados por el Ministerio del respectivo ramo ni por el Director de Departamento Administrativo correspondiente.

 

Finalmente sostuvo que la demanda no versa sobre un asunto propiamente contractual, dado que no se deriva de un acto de tal naturaleza y, por tanto, la Sección Tercera de la Corporación carece igualmente de competencia.

 

II. C O N S I D E R A C I O N E S :

 

La Sala confirmará la providencia impugnada, de conformidad con lo siguiente:

 

El primer cuestionamiento que el recurso de reposición plantea dice relación con la supuesta falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en atención a que los actos demandados fueron expedidos por el Presidente de la República, lo cual constituye, además, una indebida representación de la Nación, dado que la Presidencia de la República no tiene a su cargo la representación judicial de la Nación en virtud de lo normado en el artículo 149 del C.C.A.

 

Pues bien, la Sala encuentra completamente claro que las Directivas Presidenciales demandadas sólo fueron expedidas y, por ende, suscritas por el Presidente de la República, de allí precisamente que la notificación del auto admisorio de la demanda deba efectuarse a dicho ente por conducto del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, comoquiera que en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 4657 de 2006, al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República le corresponde asistir al Presidente de la República en su calidad de Jefe de Gobierno, Jefe de Estado y Suprema Autoridad Administrativa, en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales.

 

A su turno, los numerales 1 y 2 del artículo 3 del citado Decreto 4657 de 2006, de manera específica le atribuyen las siguientes funciones al referido Departamento Administrativo de la Presidencia de la República:

 

“Artículo 3°. Funciones Generales. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, tendrá las siguientes funciones generales:

 

1. Organizar, dirigir, coordinar y realizar directamente si fuere el caso, las actividades necesarias que demande el Presidente del a República, para el ejercicio de las facultades Constitucionales que le corresponde ejercer, con relación al Congreso y con la administración de justicia.

 

2. Organizar, asistir y coordinar las actividades necesaria que demande el Presidente de la República, para el ejercicio de las facultades Constitucionales que le corresponde ejercer como jefe del estado y suprema autoridad administrativa, y disponer lo necesario según sus instrucciones, para la eficiente y armónica acción del gobierno, representándolo, cuando así lo demande, en la orientación y coordinación de la administración pública y de sus inmediatos colaboradores en la acción de Gobierno”.

 

Ahora bien, el inciso segundo del artículo 149 del C.C.A., dispone:

 

“En los procesos Contencioso Administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”. (Se destaca).

 

Por consiguiente, dado que los actos demandados se expidieron por el Presidente de la República, a él habría que notificársele entonces directamente el auto admisorio de la demanda; sin embargo, se dispuso que tal notificación se llevare a cabo a través del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República dado que ese ente tiene entre sus funciones, como ya se vio, las de asistir y apoyar al Presidente de la República en el cumplimiento de sus funciones Constitucionales como suprema autoridad administrativa en cuanto le corresponde ejercer en relación con la Administración de Justicia, sin que sea de recibo el argumento que plantea la parte recurrente en el sentido de que el Presidente de la República no representa a la Nación en los procesos contencioso administrativos, pues de conformidad con la disposición antes transcrita, tal representación también la ostenta la persona de mayor jerarquía de la entidad que expidió el acto, en este caso el propio Presidente de la República y/o Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

 

Ahora bien, la Sala en pronunciamiento reciente revocó la decisión contenida en el auto admisorio de la demanda a propósito de un proceso mediante el cual se había dispuesto vincular al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República en un caso similiar; así lo consideró en esa oportunidad:

 

“La Sala revocará el numeral segundo del auto de 31 de enero de 2008, en cuanto se ordenó vincular al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, pues le asiste la razón al recurrente, como quiera que el acto administrativo cuya nulidad se depreca fue proferido por el Gobierno Nacional, Presidente de la República y Ministerio de Protección Social, para lo cual, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 115 de la Constitución Política en armonía con el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, quien debe concurrir al proceso en representación de la Nación en el evento sub-lite es el Ministro del respectivo ramo, es decir, el Ministro de la Protección Social”.[2] (Se destaca).

 

 

Como lo refleja el contenido de la decisión antes transcrita, el motivo que llevó a la Sala en esa oportunidad a revocar parcialmente el auto admisorio de la demanda, radicó en el hecho de que el acto demandado en ese asunto también había sido proferido por uno de los Ministros del Despacho, por manera que allí sí resultaba procedente excluir a la Presidencia de la República para vincular entonces al Ministerio de la Protección Social, sin que ello mismo pueda predicarse frente a este asunto, pues, se insiste, las Directivas Presidenciales sólo fueron proferidas por el propio Presidente de la República.

 

Agréguese a lo anterior que de aceptarse como válidos los argumentos expuestos por la parte impugnante en relación con este punto, no habría entonces a quién notificar el auto admisorio de la demanda, con lo cual el ejercicio de la acción se tornaría completamente inane y se estarían anticipando aspectos propios de la litis cuya definición debe producirse al momento de dictarse sentencia.

 

En cuanto a la oposición que hace la parte recurrente respecto de la suspensión provisional decretada, porque según su juicio una Directiva Presidencial no cuenta con la fuerza jurídica suficiente para modificar la ley, la Sala estima que precisamente tal argumento obliga a reiterar que esas decisiones deben estar subordinadas a los mandatos constitucionales y legales, cuestión que justifica y explica, por sí sola, la procedencia del control judicial respecto de las mismas por vía de la acción pública de nulidad.

 

En este caso concreto a la Corporación no le queda el menor asomo de duda que a través de las demandadas decisiones que profirió el Presidente de la República se establecen unas exigencias adicionales a aquellas que ya han sido instituidas por la ley y el reglamento, lo cual se traduce en una violación flagrante del artículo 84 superior.

 

En efecto, mediante las decisiones demandadas se dispuso:

 

“En desarrollo de la facultad constitucional señalada en el artículo 189 de la Constitución Política, de Suprema Autoridad Administrativa y de conformidad con lo establecido en los decretos 2539 y 1601 de 2005, sin perjuicio de la facultad nominadora, y con el de contribuir a la profesionalización de la administración pública, a la transparencia en los procesos de contratación de servidores del Estado y al control ciudadano de los actos de la administración, los destinatarios de la presente Directiva, a partir de la fecha, deberán atender la siguiente instrucción:

1. Toda designación en empleos de libre nombramiento y remoción, así como los contratos de asesoría y consultoría, deberán estar precedida (sic) de la publicación de la hoja de vida de las personas que vayan a ser nombradas, en las páginas web de la entidad correspondiente y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. (lo destacado es el aparte de la norma demandado).

 

2. Para el efecto, las Entidades deberán enviar al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República las respectivas hojas de vida, junto con los antecedentes disciplinarios, penales y fiscales, con la debida antelación.

 

3. Antes de su designación, las hojas de vida deberán permanecer publicadas durante tres (3) días en la página web de la respectiva entidad del DAPRE, para el reconocimiento de la ciudadanía y la formulación de observaciones al respecto.

 

4. Pasados los tres (3) días y tras la consideración y evaluación positiva de los comentarios presentados por la ciudadanía, la autoridad nominadora podrá formalizar la designación correspondiente”. (fl. 15)[3].

 

“………………………………………..

 

“Con el fin de contribuir a la profesionalización de la administración pública, a la transparencia en los procesos de contratación de servidores del Estado y al control ciudadano de los actos de la administración, los destinatarios de la presente Directiva, a partir de la fecha, deberán atender la siguiente instrucción:

 

1. Todos los contratos de prestación de servicios profesionales, asesoría y consultoría, así como la designación de árbitros propuestos por las entidades (cuando corresponda a las partes la designación), deberán estar precedidos de la publicación de la hoja de vida de las personas que vayan a ser contratadas o designadas, en las páginas web de la Entidad correspondiente y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. En el caso de árbitros designados de común acuerdo entre cocontratantes la hoja de vida deberá ser enviada con anterioridad a su postulación.

 

2. Para el efecto, las Entidades deberán enviar al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República las respectivas hojas de vida, junto con los antecedentes disciplinarios, penales y fiscales, con la debida antelación.

 

3. Antes de la contratación, las hojas de vida deberán permanecer publicadas durante tres (3) días en la página web de la respectiva entidad del DAPRE, para el reconocimiento de la ciudadanía y la formulación de observaciones al respecto.

 

4. Pasados los tres (3) días y tras la consideración y evaluación positiva de los comentarios presentados por la ciudadanía, la autoridad competente podrá proceder con la suscripción de los contratos o la postulación de los árbitros.

 

5. La publicación respecto de contratos no será necesaria cuando la selección del contratista haya estado precedida de licitación pública o contratación directa mediante invitación a personas indeterminadas”. (fl. 14)[4].

 

Pues bien, de conformidad con el artículo 84 supremo, “Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer, ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”.

 

Ocurre que en virtud de dicha disposición superior, le está vedado a toda autoridad –incluido el Presidente de la República–, agregar requisitos, exigencias o trámites para la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales, asesoría y consultoría, como aquellos a los cuales hacen referencia las demandadas Directivas Presidenciales 03 de 2006 y 02 de 2007, ninguno de ellos consagrados, previstos o siquiera autorizados por las referidas normas legales que han regulado de manera general la contratación estatal, lo cual torna en procedente la medida cautelar decretada.

 

Respecto de la supuesta falta de competencia del Consejo de Estado para conocer del auto porque, según la memorialista, las referidas Directivas Presidenciales no constituyen actos administrativos, la Sala estima que así las referidas Directivas estén dirigidas, en principio, a las entidades que integran la rama Ejecutiva del Poder Público bajo la modalidad de “directrices”, sin duda alguna comportan decisiones que inciden en forma directa en el ámbito de la contratación estatal mediante la exigencia de unos presupuestos no previstos en la ley y que, por tanto, están llamados a modificar situaciones jurídicas frente a las personas y empleados del Estado que se desempeñan en ese campo.

 

Por consiguiente, la competencia, como se dejó expuesto en el auto recurrido, deviene del numeral 1° del artículo 128 del C.C.A.

 

En cuanto al argumento relacionado con la supuesta falta de fuerza vinculante de los actos demandados, por no reunir los presupuestos previstos en el artículo 115 de la Constitución Política, la Sala advierte que ese tema comporta el análisis de aspectos propios del fondo de la litis, por manera que su definición no resulta posible efectuarla en esta oportunidad procesal.

 

Y en cuanto a la competencia de esta Sección para conocer del asunto[5], se advierte que se trata de una cuestión que también fue abordada en la decisión impugnada y ahora será confirmada por cuanto las decisiones demandadas, sin dubitación alguna, se relacionan con temas contractuales, pues en virtud de las mismas, como se ha dejado expuesto, se establecieron requisitos adicionales no previstos en la Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 frente a contratos de prestación de servicios profesionales, de asesoría y de consultoría, celebrados por la Administración.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

 

R E S U E L V E :

 

CONFIRMAR el auto proferido por la Sala el 12 de diciembre de 2007.

 

 

COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE

 

 

 

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Presidente de la Sala

 

 

 

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO            MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

 

 

 

 

 

 

        ENRIQUE GIL BOTERO             MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

           

 

 

[1] Sentencia de 23 de noviembre de 2005, exp. 14501; M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

[2] Auto proferido el 26 de marzo de 2009, exp.33.963. M.P. Dra. Myriam Guerrero de Escobar.

 

 

[3] Directiva Presidencial 03 de agosto 4 de 2006.

 

[4] Directiva Presidencial 02 de febrero de 2007, demandada en su integridad.

[5] Acuerdo 55 de 2003,  por medio del cual se modificó el reglamento del Consejo de Estado.