11001-03-26-000-2007-00058-00(34525) Sección 2 2010 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

 

Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 11001-03-26-000-2007-00058-00(34525)

 

Actor: SOCIEDAD DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA.

 

Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA

 

 

Referencia: RECURSO DE ANULACION

 

 

 

Resuelve la Sala del recurso de anulación interpuesto el 30 de agosto de 2007[1], por las sociedades Distribuciones Eléctricas de Sabanas Ltda. -DISELECSA LTDA- e Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A. - I.S.M. S.A.- integrantes de la Unión Temporal DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A. (parte convocada), contra el laudo del 14 de agosto de 2007 y el auto complementario de 23 de agosto del mismo año, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias surgidas con ocasión del contrato de concesión No. 001 de 1997, suscrito entre dicha Unión Temporal y el Municipio de Neiva (parte convocante), mediante el cual se tomaron las siguientes decisiones:

 

“PRIMERO.- Declarar impróspera la objeción por error grave contra el dictamen pericial financiero rendido por el perito JULIO E. VILLARREAL NAVARRO y frente a la experticia de VANCAST & ASOCIADOS LTDA., por lo expuesto en la parte motiva.

 

‘SEGUNDO: Reconocer fundamento a las excepciones interpuestas por la Parte Convocada contra la demanda principal y su reforma, denominadas "Buena fe contractual por parte de los miembros de la Unión Temporal en la ejecución del Contrato de Concesión" y "Cumplimiento total de las obligaciones contractuales y legales a cargo de los miembros de la Unión Temporal", las cuales por ello prosperan, en los estrictos términos y por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.’

 

‘Respecto de las excepciones denominadas "Ausencia de Legitimación en la causa activa"; "Ausencia de Legitimación en la causa pasiva"; "Ausencia de causa para pedir"; "Ausencia total de presupuestos para deducir el insinuado incumplimiento de las obligaciones a cargo de ¡os miembros de la Unión Temporal"; 'Validez e intangibilidad del contrato (Pacta Sunt Servanda)"; "Culpa grave del Municipio de Neiva al contravenir sus propios actos"; "Irrevocabilidad de la oferta aceptada por el Municipio de Neiva"; "El Municipio de Neiva está invocando su propia culpa para demandar incumplimientos que no existen"; "Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para dirimir controversias contractuales entre la Fiduciaria y los Beneficiarios del Contrato de Fiducia", " Abuso del derecho de litigar por parte del Municipio de Neiva"; "Petición de modo indebido"; "Inexistencia de la obligación de revisar el Contrato" y "La convocatoria está dirigida a obtener en conciencia y no en derecho la revisión del Contrato de Concesión", se declaran no probadas y, por tanto, se rechazan.’

 

‘Con relación a las excepciones denominadas "Inexistencia absoluta de imprevisión contractual justificativa de la revisión del contrato"; Ausencia total de presupuestos para invocar el desequilibrio financiero o de cualquier otra índole entre los contratantes", no hay lugar a pronunciamiento, por estar referidas a las pretensiones subsidiarias respecto de las cuales no hubo necesidad de pronunciamiento, por los motivos expuestos en la parte motiva de este Laudo.’

 

 ‘TERCERO: Declarar que la Unión Temporal DISELECSA LTDA - I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. SA", de conformidad con lo dispuesto en el Contrato de Concesión para el Mantenimiento y la Operación de la Infraestructura del Servicio de Alumbrado Público en todo el Territorio del Municipio de Neiva,. incluyendo el Suministro e Instalación de Luminarias y Accesorios necesarios para la Repotenciación y Expansión del Sistema, celebrado el 31 de diciembre de 1.997 con el Municipio de Neiva, tiene derecho a recibir como remuneración por el suministro y montaje de luminarias y la operación y mantenimiento de la infraestructura del sistema de alumbrado, solamente los costos propuestos por el Concesionario en su oferta del 22 de diciembre de 1997 para cada ítem del componente de suministro y montaje, y del componente de operación y mantenimiento, indexados los últimos con el índice de Precios al Consumidor (IPC), con el entendimiento, los alcances y en los estrictos términos expuestos en la parte motiva.’

 

‘Se niega esta pretensión en lo que respecta a la indexación de los costos del componente de suministro y montaje con el índice de Precios al Consumidor (IPC), con el entendimiento, los alcances y en los estrictos términos expuestos en la parte motiva.’

 

‘CUARTO: Declarar que la Unión Temporal DISELECSA LTDA - I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES SA "I.S.M. SA", tiene derecho a recibir como remuneración por concepto de suministro y montaje de luminarias solamente el valor unitario propuesto en su oferta del 22 de diciembre de 1997, multiplicado por el número de luminarias efectivamente suministradas e instaladas por el Concesionario, con el entendimiento, los alcances y en los estrictos términos expuestos en la parte motiva.’

 

‘Se niega esta pretensión en lo que respecta a la indexación con el índice de Precios al Consumidor (IPC), con el entendimiento, los alcances y en los estrictos términos expuestos en la parte motiva.’

 

QUINTO: Declarar que la Unión Temporal DISELECSA LTDA - I.S.M. SA, conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES SA "I.S.M. SA", tiene derecho a recibir por concepto de operación y mantenimiento solamente los costos propuestos en su oferta del 22 de diciembre de 1997 y aceptados por el Municipio de Neiva, ajustados, en primer lugar, en el número de luminarias que efectivamente hayan sido objeto de operación y mantenimiento por parte del Concesionario y, en segundo lugar, en el índice de Precios al Consumidor, con el entendimiento, los alcances y en los estrictos términos expuestos en la parte motiva.

 

SEXTO: Declarar que los excedentes del flujo de caja del proyecto una vez ajustado el mismo tanto en sus ingresos como egresos, con base en los supuestos o variables macroeconómicas de la propuesta, deben destinarse a la expansión del sistema de alumbrado público del Municipio de Neiva y que los recursos sobrantes a la terminación del contrato deben restituirse al Municipio de Neiva con el entendimiento, los alcances y en los estrictos términos expuestos en la parte motiva.

 

SÉPTIMO: Declarar que la Unión Temporal DISELECSA LTDA - I.S.M. SA, conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES SA "I.S.M. SA", tiene derecho a destinar a publicidad, seguros y contingencias como máximo las sumas de dinero previstas para estos ítems en el flujo financiero proyectado, ajustadas en el índice de Precios al Consumidor (IPC) y que, dentro de dicho límite, las sumas de dinero a (sic) que tiene derecho a cobrar y recibir son aquellas que efectivamente hayan sido destinadas a publicidad, seguros o contingencias, con el entendimiento, los alcances y en los estrictos términos expuestos en la parte motiva.

 

‘OCTAVO: Condenar solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S A "I.S.M. S A", a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE CON VEINTIDÓS CENTAVOS ($4.682.979.352,22), que contiene su actualización, recibida en exceso por las mencionadas sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. SA, sobre la que contractualmente tenía derecho por operación y mantenimiento, habida consideración del menor alcance del servicio de operación y mantenimiento de las luminarias existentes y también del incremento de precios efectuado por encima del IPC, para lo cual deberán entregar a dicho patrimonio autónomo tales sumas en día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.’

 

‘NOVENO: Condenar solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES SA "I.S.M. S.A.", a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE CON CINCUENTA Y OCHO CENTAVOS ($5.437.25.3.791,58) ya actualizada, recibida por las mencionadas sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - i.S.M. S.A., a título de retorno de la inversión o de utilidades no previstas contractualmente, para lo cual deberán entregar tales sumas al patrimonio autónomo el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.’

 

‘DÉCIMO: Las condenas impuestas en las decisiones precedentes, serán cumplidas en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y de conformidad con éste y la Sentencia C-189 de 1999 de la Honorable Corte Constitucional, causarán intereses a partir de la ejecutoria del laudo, por lo expuesto en la parte motiva.’

 

‘DÉCIMO PRIMERO: Denegar todas las demás pretensiones declarativas y de condena formuladas en la demanda principal y en su reforma presentada por el Municipio de Neiva y, abstenerse de decidir las pretensiones subsidiarias en virtud de la prosperidad de las respectivas principales, por lo expuesto en la parte motiva.’

 

‘DÉCIMO SEGUNDO: Reconocer fundamento a las excepciones interpuestas por el Municipio de Neiva, contra las demandas de reconvención presentadas por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, denominadas “Cumplimiento total de las obligaciones por parte del Municipio de Neiva" e "Ilegitimidad de lo pretendido por inexistencia de la obligación", las cuales por ello prosperan, en los estrictos términos y por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.’

 

‘Respecto de las excepciones denominadas "Incumplimiento de la demandante en reconvención" y "Falta de buena fe de la demandante en reconvención" el Tribunal las declara no probadas y, respecto de las denominadas "Pretensión de enriquecimiento sin causa"; "Actuación del Municipio de Neiva de conformidad con lo dispuesto en el contrato y en los documentos que forman parte del mismo"; "Inexistencia de un daño del que pueda derivarse una indemnización."; "Rompimiento de la ecuación financiera y económica del contrato" y "Genérica" se abstiene de decidirlas por la prosperidad de las otras, en los estrictos términos y por los motivos expuestos en la parte motiva de este Laudo.’

 

‘DÉCIMO TERCERO: Denegar las pretensiones declarativas y de condena formuladas en las demandas de reconvención presentadas, por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A." contra EL MUNICIPIO DE NEIVA por lo expuesto en la parte motiva.’

 

‘DÉCIMO CUARTO: Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva.’

 

‘DÉCIMO QUINTO: En firme este laudo, protocolícese por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente o si resultare mayor se devolverá lo pertinente.’

 

‘DÉCIMO SEXTO: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes y al Representante de la Procuraduría General de la Nación, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P. C,).” (Fls. 613 a 619, cd. Ppal, C. Edo.)

 

Mediante providencia de 23 de agosto de 2007 (Fls. 646 a 676, cd. Ppal, C.E.), el Tribunal, a solicitud de las partes, aclaró el laudo arbitral; en la parte resolutiva se lee lo siguiente:

 

“PRIMERO: Aclarar y corregir el numeral noveno de la parte resolutiva del laudo arbitral proferido el 14 de agosto de 2007 y, cuyo texto, en consecuencia, se sustituye y quedará como se indica a continuación: “NOVENO: Condenar solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA.- DSELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. I.S.M S.A., a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNIÓN TEMPORAL DISELECSA LTDA.- I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE CON DIECIOCHO CENTAVOS ($ 6.545’073.556,18) ya actualizada, recibida por las mencionadas sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA..- I.S.M. S.A., a título de retorno de la inversión o de utilidades no previstas contractualmente, para lo cual deberán entregar tales sumas al patrimonio autónomo el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.”

 

SEGUNDO: Se Niegan por las razones expuestas en esta providencia, las solicitudes de aclaración y complementación elevadas por las sociedades DISELECSA LTDA-I.S.M. S.A., en relación al laudo arbitral dictado el 14 de agosto de 2007.

 

TERCERO: La aclaración y corrección ordenada en esta providencia, es parte integrante del laudo arbitral proferido el catorce (14) de agosto de dos mil siete (2007), y de ella expídase copia auténtica a las partes y al señor Agente del ministerio Público, con las constancias legales. Todo lo demás del Laudo Arbitral proferido el catorce (14) de agosto de dos mil siete (2007) se mantiene.” (Fls. 675 a 676, cd. ppal C. Edo.)

 

 

 

1. ANTECEDENTES.

 

1.1      La cláusula compromisoria.

 

Entre el Municipio de Neiva y las sociedades Distribuciones Eléctricas de Sabanas Ltda. -DISELECSA LTDA- e Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A. - I.S.M. S.A.- integrantes de la Unión Temporal DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A., se celebró el “contrato de concesión para el mantenimiento y la operación de la infraestructura del servicio de alumbrado público en todo el territorio del Municipio de Neiva incluyendo el suministro e instalación de luminarias y accesorios eléctricos necesarios para la repotenciación y la expansión del sistema”

 

En la cláusula vigésima tercera, las partes convinieron que las controversias contractuales que surgieran por la interpretación, ejecución y liquidación del contrato serían resueltos por un Tribunal de Arbitramento. La cláusula en comento es del siguiente tenor:

 

“CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA: CLÁUSULA COMPROMISORIA:

 

1. Toda controversia o diferencia entre las partes que se presente por razón de la interpretación ejecución y liquidación de este contrato, se someterá a la decisión de un tribunal de arbitramento compuesto por tres árbitros nombrados de común acuerdo entre las partes. Si no se lograre un acuerdo entre las partes, su nombramiento corresponderá a la Cámara de Comercio de Neiva a petición de cualquiera de ella. Los árbitros decidirán en derecho y deberán ser abogados colombianos en ejercicio. El arbitramento podrá solicitarse por cualquiera de las partes, dando aviso oportunamente a la otra parte.

 

1. Cualquier controversia que surja entre las partes en relación con un asunto técnico, financiero, contable o comercial y que no pueda ser resuelto entre ellas mismas, será dirimido mediante arbitramento técnico, por un árbitro que deberá ser designado de común acuerdo entre las partes, teniendo en cuenta lo siguiente: Si la controversia tiene que ver con temas técnicos u operativos, el árbitro será un auditor con experiencia en el asunto particular objeto del conflicto. 2) Si las partes no se pusieran de acuerdo sobre el árbitro corresponderá su designación a la Cámara de Comercio de Neiva. 3) La designación del árbitro será obligatoria para las partes.

 

1. El Tribunal así constituido se regirá en todo por las disposiciones sobre la materia establecidas en el decreto extraordinario 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y el decreto extraordinario 2651 de 1991 y las disposiciones de orden legal que los modifiquen adicionen o reformen. La sede del tribunal de arbitramento será la ciudad de Neiva y el procedimiento arbitral será administrado por el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de dicha ciudad. En caso de que entre las partes no haya acuerdo en cuanto a si determinada controversia es de naturaleza técnica, contable o comercial, entonces el asunto se someterá a arbitramento en derecho.”(fls. 33 a 46, cd. pbas2)

 

 

1.2      La demanda arbitral.

 

En memorial radicado el 24 de agosto de 2006, ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Neiva, por intermedio de apoderada, el Municipio de Neiva, solicitó la convocatoria de un Tribunal de arbitramento que resolviera la controversia derivada del contrato de concesión para el mantenimiento y la operación de la infraestructura del servicio de alumbrado público en todo el territorio del Municipio de Neiva incluyendo el suministro e instalación de luminarias y accesorios necesarios para la repotenciación y expansión del sistema celebrado el 31 de diciembre de 1997, entre el Municipio de Neiva y las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA.-DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A., integrantes de la Unión Temporal DISELECSA LTDA I.S.M. S.A.

 

En la oportunidad prevista por la ley, el Municipio de Neiva, en escrito radicado el 13 de febrero de 2007, modificó algunas de las pretensiones y adicionó otras cuyo capítulo sustituyó en su totalidad; igualmente, adicionó los hechos de la demanda. Las pretensiones formuladas son las siguientes: (Fls. 325 a 336, cd. ppal No. 1)

 

 

“A.        PRINCIPALES:

 

‘PRIMERA: Que se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que la Unión Temporal DISELECSA LTDA I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA.-DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A.", de conformidad con lo dispuesto en el Contrato de Concesión para el Mantenimiento y la Operación de la Infraestructura del Servicio de Alumbrado Público en todo el Territorio del Municipio de Neiva, incluyendo el Suministro e Instalación de Luminarias y Accesorios necesarios para la Repotenciación y Expansión del Sistema, celebrado el 31 de diciembre de 1.997 con el Municipio de Neiva, tiene derecho a recibir como remuneración por el suministro y montaje de luminarias y la operación y mantenimiento de la infraestructura del sistema de alumbrado, solamente los costos propuestos por el Concesionario en su oferta del 22 de diciembre de 1997 para cada ítem del componente de suministro y montaje, y del componente de operación y mantenimiento, indexados por el índice de Precios al Consumidor (IPC).’

 

‘SEGUNDA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. -I.S.M. S.A. conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A.", tiene derecho a recibir como remuneración por concepto de suministro y montaje de luminarias solamente el valor unitario propuesto en su oferta del 22 de diciembre de 1997, multiplicado por el número de luminarias efectivamente suministradas e instaladas por el Concesionario, incrementando dicho valor por el índice de Precios al Consumidor.’

 

‘TERCERA: Que se declare que la suma de $288.880.149, cobrada y recibida por la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A. conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A.", en el mes de marzo de 2.004, para corregir las diferencias presentadas en el rubro de repotenciación (suministro y montaje), acumulado a octubre 31 de 2000, entre la rendición de cuentas a octubre 31 de 2.000 cuadro "MOVIMIENTO DE EFECTIVO ACUMULADO A OCTUBRE DEL 2.000" ($4.730.569.859) y el que aparece en el Informe de Cuentas Fiduciario correspondiente al período de enero a diciembre de 2.000 ($4.440.589.710), ya había sido pagada y recibida al(sic) Concesionario.’

 

‘CUARTA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. -I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A.", tiene derecho a recibir por concepto de operación y mantenimiento solamente los costos propuestos en su oferta del 22 de diciembre de 1997 y aceptados por el Municipio de Neiva, ajustados, en primer lugar, en el número de luminarias que efectivamente hayan sido objeto de operación y mantenimiento por parte del Concesionario y, en segundo lugar, (sic) en el índice de precios al Consumidor.’

 

‘QUINTA: Que se declare que los excedentes del flujo de caja del proyecto una vez ajustado el mismo tanto en sus ingresos como egresos, con base en los supuestos o variables macroeconómicas de la propuesta, deben destinarse a la expansión del sistema de alumbrado público del Municipio de Neiva y que los recursos sobrantes a la terminación del contrato deben restituirse al Municipio de Neiva.’

 

‘SEXTA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. -I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A.", ha violado el contrato de concesión celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA al haber cobrado y recibido por concepto de luminarias no suministradas ni instaladas, la suma de $238.509.756, en pesos de las fechas en que se efectuaron los respectivos pagos, o la suma que resulte probada en el proceso, superior a la pactada, a la cual no tenía derecho.’

 

SEPTIMA: ‘: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A.", ha violado el contrato de concesión celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA al haber cobrado y recibido por concepto de ajuste en el suministro y montaje la suma de $289.880.149, en pesos de las fechas en que se efectuaron los respectivos pagos, o la suma que resulte probada en el proceso, superior a la pactada, a la cual no tenia derecho.’

 

‘OCTAVA: Que se DECLARE que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. –I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A.", ha violado el contrato de concesión celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA al haber cobrado y recibido por concepto de operación y mantenimiento la suma de $3.587.425.898, a pesos de las fechas en que se efectuaron los respectivos pagos, o la suma superior a la pactada que resulte probada en el proceso, a la que no tenía derecho por corresponder a un incremento de los costos equivalente al 18% fijo y no al IPC.’

 

NOVENA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. -I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A.", ha violado el contrato de concesión celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA al haber cobrado y recibido por concepto de operación y mantenimiento la suma de $527.131.841, a pesos de las fechas en que se efectuaron los respectivos pagos, o la suma superior a la pactada que resulte probada en el proceso, a la que no tenía derecho en razón del menor alcance del servicio por la disminución del número de luminarias que efectivamente fueron objeto de operación y mantenimiento.’

 

 ‘DÉCIMA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A.", ha violado el contrato de concesión celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA al haber cobrado y recibido por concepto de retorno de la inversión o utilidades, contractualmente no previstas, la suma de $3.940.319.033, a pesos de las fechas en que se efectuaron los respectivos pagos, o la suma superior a la pactada que resulte probada en el proceso, a la cual no tenía derecho.’

 

‘DÉCIMA PRIMERA: Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A." a destinar al desarrollo de las actividades previstas en el contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $238.509.756, o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida en exceso por tales sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A., sobre las que contractualmente tenía derecho por concepto de suministro y montaje, en razón del menor alcance del servicio (luminarias no suministradas, ni instaladas), para lo cual deberán entregar a dicho patrimonio autónomo tales sumas el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoría del laudo.’

 

‘DÉCIMA SEGUNDA: Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A." a destinar al desarrollo de las actividades propias del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $289.880.149 o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida en exceso por las mencionadas sociedades, a través UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A., en el mes de marzo de 2.004, sobre las que contractualmente tenía derecho, por concepto de repotenciación de luminarias (suministro y montaje) acumulada a octubre 31 de 2000, para lo cual deberán entregar a dicho patrimonio autónomo tales sumas el día hábil inmediatamente siguiente a la fecha de ejecutoria del laudo.’

 

‘DÉCIMA TERCERA: Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A." a destinar al desarrollo de las actividades propias del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $3.587.425.898, o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida en exceso por las mencionadas sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A., sobre la que contractualmente tenía derecho por operación y mantenimiento, habida consideración del incremento de precios efectuado por encima del IPC, para lo cual deberán entregar a dicho patrimonio autónomo tales sumas en (sic) día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.’

 

‘DÉCIMA CUARTA: Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A." a destinar al desarrollo de las actividades propias del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $527.131.841, o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida en exceso por las mencionadas sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A., sobre la que contractualmente tenía derecho por operación y mantenimiento, habida consideración del menor alcance del servicio de operación y mantenimiento de las luminarias existentes, para lo cual deberán entregar tales sumas a dicho patrimonio autónomo el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.’

 

‘DÉCIMA QUINTA: Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A." a destinar al desarrollo de las actividades propias del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $3.940.319.033 o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida por las mencionadas sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A., a título de retorno de la inversión o de utilidades no previstas contractualmente, para lo cual deberán entregar tales sumas al patrimonio autónomo el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.’

 

‘DÉCIMA SEXTA: Todas las condenas se harán en pesos constantes, trayendo a valor presente la totalidad de las sumas a que fueren condenadas, desde las fechas en que la Unión Temporal y/o las sociedades que la conforman recibieron cada uno de los respectivos pagos, hasta la fecha de entrega real y efectiva al citado patrimonio autónomo.

 

DÉCIMA SEPTIMA: Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A." a pagar intereses a la tasa de mora más alta autorizada por la ley, sobre la totalidad de las sumas dinerarias a que fueren condenadas, desde la fecha en que se recibieron tales sumas hasta el pago efectivo total. En su defecto, que se condene a pagar intereses remuneratorios a la tasa más alta autorizada por la ley, sobre la totalidad de las sumas dinerarias a que fueren condenadas desde la fecha en que se recibieron tales sumas hasta la fecha de notificación del auto que admita la presente demanda y a partir de dicha fecha y hasta el pago total intereses a la tasa de mora más alta autorizada por la ley. En defecto de las dos anteriores, que se condene a pagar intereses remuneratorios a la tasa más alta autorizada por la ley, sobre la totalidad de las sumas dinerarias a que fueren condenadas, desde la fecha en que se recibieron tales (sic) hasta la fecha de ejecutoria del laudo y a partir (sic)dicha ejecutoria y hasta el pago total de intereses de mora a la tasa más alta autorizada por la ley.’

 

‘DÉCIMA OCTAVA: Que se condene a las convocadas al pago de las costas del proceso y de las agencias en derecho.’

 

‘DÉCIMA NOVENA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. -I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A.", tiene derecho a destinar a publicidad, seguros y contingencias como máximo las sumas de dinero previstas para estos ítems en el flujo financiero proyectado, ajustadas en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) y que dentro de dicho límite, las sumas de dinero a que tiene derecho a cobrar y recibir son aquellas que efectivamente hayan sido destinadas a publicidad, seguros o contingencias.’

 

‘VIGÉSIMA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A.", ha violado el contrato de concesión celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA al haber cobrado y recibido por concepto de publicidad, seguros y contingencias, sumas de dinero sin haber acreditado que las mismas se destinaron a publicidad, seguros y contingencias.’

 

‘VIGÉSIMA PRIMERA: Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A."a destinar al desarrollo de las actividades previstas en el objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de fiducia mercantil celebrado entre la entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA.- I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de dinero que resulte probada en el proceso actualizada como se solicita más adelante, recibida por tales sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA.- I.S.M. S.A., en exceso sobre las que contractualmente tenía derecho por concepto de publicidad, seguros y contingencias, para lo cual deberán entregar al patrimonio autónomo tales sumas el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.”

 

 

“B.  PRETENSIONES SUBSIDIARIAS:

 

‘PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que se ha alterado en contra del MUNICIPIO DE NEIVA el equilibrio financiero o económico del contrato de concesión, habida consideración de que el índice de Precios al Consumidor durante la ejecución del Contrato de Concesión ha sido sustancialmente inferior al 18%, que equivalía al IPC que se tomó como supuesto cuando se celebró el contrato.’

 

‘SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que para mantener hacia futuro las condiciones económicas existentes al momento de contratar, se revise el contrato, a efectos de establecer que el incremento a que tiene derecho el Concesionario, es el índice de Precios al Consumidor vigente en cada período facturado.’

 

‘PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA Y A LA SEXTA PRETENSIONES PRINCIPALES: Que se declare que se ha alterado en contra del MUNICIPIO DE NEIVA el equilibrio financiero o económico del contrato de concesión, habida consideración de que la contraprestación a que tiene derecho el Concesionario por el suministro y montaje de luminarias se pactó con base en un número estimado de luminarias a ser suministradas e instaladas, el cual resultó ser sustancialmente inferior al previsto en el momento de celebrar el contrato de concesión.’

 

‘PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que se ha alterado en contra del MUNICIPIO DE NEIVA el equilibrio financiero o económico del contrato de concesión, habida consideración de que el Concesionario ha cobrado su remuneración por concepto de operación y mantenimiento incrementando los costos en un 18% fijo anual (equivalente al índice de Precios al Consumidor que tomó como base para el flujo financiero del proyecto), mientras que éste índice ha resultado ser sustancialmente inferior a dicho porcentaje desde la fecha en que se celebró el contrato de concesión y, además en razón de que la contraprestación a que tiene derecho el Concesionario por la operación y mantenimiento se pactó con base en un número estimado de luminarias que resultó ser sustancialmente inferior al previsto al momento de celebrar el contrato de concesión.’

 

‘PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se ordene el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato de concesión entre la fecha de ocurrencia del desequilibrio y la fecha del laudo y que, para tales efectos, se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A." a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de fiducia mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA.- I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), todas las sumas de dinero recibidas por tales sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA.- I.S.M. S.A., que llegaren a probarse en el proceso que por concepto del menor número de luminarias efectivamente suministradas e instaladas por el concesionario, hayan ocasionado un desequilibrio económico del contrato en contra del Municipio de Neiva, para lo cual deberán entregar tales sumas a dicho patrimonio autónomo el día hábil siguiente a la ejecutoria del laudo.’

 

 

‘PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se ordene el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato de concesión entre la fecha de ocurrencia del desequilibrio y la fecha del Laudo y que, para tales efectos, se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A." a destinar al desarrollo de las actividades propias del contrato de concesión, a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), todas las sumas de dinero que llegare a probarse en el proceso que por concepto de disminución del Índice de Precios al Consumidor que se tuvo en cuenta para establecer los precios de operación y mantenimiento frente a los mismos índices durante la ejecución del contrato de concesión hayan ocasionado un desequilibrio económico del contrato en contra del Municipio de Neiva, para lo cual deberán entregar tales sumas a dicho patrimonio autónomo el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.’

 

‘PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se ordene el restablecimiento del equilibrio financiero del Contrato de concesión entre la fecha de ocurrencia del desequilibrio y la fecha del Laudo y que para tales efectos se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A." a destinar al desarrollo de las actividades propias del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), todas las sumas de dinero recibidas por tales sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A. que por concepto del menor alcance del servicio de operación y mantenimiento, hayan ocasionado un desequilibrio económico del contrato en contra del Municipio de Neiva, para lo cual deberán entregar tales sumas a dicho patrimonio autónomo el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.’

 

Los hechos narrados, en síntesis son los siguientes:

 

20. a) Previa autorización impartida por el Concejo Municipal de Neiva, el Alcalde de este municipio ordenó adelantar el procedimiento de selección para contratar por el sistema de concesión “el suministro e instalación, el mantenimiento y la expansión” del alumbrado público. En los pliegos de condiciones se incluyó el inventario de las luminarias que arrojó un total de 20.278, de las cuales 18.113 debían ser sustituidas o repotenciadas; igualmente se indicó el presupuesto de inversión inicial para la repotenciación de las 18.113 y los costos de operación y mantenimiento de las 20.278 o 20.283 luminarias.

 

18. b) Entre los proponentes se encontraban las sociedades Distribuciones Eléctricas de Sabanas Ltda. -DISELECSA LTDA- e Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A. -I.S.M. S.A.- integrantes de la Unión Temporal DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A., en cuya propuesta se presentó un presupuesto de inversión para repotenciación de la iluminación, sobre la base de 18.113 luminarias, indicando el valor unitario de cada ítem de material y de mano de obra así como los costos indirectos AIU para un total de inversión inicial de $5.278’209.103. Igualmente se presupuestaron los costos de operación y mantenimiento para las 20.283 luminarias existentes en un valor de $557’749.536 anual y se calculó en $9.134’003.531, en valor presente a diciembre de 1997, el costo de dicho rubro durante los 20 años de la concesión. Estas proyecciones se hicieron teniendo como supuesto el IPC promedio de los años 1995 y 1996.

 

1. c) La licitación le fue adjudicada a las sociedades Distribuciones Eléctricas de Sabanas Ltda. -DISELECSA LTDA- e Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A. -I.S.M. S.A.- integrantes de la Unión Temporal DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A., mediante Resolución No. 624 de 30 de diciembre de 1997 y al día siguiente se suscribió el contrato de concesión.

 

1. d) El 9 de marzo de 1998, el concesionario y la Fiduciaria del Estado celebraron el contrato de fiducia mercantil para constituir el patrimonio autónomo que se denominaría “Fideicomiso concesión Alumbrado Público de Neiva” para el manejo de los recursos, cuyas órdenes de pago serían impartidas por el fideicomitente o concesionario, siendo el Municipio de Neiva un beneficiario del contrato de fiducia mercantil.

 

18. e) De conformidad con los pliegos de condiciones de la licitación, en la propuesta y en la cláusula quinta del contrato, el concesionario debía repotenciar, dentro de los doce meses iniciales del contrato, 18.113 luminarias, pero tan solo lo hizo respecto de 13.248, según acta de entrega suscrita el 27 de julio de A su vez, durante los años de 1998 y 1999 el concesionario impartió órdenes de pago por el monto de $4.742’799.014, por concepto de suministro y montaje de luminarias, suma superior a la que contractualmente tenía derecho, puesto que cobró y recibió de la fiduciaria pagos por concepto del total de las luminarias, 18.113 pero solo suministró e instaló 13.248.

 

20. f) De otra parte, si bien el número de luminarias materia de operación y mantenimiento se estableció en 20.283, el número real tan solo llegó a 16.872, según inventario que consta en el acta de entrega suscrita entre el concesionario y el ente municipal, el 27 de julio de 1999. Según la propuesta, el concesionario tenía derecho a recibir por este concepto los precios ofertados para cada ítem de operación y mantenimiento multiplicado por el número real de luminarias ajustados con el I.P.C., pero entre febrero de 1998 y mayo de 2006, el concesionario cobró y recibió de la fiduciaria la suma de $9.582’373.536,77 que corresponde al alcance del servicio de 20.283 luminarias y un ajuste en los precios propuestos, de un 18% anual, cuando en realidad tan solo debía cobrar y recibir un valor de $ 5.832’659.498,27 y, por lo tanto, cobró sumas a las cuales no tenía derecho e incrementó el valor de los precios en un 18% anual cuando debía hacerlo con el IPC.

 

3. El concesionario recibió sin justificación alguna la suma de $3.587’425.898 por ajuste de precios por encima del IPC; un valor de $527’131.841, por no haber ajustado los precios con base en el alcance real del servicio de operación y mantenimiento y el monto de $3.940’319.033 por concepto de retorno de la inversión, adicional a las utilidades contractualmente previstas.

 

1. Precisó que de admitirse que el concesionario tiene derecho a recibir por concepto de operación y mantenimiento el valor total proyectado independientemente del número de luminarias que realmente son objeto de operación y mantenimiento, el valor pagado por el municipio por cada luminaria es superior al previsto en el momento de celebrar el contrato, lo cual altera el equilibrio financiero del contrato. Igualmente se produce tal desequilibrio, si se admite que los precios propuestos por el concesionario, por concepto de operación y mantenimiento, se incrementan en un porcentaje del 18% y no en el porcentaje equivalente al IPC real de cada año, que ha sido sustancialmente inferior durante el periodo de ejecución del contrato.

 

1. Señaló que las utilidades del concesionario estaban previstas e incluidas en los precios y costos ofertados al Municipio y aceptados por éste y el retorno de la inversión correspondía a esas utilidades; adicionalmente según el pliego de condiciones, la propuesta del concesionario y el contrato de concesión, no se pactó que el Municipio reconocería y pagaría utilidades o retornos de inversión distintos a los contemplados dentro de los costos ofertados por el concesionario; así mismo, no se pactó ni se garantizó retorno alguno de la inversión.

 

3. Afirmó que el concesionario, en violación al contrato, había cobrado y recibido de la fiduciaria, durante el periodo comprendido entre el mes de junio del año 2002 y el mes de mayo de 2006, la suma de $3.940.319.033 a título de retorno de la inversión, adicional a las utilidades contractualmente previstas, valores que debían ser destinados a la expansión del sistema de alumbrado público del Municipio de Neiva.

 

1. Agregó en la corrección de la demanda, que el concesionario incluyó en su propuesta, que algunas de las sumas provenientes de los recursos del recaudo serían destinadas a publicidad, seguros y contingencias, las cuales se ajustarían con el IPC durante la ejecución del contrato y que efectivamente ha recibido sumas por este concepto, sin haber entregado a la fiduciaria los respectivos soportes de gastos. (fls. 335 a 336, cd. ppal 1)

 

1.3      Integración del Tribunal.

 

Las partes convocante y convocada, según consta en acta sin fecha, designaron de común acuerdo a los árbitros; la audiencia de instalación del Tribunal se cumplió el 7 de septiembre de 2006, en ella se designó al Presidente y a la secretaria del Tribunal y se fijó el lugar de su funcionamiento (Fls. 93 a 98, cd. ppal 1). En la misma fecha mediante auto No. 2, se admitió la demanda se ordenó su traslado y notificación como también su comunicación a la Fiduciaria Agraria S.A. (Fls. 106 a 107, cd. Ppal. 1)

 

1.4      La oposición.

 

Las sociedades Distribuciones Eléctricas de Sabanas Ltda. -DISELECSA LTDA- e Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A. -I.S.M. S.A.- integrantes de la Unión Temporal DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A., como parte convocada, en escritos separados, pero de igual contenido, se opusieron a la totalidad de las pretensiones de la demanda; los fundamentos de su defensa se sintetizan de la siguiente manera: (fls. 126 a 155, y 166 a 196, cd. ppal. 1)

 

1. a) Los hechos en que se apoyan las pretensiones no guardan correspondencia con la realidad precontractual y contractual del contrato de concesión celebrado, puesto que se desconocen las condiciones del pliego y el efecto vinculante del contrato, a la vez que no se analiza el régimen jurídico aplicable al contrato de concesión y más bien se enfoca como un contrato de obra.

 

1. b) El contrato es ley para los contratantes por haberse celebrado válidamente, razón por la cual la estipulación concerniente a la remuneración del concesionario tanto para el suministro y montaje como para la operación y mantenimiento se pactó en forma global y por su cuenta y riesgo, de tal suerte que los costos individuales son un rubro indicativo en la propuesta presentada pero no significa que deban cancelarse en forma individual como lo pretende la demandante, “tal como se refleja en el flujo de caja concertado por ellos como elemento integrante del negocio jurídico”.

 

880. c) La suma de $288’880.149 cuya devolución solicita la convocante corresponde a un ajuste contable autorizado por el Comité Fiduciario sobre los valores de inversión ya efectuados y las demás sumas cuestionadas, recibidas por el concesionario, se encuentran previstas en el contrato tal como lo refleja el flujo de caja incorporado al contrato; así mismo, señaló que el ajuste del ítem operación y mantenimiento fue convenido teniendo en cuenta una tasa fija anual del 18% y del 1,5 % mensual.

 

En cuanto los hechos planteados en la demanda, la convocada manifestó lo siguiente:

 

1. a) Hizo referencia a la cláusula trigésima segunda del contrato de concesión denominada “Forma de Pago” y precisó que en el esquema financiero propuesto por el concesionario y aceptado por el Municipio, se consideró el pago a los inversionistas tal y como se pactó en el contrato al indicar los contratantes la remuneración a que tendría derecho el concesionario por los dineros invertidos a riesgo.

 

1. Con base en la exigencia prevista en el formulario No. 8 del pliego de condiciones, la U.T. concesionaria estimó los costos de los servicios de operación y mantenimiento y diseñó el flujo de caja para los 20 años del contrato de concesión.

 

1. c) Señaló que el 18% que se proyectó para el reajuste anual fue establecido por los contratantes como un valor fijo de indexación del componente operación y mantenimiento por todo el término de duración del contrato.

 

1. d) Afirmó que “la única finalidad que persiguieron los contratantes al establecer un valor fijo en el contrato, obedeció solamente al propósito conjunto que tenían las partes para establecer un valor para efectos fiscales y posterior adquisición de las pólizas de seguros requeridas.”

 

1. e) Precisó que con base en la ley y la jurisprudencia se podía concluir “que el valor del contrato de concesión y su forma de pago se fija de manera unilateral por el concesionario y se estudia y aprueba por el concedente, tal como ocurrió con el contrato sometido ahora a consideración del Tribunal de Arbitramento.” Agregó que al ceder el Municipio de Neiva los derechos que tenía sobre las tasas, impuestos o contribuciones, a favor del concesionario, con ese flujo de caja el propio concesionario diseña el esquema financiero que contiene el monto de su retribución por concepto de retorno de la inversión efectuada por él, así como por la operación y mantenimiento del servicio.

 

1. f) En el acápite denominado remuneración del concesionario sostuvo que en este tipo de contratos, el concesionario es remunerado mediante la cesión de los derechos que el concedente tenga sobre los ingresos que se derivan de la actividad pública que se cumple y en el caso concreto el Municipio de Neiva le cedió al concesionario los derechos que tenía sobre el producto de la facturación y recaudo de los impuestos del alumbrado público para que con éste se pagara lo correspondiente a su inversión y a la operación y mantenimiento luego de descontados los costos de la energía, facturación, recaudo y del 3% correspondiente a la interventoría. Agregó que fue la propia Administración la que habilitó al concesionario para que por su cuenta y riesgo adelantara la repotenciación “con lo que fuera necesario” sin tener en cuenta un número específico de luminarias.

 

1. g) Precisó que las condiciones bajo las cuales el Municipio de Neiva aceptó la oferta formulada por el concesionario, de la cual el flujo de caja proyectado hacía parte integral, consistieron en que el concesionario financiara la totalidad de la inversión y que el servicio de operación y mantenimiento del sistema de alumbrado público del Municipio se prestara con una eficiencia no inferior al 85%, condiciones que fueron cumplidas por el concesionario.

 

1. h) En los contratos de concesión, la jurisprudencia ha sido clara en reconocer que la retribución del concesionario corresponde a la remuneración por las inversiones que ha realizado en desarrollo y ejecución del contrato y para el caso que es materia de controversia el costo mensual del suministro e instalación de las nuevas luminarias no es el valor de la inversión inicial en repotenciación que fue financiada con aportes del concesionario, sino que este concepto obedece al “valor mensual que se le debe reconocer al concesionario durante los 20 años de la duración del contrato, el cual constituye la retribución de sus aportes ajustados por la rentabilidad esperada para la duración y nivel de riesgo (tasa interna de retorno).”

 

1. i) El flujo financiero de la oferta está constituido por el valor de atención del servicio de la deuda más el flujo de caja libre que se va acumulando mes a mes en las cuentas del fideicomiso, después de pagados los gastos mensuales de energía, interventoría y servicios de operación, mantenimiento y conexos.

 

1. j) En cuanto a la indexación de los valores correspondientes a los distintos componentes del contrato señaló que los parámetros utilizados para el efecto, en la propuesta formulada por el concesionario, correspondía al 1,5% mensual fijo para un total del 18% anual y para las obras de alumbrado navideño se calculó una indexación anual fija del 2%, las cuales fueron admitidas por la entidad concedente al aceptar la propuesta y suscribir el contrato que tiene efectos vinculantes y después de tratar cada una de las obligaciones a su cargo concluyó que sobre cada una de estas obligaciones se pactó una forma específica de remuneración con indexación anual.

 

Como medios exceptivos propuso los que denominó:

 

“Ausencia de legitimación en la causa por activa por parte del Municipio de Neiva quien no se encuentra legitimado para demandar lo que pide en la convocatoria arbitral”;

 

“Ausencia de legitimación en la causa por pasiva de las sociedades convocadas como miembros de la Unión Temporal quienes no pueden responder por lo que se pretende en la demanda contenida en la convocatoria arbitral”;

 

 “Ausencia de causa para pedir por parte del Municipio de Neiva”; Inexistencia absoluta de imprevisión contractual que justifique la revisión del contrato”;

 

“Ausencia total de presupuestos para deducir el insinuado incumplimiento de las obligaciones a cargo de los miembros de la Unión Temporal”;

 

 “Ausencia total de presupuestos para invocar desequilibrio financiero o de cualquier otra índole entre los contratantes”;

 

 “Validez e intangibilidad del contrato (pacta sunt servanda);

 

 “Culpa grave del Municipio de Neiva al contravenir sus propios actos”; “Irrevocabilidad de la oferta aceptada por el Municipio de Neiva”;

 

 “Buena fe contractual por parte de los miembros de la Unión Temporal en la ejecución del contrato de concesión;

 

 “Cumplimiento total de las obligaciones contractuales y legales a cargo de los miembros de la Unión Temporal”;

 

 “El municipio de Neiva está invocando su propia culpa para demandar incumplimientos que no existen;

 

“Falta de competencia del Tribunal de arbitramento para dirimir controversias contractuales entre la fiduciaria y los beneficiarios del contrato de fiducia”;

 

 “Abuso del derecho de litigar por parte del Municipio de Neiva.”;

 

 “Petición de modo indebido”;

 

 “Inexistencia de la obligación de revisar el contrato”;

 

 “La convocatoria arbitral está dirigida a obtener en conciencia y no en derecho la revisión del contrato de concesión”. (Fls. 147 a 153, cd. Ppal 1)

 

Notificada la corrección de la demanda, las empresas integrantes de la Unión Temporal concesionaria se ratificaron en la oposición formulada contra la demanda, tanto respecto de las pretensiones como de los hechos planteados. (fls. 350 a 353, cd. ppal 1)

 

1.5      Demanda de reconvención.

 

Los integrantes de la Unión Temporal (convocada) por intermedio de sus respectivos apoderados y en escritos separados, presentaron demanda de reconvención contra el Municipio de Neiva, documentos que son de idéntico contenido.

 

En el libelo relatan que adelantado el procedimiento de selección ordenado por el Municipio de Neiva con el fin de contratar por el sistema de concesión, el mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público, la licitación le fue adjudicada a las sociedades Distribuciones Eléctricas de Sabanas Ltda. -DISELECSA LTDA- e Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A. - I.S.M. S.A.- integrantes de la Unión Temporal DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A., mediante Resolución No. 624 de 30 de diciembre de 1997, fecha en la cual se suscribió el contrato.

 

Correspondía al concesionario, de conformidad con la cláusula trigésima segunda, financiar las actividades derivadas del contrato de concesión, con recursos propios y de crédito, según lo muestra el flujo financiero que fue aceptado por la entidad concedente. Como contraprestación el Municipio cancelaría mensualmente al concesionario por las actividades desarrolladas, un valor también definido en el flujo financiero.

 

Para el 31 de agosto de 2006, la entidad fiduciaria, Fiduagraria S.A., administradora de los recursos del contrato debía haber pagado al concesionario por concepto de operación y mantenimiento y por retribución de la inversión en repotenciación la suma de $39.669’922.587,50, pero tan solo le había cancelado $27.319’689.997,32, de lo cual se infiere que hay un déficit en los recaudos que afecta a la Unión Temporal concesionaria, circunstancia que se atribuye al incumplimiento del Municipio en sus obligaciones contractuales .

 

Las demandantes en reconvención presentaron siete pretensiones en contra del Municipio de Neiva, las cuales fundamentaron, en términos generales, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

 

Agregaron que la posición asumida por la convocante en el sentido de que en el contrato no se pactó la Tasa Interna de Retorno (TIR) para los recursos que el concesionario invirtiera en el proyecto, desconoce la realidad contractual y el flujo financiero que acompañó la propuesta, circunstancia que desnaturaliza el contrato de concesión pues sin TIR en el componente de inversión o calculada ésta a la conveniencia del concedente, el contrato de concesión se torna en otro diferente que no fue el que las partes celebraron. (Fls. 156 a 165 y 197 a 206, cd. ppal 1)

 

1.6      Contestación de la demanda de reconvención.

 

El Municipio de Neiva, por intermedio de apoderada, contestó la demanda de reconvención, en su escrito aceptó como ciertos algunos de los hechos y negó otros. Los principales argumentos de su defensa se resumen de la siguiente manera:

 

1. a) En el flujo financiero proyectado, el concesionario se obligó a aportar como capital de riesgo (Equity) la suma de $1.128’200.000 y como aportes provenientes de créditos, la suma de $5.641’000.000, dicho flujo se basó en unas variables macroeconómicas entre otras el I.P.P., el I.P.C. y la DTF (TA) + 4 puntos.

 

1. b) En la rendición de cuentas de la entidad fiduciaria con corte a 31 de agosto de 2006, se reportó un aporte de capital de riesgo por el monto de $ 1.026.000.000 y como recursos de crédito $3.559’581.934, este último rubro y sus respectivos intereses fueron cancelados con recursos del patrimonio autónomo provenientes del recaudo de la tasa de alumbrado público y que según lo dispuesto en el contrato la suma a la cual tiene derecho el concesionario, por concepto de repotenciación, es la que resulte de multiplicar los precios previstos en la propuesta por el número de luminarias efectivamente suministradas con el ajuste del I.P.C.

 

1. c) De conformidad con las cláusulas tercera y trigésima segunda del contrato, el Municipio se obligó a pagar al concesionario los precios mensuales del suministro y montaje (repotenciación) y los costos mensuales de operación y mantenimiento incrementados con el I.P.C. y a destinar los excedentes de flujo de caja a la expansión del sistema del alumbrado público.

 

1. d) No es cierto que el flujo financiero proyectado de la propuesta determine el valor a pagar por el Municipio por concepto de las actividades desarrolladas por el concesionario, puesto que dicho flujo contiene simplemente unas proyecciones sobre el comportamiento futuro del proyecto, en el evento de permanecer inmodificables las variables macroeconómicas establecidas como supuestos en la propuesta.

 

39. e) No es cierto que exista certificación en el sentido de que el fideicomiso ha debido pagar al concesionario por concepto de operación, mantenimiento y retribución de la inversión en repotenciación la suma de $39.669’922.587,50, monto que aparece en la rendición de cuentas no como un valor que debió pagarse al concesionario, sino en un cuadro comparativo del recaudo ejecutado frente al recaudo de la tasa de alumbrado público que el concesionario proyectó en el flujo financiero.

 

1. f) Las sumas que el concesionario debió recibir de parte del fideicomiso son los precios y costos ofertados en la propuesta multiplicados por el número real de las luminarias suministradas e instaladas y de aquellas que han sido objeto de operación y mantenimiento incrementadas con el I.P.C. y las sumas correspondientes a las expansiones y alumbrados navideños efectuados en la fecha. Los excedentes o saldos de caja de la fiducia deben ser utilizados para expansiones al sistema del alumbrado público y que en ninguno de los documentos contractuales existe un rubro que se denomine retribución de la inversión.

 

27. g) En la rendición de cuentas del 31 de agosto de 2006, la fiduciaria no certificó haber pagado al concesionario la suma que aduce, ni es cierto que exista un déficit en los recaudos que afecte negativamente al concesionario; en dicho informe aparece la suma de $27.319’689.997,32 no como una suma pagada al concesionario sino como los recaudos efectuados y que no es posible derivar un déficit en el recaudo con base en la comparación del flujo proyectado sin haberlo ajustado con base en las variables macroeconómicas.

 

1. h) Concluyó que el Municipio había cumplido en su integridad todas y cada una de las obligaciones que adquirió en el contrato de concesión.

 

Como excepciones propuso las que denominó: “Cumplimiento total de las obligaciones por parte del Municipio de Neiva”; “Ilegitimidad de lo pretendido por inexistencia de la obligación”;”Incumplimiento de la demandante en reconvención”;” Falta de buena fe de la demandante en reconvención”; “pretensión de enriquecimiento sin causa”; “Actuación del Municipio de Neiva de conformidad con lo dispuesto en el contrato y los documentos que forman parte del mismo”; “Inexistencia de un daño del que pueda derivarse una indemnización”; “Rompimiento de la ecuación financiera y económica del contrato” y la “Genérica” (Fls. 258 a 270, cd. ppal 1)

 

1.7     La competencia del Tribunal.

 

La primera audiencia de trámite fue celebrada 8 de marzo de 2007. El Tribunal, después de leer la cláusula compromisoria, las pretensiones de la demanda, las excepciones formuladas a la misma y verificada la satisfacción plena de las exigencias normativas del trámite arbitral, se declaró competente para decidir en derecho todas las controversias de contenido económico por ser susceptibles de transacción, según consta en auto No 11 de la fecha. (Fls. 364 a 389, cd. Ppal 1)

 

1.8      El laudo Arbitral recurrido.

 

Surtido el trámite prearbitral y arbitral, se fijó la audiencia para dictar el fallo para el 14 de agosto de 2007, como efectivamente se cumplió, fecha en la cual el Tribunal de Arbitramento profirió el laudo cuyas consideraciones se resumen de la siguiente manera: (Fls. 365 a 619, cd. Ppal, C. Edo.)

 

1.8.1.  Sobre la pretensión de remuneración por suministro y montaje de luminarias, operación y mantenimiento en la infraestructura del sistema del alumbrado.

 

El Tribunal partió de algunas consideraciones referidas a la naturaleza y características del contrato de concesión en general a la luz de la doctrina y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

 

Señaló que a pesar del cuidado y diligencia en la elaboración de la propuesta, podían presentarse omisiones, desviaciones, discordancia y contradicción con los pliegos de la licitación, las cuales a veces pasaban inadvertidas al hacer el análisis y evaluaciones e incluso en la adjudicación y celebración del contrato.

 

Agregó que la adjudicación determina la aceptación de la propuesta y la obligatoriedad de la celebración del contrato, de tal suerte que en caso de discordancias entre la oferta y el pliego de condiciones o entre éste y el contrato o de anfibiologías y ambigüedades susceptibles de corrección, la orientación jurisprudencial propugna por su solución, sustentada en los principios de igualdad, transparencia, selección objetiva y responsabilidad.

 

Destacó la relevancia que para este efecto tiene la interpretación de estos documentos para desentrañar su alcance, sentido y significado, puesto que ésta permite aclarar, precisar y delimitar el contenido del objeto interpretado, se incorpora a éste y evidencia la recíproca intención de las partes, prevalente sobre lo literal de las palabras y para ello ilustró sobre las reglas de hermenéutica que deben seguirse.

 

A continuación, consideró pertinente precisar la recíproca intención de las partes plasmada en los documentos contractuales y, en particular, si en ellos las partes habían pactado: i) que la retribución del concesionario por concepto de operación y mantenimiento, suministro e instalación, repotenciación de luminarias y expansión del sistema consistía en una suma global –fija o variable- con independencia de la actividad de los precios señalados; ii) si el municipio de Neiva debía pagar las sumas contenidas en el flujo financiero de la propuesta aceptada; iii) Si el citado Municipio garantizó la TIR del proyecto y el retorno de la inversión; iv) Si la remuneración o contraprestación del concesionario se refiere a los precios y costos mensuales del suministro e instalación de las luminarias (reposición o repotenciación) y de la operación y mantenimiento, considerando las efectivamente repotenciadas, operadas y mantenidas y v) si los precios ofertados contienen la utilidad y retribuyen los costos e inversiones.

 

Luego de un amplio análisis del contenido del pliego de condiciones, las cláusulas contractuales y de la propuesta presentada por el concesionario, el Tribunal destacó que esta última se divide en dos partes claramente delimitadas así: i) la correspondiente al suministro e instalación de luminarias y accesorios eléctricos necesarios para la repotenciación y la expansión del sistema y ii) la relativa al mantenimiento y a la operación de la infraestructura del servicio de alumbrado público.

 

En cuanto al suministro e instalación:

 

Señaló que el concesionario presentó en el formulario 6 de la propuesta “cantidades y precios de la oferta” como presupuesto de la inversión inicial para repotenciación sobre una cantidad estimada de 18.113 luminarias a repotenciar, precisando valor unitario y valor total e igualmente indicó el sub total por costos directos e indirectos y un IVA del 16% sobre utilidad, advirtiendo que dichos precios serían indexados al 1,5% mensual después del vencimiento de la validez de la oferta.

 

En cuanto a los costos de operación y mantenimiento:

 

Destacó que en la propuesta presentada por el concesionario se hizo la proyección sobre 20.283 luminarias, fijando su valor mensual y total en valor presente a diciembre de 1997 y según los formularios 7 y 8 que hicieron parte de la propuesta, advirtió que “aplicando la tasa promedio de crecimiento anual del 3%; un incremento promedio de precios unitarios anuales equivalentes al índice de precios al consumidor, estimados en el 18% y el tiempo de duración del contrato, se obtenía el valor total anterior.”

 

Destacó que en la oferta se aceptaba la forma de pago del costo mensual del suministro como de la operación y mantenimiento y que el recaudo se había proyectado en virtud del pago del costo mensual del suministro y mantenimiento con recursos provenientes del recaudo del impuesto del alumbrado público; con el compromiso del municipio de mantener el impuesto, pero en caso de disminuirse o eliminarse, el ente municipal debía asumir las obligaciones de pago con otros recursos.

 

Luego el Tribunal hizo algunas precisiones sobre el contrato de concesión celebrado a saber:

 

El objeto. El cual comprende la reposición y repotenciación del sistema con el suministro e instalación de las luminaria y accesorios eléctricos durante los primeros 12 meses de ejecución del contrato; la operación y mantenimiento que comprende el funcionamiento, revisión y reparación periódica de todos los dispositivos y redes del alumbrado público durante 20 años y la expansión del alumbrado público mediante el suministro y montaje de nuevas luminarias y accesorios eléctricos con los excedentes del flujo de caja.

 

Valor del contrato. Se pactó un valor indeterminado pero determinable en su ejecución “resultante de multiplicar los precios indicados para cada ítem del componente de suministro y montajes y para cada ítem del componente operación y mantenimiento por el tiempo total del contrato ajustado con los factores contenidos en la propuesta seleccionada” [2]

 

Retribución a favor del concesionario. En el contrato se convino: i) que el Municipio retribuirá al concesionario el “costo mensual del suministro e instalación de las nuevas luminarias (reposición o repotenciación) y la operación y mantenimiento del contrato de concesión, con el recaudo de la tasa del servicio del alumbrado público, establecido por el Acuerdo Municipal No. 66 de 1997, el cual será facturado por la empresa de servicios públicos que designe el contratante, recaudado a través del sistema financiero local y administrado por la empresa fiduciaria designada por el concesionario y aceptada por el Municipio para el manejo de los fondos de esta concesión” y ii) La cesión por el Municipio a favor del concesionario de “los derechos sobre el valor total mensual de la facturación del servicio de alumbrado público, deducidos los gastos del consumo de energía, costos de facturación y recaudo, durante el tiempo de vigencia del contrato y desde la suscripción del acta de iniciación de la concesión.” (Cláusula décima octava) y en el mismo sentido, en la cláusula Trigésima segunda del contrato, se estipuló que el Municipio concedente “está obligado a pagar el valor de las actividades ejecutadas por el Concesionario en desarrollo de la concesión. Para este efecto el contratante utilizará los recursos provenientes del recaudo que el concesionario[3] (sic) efectúa de la Tasa del Alumbrado Público autorizada...” de la cual se “deducirá el valor de la energía consumida por el alumbrado público, los gastos del consumo de energía, los costos de facturación y recaudo y el remanente será depositado en una fiduciaria…” con el fin de constituir el patrimonio autónomo junto con los aportes del concesionario y los recursos de crédito necesarios para financiar el proyecto “ como se muestra en el flujo financiero (Anexo No. 3 de este contrato) destinándose el 3% de lo recibido por la fiduciaria por concepto de la tasa de alumbrado público, al pago de la interventoría.

 

Con base en las cláusulas anteriores y otras que también fueron reseñadas el Tribunal arribó a las siguientes conclusiones:

 

1º La remuneración del concesionario está referida directa y proporcionalmente a las actividades comprendidas dentro del objeto contratado y efectivamente ejecutadas durante el término de duración del contrato.

 

2º En el componente de repotenciación, suministro y montaje de luminarias, la remuneración del concesionario es el valor de las luminarias suministradas e instaladas, es decir, que tiene derecho única y exclusivamente al pago de de la cantidad de luminarias real y efectivamente suministradas e instaladas al precio de su oferta para cada ítem debidamente ajustado con los factores contenidos en la propuesta.

 

La propuesta del concesionario de 22 de diciembre de 1997, aceptada por el Municipio de Neiva, en el Formulario No. 6, al indicar las cantidades y precios de la oferta y el presupuesto inicial de repotenciación sobre una cantidad estimada de 18.113 luminarias a repotenciar precisó la cantidad, valor unitario y valor total como el subtotal de los costos indirectos y el IVA según lo exigido en el pliego de condiciones, documento en el cual se advirtió que su cantidad estaría en proporción con las instaladas existentes relacionadas en 20.278 (Anexo 1, inventario a noviembre de 1997), advirtiendo que deberán repotenciarse las técnicamente necesarias.

 

Sostuvo el Tribunal que según la información contenida en el pliego de condiciones era evidente que el número de luminarias a repotenciar era estimada, es decir, que constituyó una proyección con miras a determinar el presupuesto de inversión y se remitió a la cantidad técnicamente necesaria, razón por la cual podía ser igual, mayor o inferior a las 18.113 que fueron proyectadas. “Desde esta perspectiva, las partes excluyeron los riesgos de un mayor o menor número de luminarias, acordando el pago del “costo mensual del suministro e instalación de las nuevas luminarias (reposición o repotenciación, resultante de multiplicar los precios indicados para cada ítem del componente de suministro y montaje (…) por el tiempo total del Contrato ajustado con los factores contenidos en la propuesta seleccionada (Cláusula Tercera, Valor del Contrato).”

 

Así las cosas, el Municipio no estaba obligado, sino por el valor correspondiente a la cantidad de luminarias efectivamente repotenciadas, suministradas e instaladas, a su vez, el concesionario solo tenía derecho a percibir este valor como retribución, el cual contiene una utilidad razonable.

 

Sobre la indexación de los precios, en cada uno de los ítems de suministro e instalación de luminarias, señaló que en la propuesta del concesionario la cual fue aceptada por el Municipio, está claramente determinado que dichos precios se indexarán en 1,5 % mensual después del vencimiento de la validez de la oferta, tal como lo aclaró el proponente en el numeral 4º de las aclaraciones, advirtiendo que “los precios ofertados en el formulario No. 6 de esta propuesta tendrán una indexación del 1.5% mensual a partir de la fecha de vencimiento de la validez de la oferta”.

 

3º En cuanto a la remuneración derivada de la operación y mantenimiento de la infraestructura del servicio de alumbrado público, señaló que para poder entender lo que las partes quisieron pactar como remuneración por estos ítems era necesario consultar los formularios 7 y 8 de la propuesta, “en los cuales se presentaron respectivamente, los “Costos de operación y mantenimiento” y los “Costos del Servicio de Operación y mantenimiento”, analizando el diseño y los componentes del flujo financiero proyectado que se acompañó con la propuesta, y enmarcando estos elementos dentro de la naturaleza del contrato de concesión y los riesgos asumidos por las partes.”

 

Destacó que el Municipio y el Concesionario habían negociado los riesgos; de una parte, el concesionario asumió la financiación, con capital de riesgo (equity) y créditos y que el Municipio, asumió el riesgo de extinción o disminución de la fuente de pago: “la tasa de alumbrado público para pagar el costo mensual del suministro e instalación de nuevas luminarias y la operación y mantenimiento del contrato de concesión, esto es “el valor de las actividades ejecutadas por el concesionario en desarrollo del contrato de concesión”.

 

Dijo que el concesionario acompañó su propuesta con el esquema financiero propuesto y el flujo financiero proyectado, además de un cuadro resumen en el cual se apreciaba la estructura del negocio por él concebido, con la totalidad de las variables que tuvo en consideración, incluida la TIR del proyecto, la cual fue aceptada por el Municipio y es parte integrante del contrato.

 

Para el Tribunal el alcance del flujo financiero no generaba la obligación para el Municipio de pagar la totalidad de los conceptos y sumas de la proyección o estimativo y menos la de garantizar ese pago, ni de asumir el riesgo de los déficit en relación con los recaudos estimados, ni cualquier otro concepto diferente del costo mensual del suministro e instalación de las nuevas luminarias y la operación y mantenimiento, de conformidad con lo pactado en las cláusulas tercera y décima octava del contrato.

 

Aclaró que la transferencia de los remanentes del recaudo de la tasa de alumbrado público al fideicomiso, no determinaba que estos recursos constituyeran la retribución del concesionario y que éste fuera el titular de su dominio, puesto que estos son una fuente de pago acordada y el patrimonio autónomo está constituido no solo con estos recursos sino también con aquellos que se comprometió a aportar el concesionario para el manejo económico de la concesión; por el contrario, estos recursos si bien son propiedad del fideicomiso, pertenecen al dominio del Municipio y están destinados a la atención de los costos de suministro, mantenimiento, operación y expansión del sistema.

 

Sostuvo que de conformidad con la prueba pericial y algunas de las declaraciones rendidas por los testigos, no es técnicamente acertado calcular la TIR de un proyecto sobre proyecciones o estimativos, sino sobre el flujo de caja libre, llegando a la conclusión que no es posible obtener certeza de la utilidad o TIR proyectada por el concesionario, puesto que el flujo financiero proyectado, presentado con la propuesta, es impreciso en este punto.

 

Afirmó que en el caso concreto, las inversiones realizadas por el concesionario con destino a la repotenciación, suministro e instalación de luminarias, para lo cual aportó capital propio y recursos provenientes de créditos, fue recuperada con una utilidad propuesta del 8%. El costo de la operación y mantenimiento, presentado en los formularios 7 y 8, no indica el concepto de utilidad, sin embargo, en el flujo financiero proyectado, presentado con la propuesta, “proyecta en el tiempo los egresos para los componentes de suministro, instalación, operación, mantenimiento y expansión, en forma integral y contiene lo llamado por el proponente TIR del proyecto (…) que en el esquema financiero propuesto por el concesionario y aceptado por el Municipio, es una utilidad asociada al proyecto integral, esto es, comprensivo de la repotenciación, la operación y la expansión, pues lo contrario, comportaría un contrato en la fase de operación y mantenimiento sin una adecuada y proporcionada retribución o remuneración, desvirtuando por completo la naturaleza del contrato y su ejecución práctica.” (Fls. 518 y 519, cd. ppal. C. Edo)

 

Entendió el Tribunal que la noción de costo, en términos económicos, “está referida a los gastos o egresos de una actividad y por consiguiente, no contiene la utilidad”, pero que lo entendido por las partes como “costo de operación y mantenimiento está asociado también al cuadro del flujo financiero proyectado y por ende, al mal denominado TIR del proyecto, concebido en rigor como una utilidad para el componente de operación y mantenimiento.

 

También señaló que “tomando como base la totalidad de las variables que fueron presentadas por el Concesionario en su flujo financiero proyectado y llevándolas a una ecuación financiera y tomando en consideración los elementos de duración del contrato, riesgos de recaudo, factores de crecimiento históricos del servicio, remuneración empleada en otras concesiones del sector, entre otras, encuentra que lo denominado como TIR en el flujo financiero proyectado obedece en estrictu sensu a la utilidad razonable por la operación y mantenimiento y, para tal efecto, estima razonable un porcentaje idéntico al contemplado para el suministro e instalación, esto es, un 8%” y agregó que “no existe prueba en el proceso que los costos de operación y mantenimiento de la propuesta del concesionario contengan implícitamente la utilidad. Por ello estima que al valor del costo propuesto debe adicionarse a título de utilidad razonable el 8%, aplicando para tal efecto, idéntico parámetro al de suministro e instalación.”

 

Concluyó el Tribunal que de conformidad con lo pactado en el contrato, el Municipio tan solo estaba obligado a pagar los costos de operación y mantenimiento contenidos en la propuesta del concesionario, adicionando el 8% a título de utilidad y que el factor de ajuste de los costos de operación y mantenimiento está asociado al incremento promedio, en precios unitarios anuales equivalentes al índice de precios al consumidor, estimados al momento de la propuesta en un 18% anual. En otras palabras el concesionario solo tiene derecho a los costos de operación y mantenimiento contenidos en su propuesta indexados con el IPC y, lo denominado costo por las partes, se adiciona con la utilidad del 8%.

 

4º En cuanto a la expansión del sistema, sostuvo que de conformidad con el pliego de condiciones, la propuesta y el contrato, éste solo es exigible cuando existan excedentes sobre el flujo de fondos, tal como lo dispone la cláusula décima del contrato de concesión. Agregó que la tasa del alumbrado público constituye un tributo con destinación específica, de propiedad del Municipio, consistente en atender los costos de la prestación del servicio público del alumbrado, éstos comprenden no solo el valor del servicio de energía eléctrica sino también la remuneración o retribución del tercero que se contrate como operador y que no es posible para el Municipio crear el impuesto del alumbrado o tasarlo pretendiendo excedente para sí, separados de la expansión del servicio, por cuanto ello resultaría inconstitucional y para ello se apoya en jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado .

 

Con base en el anterior análisis determinó la prosperidad parcial de las siguientes pretensiones: primera principal, segunda principal, cuarta principal y quinta principal. (fls. 431 a 523, cd. ppal C. Edo.)

 

• La pretensión de pago, incumplimiento del contrato, reintegro y destinación de sumas de dinero.

 

El Municipio de Neiva solicitó declarar el pago previo de la suma de $288.890.149, cobrada y recibida por el concesionario en marzo de 2004; el reintegro al fideicomiso de valores pagados injustificadamente al concesionario, por concepto de i) luminarias no suministradas ni instaladas por un valor de $ 238’509.756; por ajuste en el suministro y montaje $288.880.149; por ajustes en el 18% y no en el IPC de los costos de operación y mantenimiento en cuantía de $3.587’425.898; por el menor alcance de la operación y mantenimiento dada la disminución del número de luminarias efectivamente operadas y mantenidas por el monto de $527’131.841 y, por retorno de la inversión o utilidades $3.940’319.033, situaciones que considera han dado lugar a la violación del contrato de concesión.

 

El Tribunal hizo un extenso análisis, a la luz de la ley y del contrato, sobre: i) el efecto vinculante del negocio jurídico; ii) el cumplimiento de las obligaciones de las partes de la relación contractual; iii) la facultad de la parte que ha cumplido el contrato para exigir el cumplimiento del mismo o su resolución o terminación del contrato con indemnización de perjuicios; iv) los efectos que conlleva el incumplimiento de las obligaciones y v) la responsabilidad que puede generarse para la parte incumplida o que ha retardado el cumplimiento de las obligaciones o cuando el cumplimiento ha sido defectuoso, lo cual se traduce en una indemnización integral para quien ha sufrido los perjuicios.

 

Consideró el Tribunal que la conducta de ambas partes en la formación, celebración y ejecución del contrato se ajustó al principio de buena fe y a la lealtad contractual, por cuanto durante la ejecución del contrato en particular, cada parte cumplió las obligaciones a su cargo, así: el Municipio canceló a través del fideicomiso los costos de suministro, instalación, operación y mantenimiento; a su vez el Concesionario instaló un número de 13.425 unidades de luminaria para cuyo efecto aportó capital de riesgo y créditos comerciales e hizo la operación y el mantenimiento con índices superiores al 85% acordado.

 

Precisó que la controversia suscitada en relación con la remuneración del concesionario se debe a diversas interpretaciones que las partes han dado al tema en particular, lo cual excluye la existencia en sí de la violación del contrato por incumplimiento contractual y que solo a partir del laudo se desentrañaría la verdadera intención de las partes y el sentido del acuerdo dispositivo sobre las materias controvertidas, razón por la cual no accedió a declarar la violación grave del contrato de concesión.

 

Como consecuencia de lo anterior, manifestó la no prosperidad de las pretensiones, sexta principal y séptima principal; adicionalmente señaló que como según la prueba pericial y la certificación expedida por la fiduciaria, la suma de $289.880.149 corresponde a un ajuste contable, tampoco prosperarán las pretensiones tercera principal, octava principal, novena principal y décima principal. (fls. 524 a 536, cd. ppal. C. Edo.)

 

• La pretensión de publicidad, seguros, contingencias, incumplimiento y reintegro.

 

El Municipio convocante solicitó se declarara el derecho del concesionario a destinar a publicidad, seguros y contingencias, como máximo, el monto señalado en el flujo financiero proyectado de su propuesta, ajustado con el IPC y dentro de este límite solo podía cobrar y recibir las sumas efectivamente destinadas a estos conceptos y alegó la violación del contrato, por cuanto el concesionario recibió sumas por este concepto sin prueba de su destinación.

 

El Tribunal señaló que de conformidad con la propuesta presentada por el concesionario y aceptada por el Municipio de Neiva, el rubro de publicidad, seguros y contingencias se expresa con indicación de las sumas correspondientes y que como el flujo financiero proyectado es un elemento integrante del contrato, aunque carece del alcance atribuido por el concesionario, es claro que en él se expresan diferentes conceptos dentro de los cuales se encuentra el de publicidad, seguros y contingencias, lo cual significa que tales conceptos se encuentran pactados y, por lo tanto, lo que debe pagarse es lo que efectivamente haya gastado el concesionario por estos conceptos con el límite máximo destinado en el flujo financiero, cuyo monto debe indexarse con el IPC., razón por la cual deberá accederse a la pretensión décima novena principal.

 

En relación con la pretensión vigésima principal, consideró el Tribunal que no estaba llamada a prosperar, por no encontrarse probada la violación del contrato, toda vez que la fiduciaria canceló al concesionario, sumas de dinero por tal concepto, con base en las facturas y solicitudes que éste le presentó, con el convencimiento del concesionario, de que la totalidad de las sumas contenidas en el flujo financiero proyectado, entre ellas las correspondientes a los conceptos controvertidos, eran de su propiedad y que por esta razón no era necesario justificar ni comprobar su destinación, interpretación que no comparte el Tribunal y, por lo tanto, considera que el concesionario deberá acreditar ante la fiduciaria que las sumas recibidas fueron efectivamente ejecutadas en seguros, publicidad y contingencias. (fls. 536 a 540, cd. ppal C. Edo.)

 

• En cuanto a las pretensiones subsidiarias.

 

Sostuvo que en virtud de la prosperidad de las pretensiones principales no había lugar a estudio y decisión de las pretensiones subsidiarias, formuladas en su defecto. (fl. 540, cd. ppal C. Edo.)

 

• Sobre las pretensiones de condena.

 

Antes de proceder el análisis de las pretensiones condenatorias, precisó el Tribunal “que de la manera como están formuladas algunas pretensiones de condena, las mismas son independientes a la declaración de violación del contrato y son consecuenciales de las restantes pretensiones declarativas, lo cual es procesalmente admisible en la medida en que, … aún respecto de la pretensión de cumplimiento o terminación, la denominada pretensión indemnizatoria es independiente de la de cumplimiento, incumplimiento o terminación de un contrato, en forma tal que como consecuencia de una pretensión diversa resulta factible solicitar la consecuencia jurídica que de la misma se desprende.”(fl.  541, cd. C. Edo.)

 

Pretensión décima primera: Señaló el Tribunal que teniendo en consideración que la pretensión declarativa, segunda principal, prosperó parcialmente, procedía decidir la pretensión condenatoria décima primera.

 

Con fundamento en el dictamen pericial,[4] prueba en la cual los expertos concluyeron que la inversión inicial para la repotenciación de 13.425 luminarias equivale a $4.046’172.710,  el Tribunal precisó que  dicha suma correspondía a la inversión realizada con base en los parámetros indicados en la propuesta, sin indexación alguna y, que por lo tanto, para obtener el valor que en derecho le correspondía recibir al concesionario era necesario aplicar el índice del 1.5% mensual a los porcentajes definidos en la propuesta para los dos primeros meses.

 

Concluyó el Tribunal que según el dictamen, la suma realmente pagada al concesionario por las 13.425 es de $ 4.456’955.785, por cuanto el rubro de $289’880.149 no involucra un pago por repotenciación, sino un ajuste contable. Igualmente concluyó que el valor pagado comprende el 1,5% mensual de indexación sobre los valores propuestos en la oferta, es decir el 18% anual.

 

A continuación sostuvo que al efectuar la comparación entre el valor que debía pagarse y el realmente cancelado por las 13.425 luminarias se obtiene un saldo negativo de $146’587.788,87 razón por la cual el concesionario no ha recibido un mayor valor por el suministro e instalación de las 13.425 luminarias lo cual determina la improsperidad de la pretensión. (fls. 541 a 548, cd. C. Edo)

 

Pretensión décima segunda. Estimó el Tribunal que no podía prosperar porque de acuerdo con el dictamen pericial financiero y contable, la suma reclamada correspondía a un ajuste contable y no a un pago por suministro y montaje tal como lo declaró al decidir la pretensión tercera principal.

 

Pretensiones décima tercera y décima cuarta. Señaló el Tribunal, que como había prosperado parcialmente la primera pretensión declaratoria y en su totalidad la cuarta, procedía a decidir estas dos pretensiones condenatorias.

 

Consideró que según lo expuesto al despachar las pretensiones declarativas primera y cuarta, el concesionario solo tenía derecho a los costos de operación y mantenimiento contenidos en su propuesta para cada ítem, multiplicados por el número de luminarias efectivamente operadas y mantenidas, debidamente indexados con el IPC y adicionados con un 8% a título de utilidad.

 

Con base en lo anterior concluyó que entre el valor pagado por la fiduciaria con base en los precios de la oferta indexados con el 18% anual comparado con el valor que debía cancelarse por la luminarias efectivamente operadas y mantenidas ajustado con la variación del IPC mensual, existía una diferencia y así mismo entre la suma resultante con la que debía pagarse, adicionada con la utilidad del 8% la cual debidamente ajustada en pesos constantes a julio de 2007 era de $4.682’979.352, suma que debía ser reconocida.

 

Pretensión décima quinta.

 

Precisó que ante la prosperidad de la pretensión quinta principal, resultaba procedente el análisis de esta pretensión, la cual debía prosperar por cuanto la utilidad había sido reconocida al concesionario en un 8% y, en consecuencia, éste no tenía derecho a recibir las sumas que facturó y recibió por concepto de retorno de la inversión, la cual debía ser destinada al suministro e instalación de nuevas luminarias y repotenciación.

 

Concluyó que el valor total pagado en pesos históricos asciende a $5.960’655.096, su valor presente a pesos de julio de 2007 asciende a $6.545’073.556,18, suma cuyo reembolso será ordenado.

 

Pretensión vigésima primera. Afirmó que en virtud de la prosperidad de la pretensión décima novena principal había lugar a estudiar y decidir ésta; no obstante la pretensión debía denegarse por encontrar que al comparar los valores ofertados actualizados con el IPC y los valores realmente ejecutados y cobrados, el resultado es negativo; a continuación efectuó el respectivo cálculo. (fls. 540 a 567, cd. ppal. C. Edo.)

 

• Sobre la pretensión de actualización e intereses.

 

Manifiesta que la convocante pretende el pago del valor presente de las sumas que resulten a su favor con sus respectivos intereses moratorios a la tasa más alta autorizada por la ley desde la fecha de recibo hasta la de reintegro o en su defecto, intereses remuneratorios desde entonces, hasta la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda.

 

En criterio del Tribunal no hay lugar al pago de intereses comerciales moratorios al no ser dable el pago de una indemnización respecto de una obligación que era materia de controversia. En cuanto a la actualización de las sumas admitió tal pretensión de acuerdo con la variación de los Índices de Precios al Consumidor. (fls. 567 a 569, cd. ppal C. Edo.)

 

• En cuanto a las excepciones propuestas por la convocada.

 

De la totalidad de las excepciones propuestas por la convocada, tan solo prosperaron dos, denominadas “Buena fe contractual por parte de los miembros de la Unión Temporal en la ejecución del contrato de Concesión” y la de “Cumplimiento total de las obligaciones contractuales a cargo de los miembros de la Unión Temporal” (fls. 570 a 586, cd. ppal. C. Edo.)

 

• Sobre las pretensiones incoadas en las demandas de reconvención.

 

El Tribunal después de examinar las demandas de reconvención  presentadas por las firmas integrantes de la Unión Temporal, estableció que contenían textos iguales en cuanto a los fundamentos de hecho y de derecho, como también respecto de las pretensiones formuladas, sobre las cuales precisó que se encontraban encaminadas a que se declarara el incumplimiento del contrato por no haber ingresado al fideicomiso la totalidad de los recursos indicados en el flujo financiero y se condenara al Municipio de Neiva a su pago y consideró que no tenían vocación de prosperidad.

 

Para tomar tal decisión, el Tribunal señaló que todas las pretensiones de los demandantes se sustentaban en el hecho de que el Municipio al suscribir el contrato se obligó a pagar o garantizar al contratista la totalidad de los ingresos indicados en el flujo financiero proyectado, asumiendo, por consiguiente, la obligación de pagar esos valores y el riesgo de cualquier déficit que se presentara en el recaudo, premisa que el Tribunal no comparte por cuanto no fue eso lo plasmado en el pliego de condiciones, ni en la propuesta del concesionario, ni en las cláusulas contractuales.

 

Aclaró que con ello no quiere decir que el Tribunal desconozca la existencia del flujo financiero proyectado que constituye un referente importante, pero que no puede dársele el efecto o alcance pretendido por el concesionario, como lo demuestran las pruebas allegadas al expediente y precisó que en la propuesta del concesionario se observaba que lo único que éste solicitó le fuera garantizado, era lo concerniente a los costos relativos a la reposición y repotenciación de luminarias, así como los costos relacionados con la operación y mantenimiento del sistema de alumbrado; lo mismo se refleja en la cláusula trigésima segunda, parágrafo primero del contrato de concesión.

 

Reiteró que el flujo financiero presentado por el concesionario en contratos de concesión, reflejaba la viabilidad del proyecto en cuanto ingresos y egresos pero ello no significaba que la entidad concedente, dentro de los riesgos que asumió, debiera pagar o garantizar con los recursos provenientes de la tasa de alumbrado público o con recursos diferentes, los ingresos indicados en el flujo financiero proyectado, máxime cuando dicho flujo presentaba inconsistencias, como se evidenció en el dictamen pericial financiero. (Fls. 586 a 606, cd. ppal. C. Edo. )

 

• Sobre las excepciones propuestas en contra de las demandas de reconvención.

 

De las excepciones propuestas por el Municipio demandado en reconvención, tan solo prosperaron dos de ellas; las denominadas “Cumplimiento total de las obligaciones por parte del Municipio de Neiva” e “ilegitimidad de lo pretendido por inexistencia de la obligación”. El Tribunal declaró la no prosperidad de la excepción de “incumplimiento de la demandante en reconvención”; negó la excepción de “falta de buena fe de la demandante en reconvención” y se abstuvo de decidir sobre las demás excepciones propuestas por el Municipio demandado en reconvención. (fls. 606 a 611, cd. ppal. C. Edo.)

 

El Tribunal a solicitud de la parte convocante aclaró y corrigió la parte resolutiva del laudo al presentarse un error aritmético en la suma contenida en el numeral Noveno de la misma. Igualmente denegó las solicitudes de aclaración y complementación del laudo, formuladas por las sociedades convocadas. (Fls. 646 a 676, cd. ppal C. Edo.)

 

1.9      El recurso de anulación.

 

En escrito presentado el 30 de agosto de 2007, según certificación expedida por el Presidente del Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias suscitadas entre el Municipio de Neiva y las sociedades integrantes de la Unión Temporal Diselecsa Ltda. I.S.M. S.A., ésta última, por intermedio de apoderado, interpuso el recurso de anulación invocando las causales consagradas en “los numerales 2, 4, y 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, compilado por el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998.” (FL. 678, cd. Ppal. C.Edo.).

 

Esta Corporación avocó conocimiento mediante auto de 7 de febrero de 2008, dando traslado a las partes por el término sucesivo de 5 días para que el recurrente lo sustentara y el Municipio de Neiva alegara de conclusión (fls. 687 a 689 vto., cd. ppal. C. Edo.).

 

El impugnante sustentó el recurso en escrito presentado ante la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 25 de febrero de 2008; los argumentos expuestos para fundamentar cada una de las causales son los siguientes: (Fls. 690 a 742, cd. ppal. C.Edo.)

 

1.9.1   Primera causal invocada: “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. (Segunda causal del artículo 72 de la Ley 80 de 1993)

 

1. a) Sostuvo la impugnante que de conformidad con la cláusula compromisoria pactada en la Cláusula Vigésima Tercera del contrato de concesión, ratificada por las partes al adicionar el texto de dicho pacto arbitral y a la luz de las disposiciones contenidas en la Ley 446 de 1998 y el Decreto reglamentario 1818 de 1998, el arbitraje al cual decidieron someterse debía ser en derecho, es decir, que la intención de las partes estaba inequívocamente orientada a que las diferencias jurídicas que pudieran surgir entre ellas, serían resueltas por medio de un laudo en derecho y no en conciencia o equidad.

 

5. b) En criterio de la impugnante el laudo fue dictado en equidad, como se desprende del numeral noveno de la parte resolutiva, mediante la cual se condenó a las sociedades concesionarias a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesión, la suma de $5.545’073.556,18, que fue recibida por las citadas sociedades a través de la Unión Temporal concesionaria, a título de retorno de la inversión o de utilidades no previstas contractualmente, es decir, sin tener derecho a ello.

 

1. c) Como fundamento de sus aseveraciones adujo que para tomar esta decisión el Tribunal se había basado en unas pocas pruebas recaudadas en el proceso, a partir de ellas y con total desapego del contrato y de la ley y so pretexto de la interpretación de la voluntad de las partes llegó a conclusiones que provienen del sentido de la equidad de los árbitros.

 

1. d) Sostuvo que el Tribunal se refirió a la repartición de los riesgos entre las partes del contrato e indicó que al concesionario correspondía la financiación total del proyecto con capital de riesgo y que a su turno el Municipio asumió los de disminución o extinción de la fuente de pago, para luego deducir por fuera de todo marco legal y contractual, que en los formularios 7 y 8 de la propuesta no se había previsto utilidad o beneficio alguno para el concesionario por concepto de operación y mantenimiento del sistema

 

1. e) El Tribunal señaló que no obstante el contenido de los formularios 7 y 8 de la oferta, en el flujo financiero de la misma sí se habían contemplado las variables de remuneración que el Municipio aceptó, entre ellas la denominada TIR del proyecto, concluyó que el Municipio no tenía la obligación de pagar los conceptos y sumas derivadas de la proyección contenida en el citado flujo financiero.

 

1. f) Agregó que el Tribunal sin tener que resolver controversia alguna relativa a la interpretación del contrato, en la precisa materia de la Tasa Interna de Retorno o utilidad proyectada, procedió a hacerlo, convirtiendo el laudo en un fallo en conciencia, basado en el sentir de los árbitros y no en el marco de la ley contractual y positiva que gobierna al contrato de concesión.

 

1. g) En esta labor interpretativa encaminada, según el Tribunal, a desentrañar la recíproca intención de las partes, interpretó que la TIR en el flujo financiero proyectado obedecía en estricto sentido a la utilidad razonable por operación y mantenimiento y estimó como razonable un porcentaje del 8%, idéntico al contemplado para el suministro e instalación.

 

1. h) Consideró que el Tribunal desconoció los claros mandatos de la Ley 80 de 1993, sobre el legítimo derecho que tiene el contratista a percibir una utilidad e igualmente olvidó la prohibición de dictar fallos en conciencia; también ignoró el artículo 1602 del C.C., según el cual, todo contrato es ley para las partes y el artículo 4º del C. de Co, a cuyo tenor, las estipulaciones contractuales prevalecen a las normas supletivas y a las costumbres mercantiles.

 

1. i) Igualmente cuestionó que no obstante que el Tribunal sostuvo “que por ningún motivo se podía desconocer que el flujo financiero proyectado, ofrecido por el concesionario y aceptado por el municipio no tenía incidencia contractual, que sí la tenía y el Tribunal la reconocía, tan solo que en su sentir la aplicación del mismo, bajo la interpretación del concesionario que el Tribunal encontró ajustada a la buena fe y reveladora del cumplimiento del contrato por parte del concesionario(…), no era la que mejor convenía, lo cual en la extraña concepción del Tribunal ameritada su interpretación -que no le fue solicitada-, en punto tan sensible como determinar contra el texto del contrato y sus anexos, la utilidad a que tendría derecho el concesionario por las labores de operación y mantenimiento del sistema de alumbrado público del Municipio de Neiva.”(fl. 698, cd. C. Edo.)

 

1. j) Sostuvo finalmente que el Tribunal al desconocer el derecho a la rentabilidad que tiene el concesionario, elemento esencial de todo contrato de concesión, desnaturalizó el referido contrato y solicitó la nulidad de la totalidad del laudo arbitral, puesto que no de otra manera podía entenderse que el aporte de capital de riesgo que le compete a todo concesionario como elemento esencial de ese acuerdo de voluntades, esté llamado a producir una rentabilidad que sea “razonable” para el juez del contrato y no una que consulte la realidad del riesgo asumido que, en el presente caso, estaba explícitamente cuantificada en los documentos integrantes de la oferta del concesionario que fue aceptada por el Municipio, en la cual se establece que la TIR del proyecto se estima en un 38%.

 

1.9. 2  Segunda y tercera causal invocadas: “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido” y “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas a arbitramento.” (Cuarta y quinta causal del artículo 72 de la Ley 80 de 1993)

 

Como asunto preliminar el recurrente sostuvo que las dos causales invocadas son un desarrollo del principio de congruencia cuyo quebranto constituye una vía de hecho judicial, tal como lo ha admitido la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencias T-450 de 2001; T-025 de 2002; T- 056 de 2004; T-025 de 2002; T-506 de 2004; T-1038 de 2004, cuyos apartes pertinentes transcribe.

 

A continuación ilustró el tema refiriendo jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con los recursos de anulación de laudos arbitrales, indicando que este recurso solo procede para corregir errores in procedendo y señaló varios aspectos que comprenden el principio de congruencia.

 

Agregó que cuando los árbitros desbordan los límites de lo definido en la demanda y su contestación están afectando el principio de congruencia y, por lo tanto, actuando sin competencia legal; seguidamente citó el pronunciamiento de la Sección Tercera del Consejo de Estado, contenido en sentencia de 22 de abril de 2004, Exp. 25676, alusivo a la congruencia del fallo o laudo con la demanda, lo cual comprende no solo el objeto de la pretensión sino también su causa.

 

Igualmente se refirió a la sentencia de 14 de abril de 2005, Exp. 25489 sobre la cual afirmó que introdujo un elemento nuevo en relación con la causal prevista en el numeral 4º de artículo 72 de la Ley 80 de 1993, que va más allá del principio de congruencia, en el sentido de que dicha causal también sanciona las actuaciones del juez cuando obra sin competencia.

 

Después de referir otras sentencias que sobre el mismo tema fueron dictadas por el Consejo de Estado el impugnante presentó varias conclusiones y a continuación procedió a analizar cada una de las causales. (fls. 699 a 708 cd. ppal C. Edo.)

 

1.9.2.1 “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido” (Causal 4ª del artículo 72 de la Ley 80 de 1993)

 

Los cargos formulados contra el laudo arbitral, con fundamento en la causal 4ª referida, son los siguientes:

 

1. “El Tribunal de Arbitramento varió la causa petendi del demandante contraviniendo el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil y así terminó pronunciándose sobre puntos no sometidos a su decisión y concediendo más allá de lo pedido”

 

Para sustentar este cargo el impugnante hizo un cuadro comparativo para establecer la correspondencia entre las pretensiones de condena que sí prosperaron (columna 1) aisladamente consideradas y la forma en que se vieron éstas reflejadas en la parte resolutiva del laudo. Agregó que una condena decidida a favor de una de las partes del proceso exige del juez el reconocimiento o declaración previa de la causa en la que dicha condena se fundamenta.

 

A continuación concluyó que las pretensiones octava, novena y décima, perseguían una declaratoria judicial de la violación del contrato de concesión, “solamente una declaración en ese sentido”, esto es, después de reconocer la existencia de dicha causa, (la violación), podía deducirse una condena subsiguiente (pretensiones de condena décima tercera, décima cuarta y décima quinta).

 

Señaló que la causa petendi de la condena era la violación del contrato de concesión atribuida a las sociedades demandadas, según se puede observar en los hechos de la demanda, pero precisó que estos antecedentes fácticos no eran ciertos puesto que el Tribunal de arbitramento excluyó, en el laudo, la posibilidad de que se hubiera presentado un incumplimiento de las sociedades demandadas; sin embargo, terminó decidiendo las pretensiones décima tercera, décima cuarta y décima quinta, imponiéndoles condena. Concluyó que el fallo del Tribunal se fundamentó en causa petendi distinta de la del incumplimiento de las sociedades demandadas que era la única admisible como fundamento de la condena y con este proceder transgredió el principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del C. de P. C. (Fls. 708 a 717, cd. ppal. C. Edo.)

 

“El Tribunal de Arbitramento resolvió, como principales, pretensiones que eran consecuenciales despojándolas de causa”.

 

Para sustentar el cargo, el impugnante reiteró los argumentos expuestos en el anterior y además señaló que para el Tribunal las pretensiones primera, segunda, cuarta y quinta eran la causa de las pretensiones décima tercera, décima cuarta y décima quinta, pero que las primeras mencionadas no perseguían la declaratoria de incumplimiento o de terminación del contrato por incumplimiento, sino la interpretación de las cláusulas contractuales en cuanto a las obligaciones y derechos contraídos por las sociedades convocadas en virtud del contrato y, por lo tanto, las primeras (declarativas) no pueden constituir la causa directa de las segundas (condenatorias), puesto que para que se impusiera la condena debía haberse declarado el incumplimiento del contrato, es decir, que las pretensiones de condena tenían un carácter consecuencial o accesorio respecto de las declarativas.

 

En criterio del impugnante las pretensiones primera, segunda, cuarta y quinta no son ni pueden ser causas de una pretensión de condena o indemnizatoria consecuencial, en los términos del artículo 1546 del C.C., puesto que de las mismas no puede extractarse la fuente del incumplimiento, toda vez que lo pretendido en ellas era la interpretación de algunas cláusulas contractuales.

 

Agregó que al no existir pretensiones principales respecto de las cuales válidamente pudieran deprecarse las pretensiones consecuenciales décima tercera, décima cuarta y décima quinta, el Tribunal terminó fallándolas como principales y no como consecuenciales según lo propuesto por el demandante y si tal pronunciamiento no fue consecuencial, sino principal, ello significa que las pretensiones de condena no tuvieron una causa.

 

Concluyó que el Tribunal de Arbitramento falló las pretensiones décima tercera, décima cuarta y décima quinta, sin causa alguna, concediendo más y por fuera de lo pedido por el demandante, puesto que éste estructuró su demanda para que le fueran reconocidas las condenas de las pretensiones antedichas en tanto que prosperaran las pretensiones declarativas de violación del contrato de concesión y como estas no prosperaron, no podía el Tribunal reconocer condenas con fundamento en pretensiones que no son ni pueden ser fuente de condena. (fls. 717 a 727, cd. ppal C. Edo.)

 

1. “El Tribunal de Arbitramento so pretexto de resolver, en apariencia, algunas de las pretensiones principales de condena terminó realmente resolviendo las pretensiones subsidiarias de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, sin motivación alguna y sin pruebas; decidiendo así por fuera de su competencia y por fuera de la proposición de la demanda, puesto que un pronunciamiento sobre las pretensiones subsidiarias exigía haber negado antes las principales.”

 

Afirmó que no obstante que en el laudo se indicó que por haber prosperado las pretensiones principales no había lugar a analizar las subsidiarias, en realidad terminó abordando el estudio de las pretensiones subsidiarias a las décima tercera y décima cuarta pretensiones principales.

 

Señaló que al leer el numeral octavo del laudo se observaba un efecto real de restablecimiento y no de condena, y que si se compara el contenido de las pretensiones décima tercera y décima cuarta con el contenido de sus respectivas pretensiones subsidiarias, la única diferencia entre unas y otras es la razón que las fundamenta, en el primer caso, el incumplimiento que fue desestimado por el Tribunal y en el segundo, el desequilibrio económico del contrato.

 

Concluyó que el laudo decidió de fondo pero irregularmente una pretensión sobre restablecimiento económico del contrato sin haber rechazado las pretensiones principales pertinentes, pero al mismo tiempo señaló que no había lugar a un pronunciamiento respecto de la excepción sobre dicho restablecimiento, que de haberse considerado, le habría dado al Tribunal la posibilidad de motivar la decisión respecto del restablecimiento económico del contrato, lo cual no ocurrió. (Fls. 727 a 731, cd. ppal C. Edo.)

 

1. “El Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre pretensiones declarativas relativas a la interpretación del contrato y les dio efectos retroactivos de condena, en contra del planteamiento del actor y, por consiguiente, por fuera de su competencia.”

 

Señaló que del contenido de las pretensiones declarativas y de las obligaciones y derechos de las sociedades demandadas, según el contrato, y de la forma como fueron reconocidas efectivamente en la parte resolutiva del laudo, no se deducen efectos retroactivos; no obstante el Tribunal de Arbitramento fundamentó la resolución de las pretensiones de condena décima tercera, décima cuarta y décima quinta, en las pretensiones declarativas y en la interpretación del alcance de las obligaciones y derechos respecto de las sociedades demandadas, desatendiendo con ello el marco impuesto por el demandante en las pretensiones declarativas primera, segunda, cuarta y quinta.

 

Distinto hubiere sido si las pretensiones referidas a la violación del contrato de concesión (octava, novena y décima) hubieren prosperado, por cuanto éstas de manera expresa circunscribían su objeto a la restitución de sumas ya pagadas de modo indebido a las sociedades demandadas, objeto que necesariamente involucraba un efecto retroactivo si el Tribunal hubiere accedido a ellas, pero que como no fue así se violó el principio de congruencia. (Fls. 731 a 735, cd. ppal. C. Edo.).

 

1. “El Tribunal interpretó mal la demanda y con ello quebrantó el principio de congruencia.”

 

Estructura este cargo sobre la base de que el Tribunal de Arbitramento olvidó que las pretensiones del Municipio de Neiva se encontraban concatenadas unas con otras, de forma consecuencial.

 

Señaló que no se trataba de que el Tribunal estuviere errado al concluir que no hubo incumplimiento del contrato, sino que al excluir el incumplimiento de las partes, no tenía por qué entrar a analizar y decidir las pretensiones, décima primera, décima segunda, décima tercera, décima cuarta y décima quinta de condena, puesto que estas eran consecuencia directa de las pretensiones sobre violación del contrato de concesión y no de las pretensiones de interpretación como lo indica el laudo.

 

Concluyó que al haber malinterpretado la demanda, el Tribunal terminó concediendo más y por fuera de lo pedido, puesto que las condenas solicitadas por el Municipio se encontraban fundadas en el incumplimiento de las sociedades convocadas y no en la interpretación y definición del alcance de las obligaciones y derechos respecto de éstas. (Fls. 735 a 737, cd. ppal. C. Edo.)

 

1.9.2.2 “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas a arbitramento (Causal 5ª del artículo 72 de la Ley 80 de 1993)

 

El impugnante estructuró los siguientes cargos con fundamento en la causal de anulación consagrada en el numeral 5º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

 

1. a) El Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre la excepción de cumplimiento del contrato, aceptándola, pero no se pronunció sobre sus consecuencias, como era su obligación.”

 

Consideró que no existía explicación válida ni lógica para que el Tribunal terminara condenando a las convocadas cuando expresamente admitió la excepción de cumplimiento propuesta por éstas, es decir, que con la prosperidad de esta excepción, las pretensiones de violación del contrato de concesión y las de condena debían ser desestimadas en su totalidad lo cual no ocurrió. Así el Tribunal incurrió en una omisión, al pasar por alto la consecuencia jurídica derivada de haber declarado la prosperidad de la excepción de cumplimiento del contrato (Fl. 738, cd. ppal. C. Edo.)

 

1. b) El Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre la excepción de buena fe del demandado pero no se pronunció sobre las consecuencias de la misma, como era su deber.

 

El cargo se estructuró bajo los mismos presupuestos del anterior y agregó que la aceptación de la excepción de buena fe contractual en la ejecución del contrato de concesión, significa reconocer la ausencia de culpa en la conducta de las sociedades convocadas y por tal razón no era posible deducirles responsabilidad; es decir, que la prosperidad de la excepción enervaba todas las pretensiones de violación del contrato y las consecuentes condenas pretendidas por el demandante. (fl. 739, cd. ppal. C. Edo.)

 

1. c) “El Tribunal de Arbitramento al haber resuelto en el fondo las pretensiones subsidiarias de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, debió haberse antes pronunciado sobre la excepción de falta de presupuestos para invocar el desequilibrio financiero del contrato.”

 

Señaló que como el Tribunal terminó pronunciándose, aunque no de manera formal, sobre el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, dicha circunstancia le exigía abordar también el estudio de las pretensiones y excepciones que aludieran a dicho tema para sustentar en forma debida esta decisión de fondo, es decir, que debió rechazar las pretensiones principales décima tercera y décima cuarta de condena y de haberlo hecho se habría habilitado para pronunciarse válidamente sobre las pretensiones subsidiarias a la décima tercera y décima cuarta principales y lo mismo hubiere ocurrido respecto de la excepción propuesta. En su criterio tales circunstancias vulneran el principio de congruencia (fl. 740 a 741, cd. ppal. C. Edo.)

 

1.10    Alegatos de conclusión.

 

Dentro del término que para el efecto establece la ley, el Municipio por intermedio de apoderada, alegó de conclusión, escrito en el cual controvirtió lo expuesto en el recurso de anulación, con los argumentos que a continuación se resumen:

 

1.10.1 En cuanto a la causal contenida en el numeral 2º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993. “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca de manifiesto en el laudo.”

 

Sostuvo que el laudo fue proferido en derecho y no en equidad o en conciencia y que los hechos que soportan la causal invocada corresponden a otra muy distinta, referida a que el laudo recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros.

 

Calificó como absurda la tesis de las recurrentes en el sentido de que los árbitros no estaban habilitados para interpretar los documentos contractuales, con el fin de definir la remuneración del concesionario porque el contrato válidamente celebrado es ley para las partes y nadie solicitó interpretarlo, máxime cuando se le ha solicitado al Tribunal establecer cuáles son los derechos económicos de que es titular una de las partes del contrato, como contraprestación por la actividades ejecutadas en desarrollo del mismo.

 

Adicionalmente criticó la falta de técnica en la formulación del recurso, amén de encontrar que en el laudo no se cumple con una sola de las condiciones para que pueda afirmarse que se profirió en equidad, toda vez que de su simple lectura, se observa que la decisión adoptada tuvo como fundamento un análisis jurídico, el examen y valoración de la prueba con respaldo en las normas legales vigentes aplicables, la jurisprudencia existente sobre la materia, los documentos de la licitación y el contrato, todo lo cual fue objeto de estudio y ponderación e hilada argumentación por parte del Tribunal. (fls. 747 a 759, cd. ppal C. Edo.)

 

 

• En cuanto a la causal del numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de árbitros.”

 

Primer cargo.

 

En su oposición al cargo manifestó que las pretensiones declarativas décima tercera, décima cuarta y décima quinta no estaban vinculadas a las pretensiones octava, novena y décima, puesto que en las primeras no se hacía referencia alguna a éstas, como para que pudiera afirmarse que unas son consecuencia de las otras, en todo caso, en las pretensiones décima tercera, décima cuarta y décima quinta, no se dice que existió un incumplimiento del contrato.

 

Seguidamente se refirió a las pretensiones primera, segunda cuarta y quinta, sobre las cuales afirmó que fueron acogidas por el Tribunal y agregó que dichas pretensiones se apoyaban en el hecho de desentrañar cuál era el sentido que debía dársele al contrato y que al haber prosperado se demostró que el concesionario había recibido sumas a las cuales no tenía derecho, situación que traía como consecuencia la restitución de lo indebidamente pagado.

 

Así mismo señaló que en la demanda arbitral se pretendía establecer la remuneración que, a la luz del contrato de concesión y de los documentos que lo integran, tenía derecho a percibir el concesionario como contraprestación por las actividades cumplidas en desarrollo del objeto contractual y una vez ésta fuera determinada, obtener la devolución de lo recibido, en exceso, por el concesionario.

 

Manifestó que el Tribunal para declarar probada la excepción de cumplimiento, se fundó en el hecho de que las partes habían actuado de buena fe, de acuerdo con la interpretación que cada una había dado al contrato y que solo a partir del laudo se desentrañaría la recíproca intención de los contratantes. Agregó que el Tribunal consideró correcta la interpretación dada por el Municipio demandante, lo cual no significa que el demandado haya obrado de mala fe o con violación del contrato o que para ordenar la restitución de lo pagado en exceso se requiera como requisito la declaratoria previa del incumplimiento del contrato y por ello no puede admitirse que el Tribunal hubiere incurrido en el yerro que invoca el impugnante.

 

Adicionalmente precisó que el Tribunal consideró que no existía culpa, la cual constituye el supuesto de la responsabilidad civil por incumplimiento del contrato y, en armonía con ello, no reconoció la condena al pago de intereses desde el momento en que las sociedades demandadas percibieron las sumas en exceso y tan solo accedió a condenar con intereses a partir de la ejecutoria del laudo.

 

 Segundo cargo.

 

Sostuvo que el recurrente parte del garrafal error de considerar que el único supuesto que puede dar lugar a una condena es cuando se declara el incumplimiento del contrato que genera responsabilidad para quien incurre en él, cuando la verdad es que la existencia misma de la obligación permite a su titular pedir que se declare y que, por consiguiente, se condene al pago. Situación diferente se presenta cuando la circunstancia de no pago de la obligación sea imputable al deudor, evento en el cual se genera responsabilidad que constituye el fundamento necesario para establecer si debe o no condenarse al pago de perjuicios.

 

A continuación afirmó que la jurisprudencia citada por el recurrente no tiene pertinencia para el caso que se analiza y destacó que el artículo 1546 del C.C. permite pedir el cumplimiento o la resolución del contrato con indemnización de perjuicios, es decir que la norma parte de la premisa de la responsabilidad. (Fls. 767 a 768, cd. ppal C. Edo.)

 

Tercer cargo.

 

En relación con el cargo formulado, manifestó que era improcedente en la medida en que bastaba leer la parte motiva y resolutiva del laudo para concluir que el Tribunal no concedió las pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico, tampoco el laudo contenía análisis alguno sobre dicho tema. Por el contrario, el Tribunal se dedicó a determinar cuál era el sentido y alcance del contrato y sus cláusulas, lo cual resulta sustancialmente diferente a pronunciarse sobre el equilibrio económico del mismo, fue así como al declarar la prosperidad de las pretensiones referidas a la remuneración del concesionario y demostrar que había recibido sumas en exceso, sin tener derecho legal o contractual, condenó a reembolsarlas y destinarlas a la expansión del sistema de alumbrado.

 

Cuarto cargo.

 

Calificó de absurda la sustentación que el recurrente presentó para fundamentar el cargo, puesto que si en las pretensiones primera, segunda, cuarta y quinta se solicitó la interpretación del contrato, resulta claro que la interpretación que el juez haga, cobija la totalidad el contrato, desde su celebración, puesto que sería absurdo que se interpretara de una manera para el momento de su celebración y de otra, al momento de ser examinado por el juez. (Fl. 768 a 769, cd. ppal C. Edo.)

 

Quinto cargo.

 

Señaló que en la demanda se estructuraron pretensiones independientes unas declarativas, otras de incumplimiento y otras de condena, éstas últimas no estaban vinculadas a las de incumplimiento como lo sostiene el recurrente, puesto que las mismas se fundaban en la interpretación del contrato, de tal suerte que si las cláusulas tenían el sentido que le daba el demandante procedía la restitución de lo percibido en exceso por el concesionario, pero esto es completamente independiente de si el comportamiento del concesionario era reprochable y por ello debía ser condenado a pagar perjuicios, consecuencia natural de la responsabilidad civil. Concluyó que el cargo era infundado. (fls. 769, cd. ppal C. Edo.)

 

• En cuanto a la causal del numeral 5º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas a arbitramento.”

 

Primer cargo.

 

Consideró errado el fundamento dado por las recurrentes a éste cargo, pues señalan que la no prosperidad de las pretensiones declarativas de violación del contrato, aparejaba como consecuencia la improsperidad de las pretensiones de condena que en su sentir eran consecuenciales.

 

Precisó que el Tribunal accedió, en los numerales octavo y noveno del laudo, a las pretensiones de condena décima tercera, décima cuarta y décima quinta, con fundamento en la prosperidad de las pretensiones declarativas primera, cuarta y quinta de la demanda y no con fundamento en las pretensiones décima tercera, décima cuarta y décima quinta que dicen las recurrentes; así como tampoco condenó con base en las pretensiones declarativas sexta, séptima, octava, novena y décima, todas ellas encaminadas a obtener la declaratoria de violación del contrato.

 

Igualmente señaló que el Tribunal sí se había pronunciado sobre la consecuencia de la prosperidad de la excepción de cumplimiento del contrato, al declarar la no prosperidad de las pretensiones relacionadas con la violación del contrato, razón por la cual, considera como infundado el cargo. (fls. 769 a 771, cd. ppal C. Edo.)

 

Segundo cargo.

 

Afirmó que el Tribunal sí se había pronunciado expresamente sobre las consecuencias del reconocimiento de la excepción de buena fe contractual, de tal suerte que no accedió a declarar la prosperidad de las pretensiones declarativas de violación del contrato ni accedió a condenar por indemnización de perjuicios y costas. (fls. 771 a 772, cd. ppal C. Edo.)

 

Tercer cargo.

 

En oposición al cargo de que el Tribunal no se pronunció sobre la excepción de falta de presupuestos para invocar el desequilibrio financiero del contrato, sostuvo la entidad opositora que del contenido de la parte motiva y resolutiva del laudo se evidenciaba que “el Tribunal no concedió las pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico del contrato y consecuentemente no se pronunció sobre las excepciones propuestas para enervar tales pretensiones”, puesto que lo hecho por el Tribunal fue determinar cuál era el verdadero sentido del contrato lo cual es radicalmente distinto a pronunciarse sobre el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Luego resultaba claro que el Tribunal no se pronunció sobre las excepciones formuladas por las demandadas para enervar las pretensiones subsidiarias y por ello considera que el cargo es infundado. (fls. 772, cd. ppal C. Edo.)

 

 1.11   Concepto del Ministerio Público.

 

Corrido el traslado especial, la Procuraduría Delegada, dentro del término legal, emitió concepto de fondo, solicitando declarar infundado el recurso, por no configurarse causal de anulación alguna de las previstas en la ley. Como argumentos de su solicitud expuso las siguientes: (Fls. 774 a 795, cd. Ppal. C.Edo.)

 

Respecto de la causal referida a que el Tribunal falló en conciencia y no en derecho, el Ministerio Público precisó que la censura se refiere a la actitud de los árbitros, es decir, a la manera como éstos asumieron la interpretación del contrato y la valoración de las pruebas, pero que el laudo se ajustaba a las exigencias que la ley le impone, como es el encontrarse apoyado en el derecho, para efectos de adoptar las decisiones pertinentes.

 

Agregó que el Tribunal para fundar su decisión en derecho hizo una permanente referencia y análisis de las normas que regulan el conflicto, entre otras la Ley 143 de 1994 y la Ley 80 de 1993 e igualmente realizó una valoración acertada del acervo probatorio del cual hace parte el pliego de condiciones y sus adendas, la oferta presentada por el concesionario, el contrato de concesión, el de fiducia mercantil y el experticio rendido por el perito designado dentro del trámite del proceso arbitral.

 

Finalmente concluyó que el juicioso estudio que hizo el Tribunal con respecto a las pruebas arrimadas al proceso, resultó pertinente y conducente para dirimir la controversia, dicha valoración probatoria estuvo orientada por las reglas de la sana crítica y la decisión fue adoptada con base en normas de rango constitucional, legal y reglamentario, lo cual conduce a afirmar que el laudo se pronunció en derecho y no en conciencia.

 

Para el análisis de la causal referida a que el laudo recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de árbitros o haberse concedido más de lo pedido, el Ministerio Público tomó como punto de partida el principio de congruencia, el cual analizó a la luz de la jurisprudencia que sobre el particular ha dictado la Sección Tercera del Consejo de Estado, por considerar que la prosperidad de las causales que han sido invocadas penden de la acreditación de la incongruencia del laudo arbitral, es decir, si el laudo recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de árbitros; no decidió asuntos sujetos a su conocimiento o concedió más de lo pedido.

 

Consideró que los cargos propuestos no estaban llamados a prosperar pues bastaba con examinar las pretensiones condenatorias conocidas como décima tercera, décima cuarta y décima quinta para advertir que estas guardaban correspondencia con lo decidido por el Tribunal en la parte resolutiva del laudo, en especial en sus numerales octavo y noveno.

 

En criterio del Ministerio Público, en las pretensiones condenatorias décima tercera, décima cuarta y décima quinta, no se hace mención alguna a la declaratoria de incumplimiento del contrato pues lo solicitado es que se condene a la sociedades convocadas, a destinar al desarrollo de actividades propias del contrato unas sumas de dinero que éstas recibieron en exceso, sumas que debían ser reintegradas al patrimonio autónomo.

 

Precisó que al examinar el laudo se advertía que el Tribunal al tomar sus decisiones se apoyaba en las pretensiones declarativas solicitadas por la convocante cuya prosperidad implicaba reconocer que las sociedades demandadas habían recibido sumas de dinero a las que no tenían derecho y, como consecuencia de ello, debían restituir lo recibido por haberse efectuado un pago de lo no debido, tal como se refleja en los numerales octavo y noveno del fallo.

 

Quiere decir que lo decidido por el Tribunal corresponde a lo solicitado por la entidad convocante lo cual desvirtúa de plano que el laudo hubiere recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o que no decidió asuntos sujetos a su conocimiento o que concedió más de lo pedido.

 

Agregó que el laudo no decidió sobre cuestiones referidas al restablecimiento del equilibrio económico del contrato y que lo decidido corresponde a un tema completamente diferente por las siguientes razones:

 

• El Tribunal previo estudio de las pruebas aportadas al proceso, entre ellas los documentos contractuales, la propuesta del concesionario y las actividades efectivamente ejecutadas durante el término de duración del contrato, determinó la prosperidad de las pretensiones declarativas referentes a la remuneración del concesionario, en especial, las consignadas en la demanda como primera, segunda y cuarta.

 

• El Tribunal comprobó que el concesionario recibió, sin tener derecho legal o contractual, unas sumas de dinero, en exceso, por concepto de actividades ejecutadas y condenó a reembolsarlas y destinarlas a expansión del sistema de alumbrado, así lo explicó extensamente en la parte motiva del laudo para luego concluir sobre la prosperidad parcial de las pretensiones primera principal, segunda principal y cuarta principal; tales explicaciones resultan consonantes con lo decidido en los numerales tercero, cuarto y quinto de la parte resolutiva del laudo.

 

Sostuvo que los cargos invocados contra el laudo, por parte de las sociedades recurrentes, resultaban improcedentes y por ende, no había razón alguna para aceptar la censura alegada; igualmente, consideró confusas e inadmisibles las afirmaciones de las recurrentes en cuanto que el Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre pretensiones declarativas relativas a la interpretación del contrato y les dio efecto retroactivo de condena en contra del planteamiento del actor y que por tal razón, actuó por fuera de su competencia, toda vez que según la Procuraduría Delegada, es evidente que el Tribunal para decidir la controversia, necesariamente tuvo que acudir a lo pactado por las partes en el contrato de concesión, como a lo ofertado por el concesionario en su propuesta; ejercicio que implicó interpretar el querer de las partes desde el mismo momento en que de manera voluntaria suscribieron el contrato, lo cual no puede interpretarse como una contradicción ni como una actuación por fuera de su competencia.

 

En cuanto al cargo de que el Tribunal no decidió sobre cuestiones sujetas a arbitramento, consideró que no le asistía razón a las impugnantes, puesto que el Tribunal sí se pronunció y decidió sobre la consecuencia que conllevaba aceptar como probada la excepción de cumplimiento total de las obligaciones, fue así como declaró la no prosperidad de las pretensiones relacionadas con la violación del contrato, “pero a su vez reconoció otras, entendidas como aquellas que le eran independientes a la no prosperidad de dicha excepción, las que en su sentir eran procesalmente admisibles, en la medida en que eran consecuencia de una pretensión diversa y por lo mismo con efectos jurídicos frente a ella” ; finalmente concluyó que el cargo no estaba llamado a prosperar.

 

En cuanto al cargo referido a que el Tribunal se pronunció sobre la prosperidad de la excepción de buena fe pero no sobre las consecuencias de la misma, el Ministerio Público manifestó que se trataba de una apreciación errada pues según se deducía del laudo las pretensiones de condena no se fundaron en la violación del contrato de concesión sino en otras que encuentran su origen en la interpretación del citado contrato, en especial cuando se alega sobre el reembolso de unas sumas de dinero que recibió el concesionario sin tener derecho a ellas, surgiendo la obligación para éste de restituir, pero en su conducta no se observa un comportamiento reprochable y mucho menos sancionable con el pago de perjuicios y así lo decidió el Tribunal al pronunciarse sobre la prosperidad de la excepción de buena fe contractual, sin que hubiere condena por violación del contrato o indemnización de perjuicios.

 

Concluyó finalmente, que el Tribunal sí se pronunció sobre todas las pretensiones declarativas principales y sus consecuencias de condena, como también sobre las excepciones propuestas, explicando las razones de su prosperidad o de negativa y, por tal razón, no puede admitirse la aseveración de que los árbitros desbordaron su competencia o transgredieron el principio de congruencia.

 

1. CONSIDERACIONES

 

La parte convocada, Unión Temporal DISELECSA LTDA e I.S.M. S.A.  impugnó el laudo arbitral dictado el 14 de agosto de 2007 y el auto complementario de 23 de agosto del mismo año, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias surgidas con ocasión del contrato de concesión No. 001 de 1997, celebrado entre el Municipio de Neiva (parte convocante) y las sociedades Distribuciones Eléctricas de Sabanas Ltda. -DISELECSA LTDA- e Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A. -I.S.M. S.A.-, integrantes de la Unión Temporal DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A. (parte convocada).

 

Se advierte que el recurso fue presentado dentro de la oportunidad establecida por el artículo 72 de la Ley 80 de 1993[5] toda vez que la notificación del auto que aclaró y corrigió el laudo, se cumplió en estrados el 23 de agosto de 2007[6] y el recurso de anulación fue interpuesto el 30 de agosto siguiente, según certificación expedida por el Presidente del Tribunal de Arbitramento. (fl. 685, cd. ppal C. Edo.)

 

El análisis del tema se abordará en el siguiente orden: 1) Competencia para conocer el recurso; 2) El Recurso extraordinario de anulación. Naturaleza y características; 3) Causales de nulidad del laudo arbitral en controversias originadas en contratos estatales; 4) Examen de las causales de nulidad del laudo arbitral invocadas por la parte impugnante.

 

1. Competencia para conocer del recurso.

 

De conformidad con lo previsto por el numeral 5º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, en los términos en que fue modificado por el numeral 5º del artículo 36 de la Ley 446 de 1998, en armonía con el artículo 162 del Decreto 1818 de 1998, el Consejo de Estado, Sección Tercera, es competente para conocer, de manera privativa y en única instancia, del recurso de anulación interpuesto contra los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia.

 

El laudo arbitral sometido a conocimiento de la Sala fue dictado para dirimir la controversia suscitada en el contrato de concesión No. 001 de 1997, suscrito entre el Municipio de Neiva (parte convocante) y las sociedades Distribuciones Eléctricas de Sabanas Ltda. -DISELECSA LTDA- e Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A. - I.S.M. S.A.-, integrantes de la Unión Temporal DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A. (parte convocada), cuyo objeto consistía en adelantar la operación y el mantenimiento de la infraestructura del servicio de alumbrado público del Municipio de Neiva, incluyendo el suministro e instalación, reemplazo, renovación de las luminarias y de los accesorios eléctricos para la repotenciación y la expansión del mismo.

 

De lo anteriormente indicado es evidente que una de las partes de la relación contractual, es un municipio[7], entidad territorial del Estado y por lo tanto, una entidad estatal en los términos del literal a) del artículo 2º de la Ley 80 de 1993 y el contrato celebrado es un contrato de concesión definido por el numeral 4º del artículo 32[8] de la citada Ley 80, como un contrato estatal, amén de que el recurso fue interpuesto en tiempo oportuno como ya se advirtió.

 

Verificado el cumplimiento de los presupuestos anotados, la Sala avocará el conocimiento del recurso formulado.

 

• El Recurso de anulación, su naturaleza y características.

 

En reiterada jurisprudencia, la Sección Tercera[9] del Consejo de Estado, ha ilustrado sobre la naturaleza y características del recurso de anulación, aspectos sobre los cuales ha destacado lo siguiente:

 

1. i) El recurso de anulación de laudos arbitrales, es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso.

 

1. ii) La finalidad del recurso se orienta a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo (por violación de leyes procesales), que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso.

 

iii)  Mediante el recurso extraordinario de anulación no es posible atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, errores in iudicando (por violación de leyes sustantivas), es decir, si el Tribunal obró o no conforme al derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o interpretación errónea), ni plantear o revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal , puesto que el juez de anulación no es superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento y, en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo para modificar sus decisiones, por no compartir sus razonamientos o criterios.

 

1993. iv) De manera excepcional, el juez de anulación podrá corregir o adicionar el laudo si prospera la causal de incongruencia, al no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos no sujetos a la decisión de los mismos o por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con las causales previstas en los numerales 4º y 5º, del artículo 72, de la Ley 80 de 1993.

 

1. v) Los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, según el cual, es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra[10]; en consecuencia, no le es permitido interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir la causal invocada y, menos aún, pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso extraordinario de anulación.[11]

 

1. vi) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; “tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados.”[12]

 

vii) Dado el carácter restrictivo que caracteriza el recurso, su procedencia está condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que de manera taxativa se encuentran previstas por la ley para ese efecto; por lo tanto, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas en la ley. (Artículos 128 de la ley 446 de 1998 y 164 del Decreto 1818 de 1998)

 

3. Causales de nulidad del laudo arbitral en controversias originadas en contratos estatales.

 

De conformidad con lo prescrito por el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, (compilado en el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998), norma vigente a la fecha de interposición del recurso de anulación que es materia de estudio, constituyen causales de anulación del laudo las siguientes:

 

 “Artículo 72. (…)Son causales de anulación del laudo las siguientes:

 

1º Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

 

2º Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

 

3º Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.

 

4º Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

 

5º No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.”

 

Por su parte, el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (norma que recopiló el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989), consagró, además de las causales previstas en el artículo 72 del Estatuto Contractual, ya referido, cuatro causales más, contenidas en los numerales 1, 2, 3 y 5[13]. Significa entonces que en el ordenamiento jurídico existen dos sistemas de causales de anulación para impugnar los laudos arbitrales, cuya aplicación ha sido admitida por la jurisprudencia de la Sala según se trate de controversias derivadas de contratos regidos por la Ley 80 de 1993 o de contratos amparados bajo el régimen del derecho común, según se evidencia en el siguiente pronunciamiento:

 

“El ordenamiento jurídico establece dos sistemas de causales para la procedencia del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales, uno en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, y otro, consagrado en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, compilado en el artículo 230 de aquel decreto, que se aplican dependiendo de la materia o asunto objeto de la controversia, esto es, si se trata de controversias derivadas de contratos regidos por el derecho privado o de contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993, pero, es dable afirmar que ambas regulaciones están enderezadas a corregir los errores y vicios por el procedimiento adelantado por los árbitros, sin entrar, en principio, al fondo de la cuestión litigiosa dirimida por los árbitros.

 

(…)

 

Como puede apreciarse, si bien coinciden algunas de las causales de que tratan los artículos 163 y 230 del Decreto 1818, no son totalmente idénticas, porque para los recursos de anulación de laudos arbitrales dictados en conflictos de contratos regidos por la Ley 80 de 1993 son menos que aquellas establecidas para contratos con régimen de derecho diferente. Coinciden las consagradas en los numerales 4, 6 y 9 del 163 y no coinciden las de los numerales 1, 2, 5, que no pueden ser invocadas en sede del recurso de anulación contra laudos arbitrales que versen sobre contratos a los que se les aplica la Ley 80 de 1993.

 

“En este sentido, los laudos arbitrales no pueden ser impugnados en vía del recurso extraordinario de anulación, por motivos diferentes a los expresados en las normas transcritas, dependiendo claro está de sí se trata de contratos estatales de que trata la Ley 80 de 1993 o contratos regidos por el derecho privado, para aplicar en uno u otro evento bien las causales del artículo 163 del Decreto 1818 que compiló el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 ora las del artículo 230 del mismo Decreto 1818 que compiló el artículo 72 de la Ley 80 de 1993”.[14] (Se ha subrayado).

 

Queda entonces claro, según las orientaciones dadas por la Sala, que las causales de anulación que pueden invocarse para impugnar un laudo arbitral mediante el cual se ha dirimido la controversia surgida de un contrato estatal sometido al régimen de derecho común, son las previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, norma que compiló el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, mientras que si se trata de la impugnación del laudo que ha resuelto una diferencia suscitada en un contrato estatal sometido al régimen del Estatuto Contractual, las causales que pueden ser alegadas son las consagradas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

 

Pero a partir de la expedición de la Ley 1150 de 2007[15] quedó superado el tema de los dos sistemas de causales de anulación que pueden ser invocadas para impugnar los laudos arbitrales proferidos para dirimir controversias suscitadas en contratos del Estado, toda vez que el artículo 22[16] de la citada ley, dispuso que las casuales de anulación del laudo son las que se encuentran previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989[17], es decir, las mismas previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, de tal suerte que ya no resulta determinante si el régimen jurídico que gobierna el contrato es el que establece el Estatuto de Contratación Estatal o el previsto en el derecho común, porque en todos los casos, las únicas causales que pueden invocarse son las consagradas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989.

 

El artículo 38 del Decreto 2279 de 1989[18], consagra nueve (9) causales de anulación que pueden ser invocadas válidamente para impugnar los laudos arbitrales originados en contratos estatales, con lo cual se elimina la limitación que había impuesto el derogado artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

 

Cabe precisar que al caso en estudio no resultan aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 1150 de 2007, toda vez que el recurso de anulación sometido a conocimiento de la Sala fue interpuesto el 30 de agosto de 2007 (Fl. 685, cd. ppal. C. Edo), fecha para la cual aún no había entrado a regir dicho precepto legal[19], de tal suerte que la norma que se encontraba vigente al momento de impugnar el laudo, era el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, norma que contiene cinco (5) causales que pueden ser invocadas en el recurso de anulación, para atacar los laudos arbitrales que resuelven controversias suscitadas en contratos estatales sometidos al régimen de la citada Ley 80, como indudablemente lo es el contrato de concesión celebrado entre el Municipio de Neiva y los integrantes de la Unión Temporal DISCELECSA LTDA. ISM. S.A.

 

4. Examen de las causales de anulación del laudo invocadas por las sociedades

 

Las causales invocadas por las sociedades integrantes de la Unión Temporal concesionaria corresponden a las previstas en los numerales 2º, 4º y 5º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

 

El artículo 72 de la Ley 80 de 1993, establece las siguientes causales de anulación:

 

 “Art. 72. (…) Son causales de anulación del laudo las siguientes:

 

1. Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

 

2. 2. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

 

3. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de arbitramento.

 

4. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

 

5. 5. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. (…)

 

 

A continuación se procederá a despachar los cargos formulados en el recurso de anulación interpuesto por las sociedades recurrentes para atacar el laudo arbitral.

 

4.1    Consideraciones generales sobre la causal 2ª del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”

 

El cargo formulado.

 

La censura formulada contra el laudo dictado por el Tribunal de Arbitramento con base en la causal 2ª del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, se fundamenta y concreta en lo decidido en el numeral noveno de la parte resolutiva, mediante el cual se condenó a las sociedades concesionarias a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesión, la suma de $5.545’073.556,18, valor recibido por las citadas sociedades a título de retorno de la inversión o de utilidades no previstas contractualmente, es decir, sin tener derecho a ello.

 

Las sociedades impugnantes sostienen que la decisión tomada por el Tribunal se fundó en unas pocas pruebas recaudadas en el proceso sin tener en cuenta lo dispuesto por la ley y el contrato y so pretexto de la interpretación de la voluntad de las partes, llegó a conclusiones que provienen del sentido de la equidad de los árbitros, como se refleja en la afirmación de que en los formularios 7 y 8 de la propuesta, no se había previsto utilidad o beneficio alguno para el concesionario por concepto de operación y mantenimiento del sistema, aunque luego añadió que al margen de tales formularios, en el flujo financiero de la oferta sí se habían contemplado las variables de remuneración del concesionario, que el Municipio aceptó, entre ellas, la denominada TIR del proyecto, para luego concluir que el Municipio no tenía la obligación de pagar los conceptos y sumas derivadas de la proyección contenida en el citado flujo financiero.

 

Igualmente, sustentó su reparo en el hecho de que en el fallo los árbitros interpretaron que la TIR consignada en el flujo financiero proyectado obedecía en estricto sentido a la utilidad razonable por operación y mantenimiento, la cual estimó en un porcentaje del 8%, idéntico al que se había contemplado para el suministro e instalación, convirtiendo el laudo en un verdadero fallo en conciencia basado en el sentir de las árbitros y no en el marco de la ley contractual y demás normas del derecho positivo, sobre las cuales afirmó, que fueron desconocidas al igual que el derecho del concesionario a percibir una utilidad.

 

Consideraciones de la Sala.

 

Para el estudio de la causal invocada es necesario examinar, a la luz de la ley y la jurisprudencia, cuáles son las características más significativas del fallo en conciencia y de esta manera establecer si en realidad, en el caso sometido a estudio, se da cumplimiento a los supuestos exigidos para que se configure dicha causal.

 

El artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, norma que a su vez fue compilada por el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, establece tres clases de arbitraje a saber: en derecho, en equidad y técnico. Igualmente, define en qué consiste cada uno de ellos.

 

El texto normativo en comento dispone: “el arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. En este evento el árbitro deberá ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad, es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad”; además, establece que “Cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico”

 

La jurisprudencia de la Sala en varios pronunciamientos ha ilustrado sobre las características que identifican el fallo dictado en conciencia y aquel que se profiere en derecho. Al respecto, ha expresado lo siguiente:

 

“Como se infiere de los textos legales, el fallo en derecho tendrá que acatar el ordenamiento jurídico y el marco de referencia no podrá estar sino en él. Por esa razón, el juez estará sometido no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normatividad sustantiva que rige los derechos pretendidos; no pudiendo conocer sino lo permitido en la ley.

 

“En cambio, cuando el juez arbitral decide en conciencia, se mueve en un marco normativo diferente mas amplio, porque como lo dice la jurisprudencia cuando así actúa tiene la facultad de decidir "ex quo et bono", locución latina que quiere decir ‘conforme a la equidad o según el leal saber y entender’ (Jurisprudencia Arbitral en Colombia, 1988 U. Externado de Colombia, pág. 181.).

 

“Tal amplitud permite aceptar que cuando el Juez arbitral decide en conciencia puede aún conciliar pretensiones opuestas; conducta que no puede asumir cuando falla en derecho, y aun decidir sobre extremos no suficientemente probados pero posibles.

 

“Pero ese fallo en conciencia, pese a su extensión, no puede ser arbitrario y mucho menos desconocer los hechos del proceso o las reglas de la lógica y de la experiencia; porque tanto esos hechos como las mencionadas reglas, constituyen obligaciones obvias e implícitas impuestas a los jueces de conciencia para la recta ejecución de su cargo judicial. Porque tanto el árbitro de derecho como el de conciencia, administran justicia (idea que excluye, de principio, la arbitrariedad) ya que el juicio arbitral no es mas que un equivalente procesal por etero - composición, según la terminología del profesor Carnelutti, quien clasifica dichos equivalentes (en los que la composición del litigio se logra por medios distintos a los del proceso judicial propiamente dicho) en dos grupos así: a) por auto-composición (obra de la actividad de las mismas partes, tales como la conciliación o la transacción); y b) por etero composición ( decisión de árbitros, por ejemplo).

 

(…)

 

“Tanto el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo justificativo; ni el uno ni el otro pueden surgir por generación espontánea y sin que se apoyen en una situación jurídica preexistente que deba resolverse. Pero mientras el fallo en derecho debe explicar los motivos o razones de orden probatorio y sustantivo que tuvo para arribar a la conclusión que contiene la parte resolutiva, en el fallo en conciencia esa motivación no es esencial ni determinante de su validez.

 

“‘(…) En suma de lo anterior, sólo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado, en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar para basarse en la mera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia. Porque si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos.

…

 

“La motivación de los fallos no está sujeta a ciertas formas preestablecidas; esa motivación obedece mucho al estilo propio del juzgador; y en esa materia probatoria, frente al sistema valorativo de la persuasión racional o sana crítica existe una mayor libertad, porque el juzgador no tiene que acatar una tarifa legal preestablecida, sino que se mueve dentro de las reglas de la lógica, la experiencia y la psicología. Para el profesor Hernando Morales el sistema mencionado "obliga a apoyar la sentencia en las leyes de la dialéctica, de la experiencia común y del criterio moral que haya producido la convicción. La libre convicción es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero sin olvidar los preceptos de higiene mental, tendiente a asegurar el más certero y eficaz razonamiento (H. Morales III Congreso Académico Nacional de Jurisprudencia” [20] (Subrayado fuera de texto.

 

 

Posteriormente en sentencia de 14 de septiembre de 1995, precisó que se constituía el fallo en conciencia cuando el juez fallador desconocía íntegramente el acervo probatorio para tomar sus decisiones. Así se pronunció:

 

“La Sala considera que si los árbitros conculcan en forma íntegra el recaudo probatorio del proceso arbitral para consultar su propia verdad, dejarán en el ambiente un pronunciamiento en conciencia en la antesala de la decisión y entonces en la motivación del fallo, los miembros del Tribunal harán saber a las partes que sus conclusiones no tuvieron su origen en el procedimiento probatorio. Sin embargo, en este caso, el censor reconoce, que los árbitros se apoyaron en la complementación de la prueba pericial, o sea en la voluntad de la ley, hipótesis contraria al fallo en conciencia, que no tiene base probatoria como ya se dijo.

 

Claras notorias e indiscutibles son las características del fallo en conciencia, pronunciamiento que se da sin consultar argumentos de derecho sino que declara y actúa la voluntad de la justicia natural (ex quo et bono). No puede por tanto afirmarse que el Tribunal de Arbitramento alteró la realidad objetiva del Laudo y de contera entrar al terreno de las presunciones, como que la decisión de aquellos jueces se tomó según los dictados de su propia conciencia, permitiendo que tal circunstancia aparezca en forma manifiesta en el laudo (art. 72, Ley 80/93)”[21]

 

En sentencia de 9 de agosto de 2001, la Sala sostuvo que el laudo es en derecho cuando hace referencia al derecho positivo vigente y se fundamenta en el contrato celebrado, que constituye ley para las partes y lo será en conciencia cuando hay ausencia de razonamientos jurídicos:

 

“Si en el laudo se hace referencia al derecho positivo vigente se entiende que el fallo es en derecho y no en conciencia, el cual se caracteriza, en su contenido de motivación por la ausencia de razonamientos jurídicos; el juzgador decide de acuerdo con su propia conciencia y de acuerdo, hay veces, con la equidad, de manera que bien puede identificarse el fallo en conciencia con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada.

 

 (…)

 

En el caso concreto, la Sala encuentra que el laudo fue proferido en derecho positivo vigente. En efecto, se cumplen los supuestos de esa modalidad de arbitraje. En primer lugar porque se citaron normas jurídicas y, en segundo lugar, porque ellas eran las vigentes para ese momento, tanto en los aspectos de caducidad de la acción contractual como en los de liquidación de los contratos estatales. Tales supuestos concurrentes descartan de plano que el laudo recurrido se hubiese proferido en conciencia. Esta circunstancia descarta la prosperidad del cargo pues la ley edifica la causal, en estudio, en que el laudo se haya proferido “en conciencia debiendo ser en derecho”.

 

Si los árbitros se basaron en normas legales e hicieron interpretaciones para concluir la prosperidad “de la excepción por caducidad de la acción”, las mismas no pueden entenderse como determinaciones en conciencia; sus manifestaciones, por el contrario, dicen de la aplicación, por ellos, de esas normas jurídicas y además de otra como es la del contrato mismo, como ley de las partes.

 

Puede definirse en este punto que cuando el recurrente critica la interpretación de los árbitros sobre las normas legales y el contrato mismo hace ostensible su queja sobre un punto de derecho, cual es la interpretación indebida de la ley y corrobora la anterior afirmación de la sala sobre que el laudo sí se profirió en derecho. [22]

 

 

Igualmente la Sala ha precisado que el fallo en conciencia se presenta no sólo cuando éste no se ha fundamentado sobre normas jurídicas, sino que también puede configurarse, cuando se falla sin pruebas de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones o con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso. Al respecto la Sala ha sostenido lo siguiente:

 

“(…) si bien el fallo en conciencia radica, básicamente, en la falta de apoyo normativo para la solución del problema planteado, también el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, puede ser discutido desde esta perspectiva. Según esto, puede ocurrir que el fallo en conciencia se derive del hecho de que las pruebas que deberían ofrecer convicción a los árbitros, carecen de soporte valorativo normativo, y se radican, fundamentalmente, en la pura y simple conciencia del árbitro.

 

No obstante, esto no significa que los árbitros no tengan la libertad de valoración de las pruebas, según las reglas de la sana crítica, lo cual ha sido sostenido por esta Sala, cuando ha expresado que:(...) para que un fallo sea considerado en conciencia, se exige que su contenido no se haya apoyado en el derecho objetivo que regula la controversia, y que por tanto sea producto de la libre apreciación del juez, sin consideración alguna a las normas del ordenamiento jurídico, además de que el aspecto probatorio debe guardar armonía con esta idea, en tanto que el sentido de la decisión debe ser expresión de las pruebas que obran en el proceso, y su valoración según las reglas de la sana crítica.” [23]

 

Otro aspecto importante ha sido resaltado por la Sala en sentencia de 28 de noviembre de 2002, expediente 22.191, en el sentido de que no  puede confundirse el fallo en conciencia con la decisión equivocada, al respecto discurrió:

 

 “es claro que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, de manera que la causal de anulación citada no puede justificar la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el Tribunal de Arbitramento, por parte del juez del recurso.  De otra manera, so pretexto de su interposición, se abriría paso para desconocer la convención celebrada por las partes, en el sentido de no acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sometiendo la controversia a la decisión de árbitros, que deben fallar en única instancia.  De allí que, como se ha expresado, el recurso de anulación no dé lugar al trámite de una nueva instancia...”

 

En sentencia más reciente[24] la Sala hizo algunas consideraciones para precisar que el fallo en derecho no es aquel en el cual se hace la más mínima referencia al derecho positivo sino que además se requiere que esta referencia constituya el fundamento de la decisión y no una simple anotación descontextualizada; así se pronunció:

 

“No obstante la reiteración de cuanto hasta aquí se ha referido en torno a la caracterización que la Sala ha efectuado de esta causal de anulación, sí resulta oportuno matizar, en relación con la cita recién transcrita, de acuerdo con la cual “la más mínima referencia que el árbitro haga al derecho positivo, hace que el laudo sea calificable como “en derecho” y no “en conciencia””, que lo dicho no supone admitir que incluso la mera invocación de algún precepto jurídico, aún si toda la argumentación del laudo se construye al margen de consideraciones realmente basadas en el Derecho, permita sostener que la decisión de los árbitros no está incursa en la causal de anulación que se viene comentando.

 

La “más mínima referencia al derecho positivo” ¾como en anteriores ocasiones lo ha sostenido la Sala¾, hace alusión, por tanto, a que esa “mínima referencia” esté realmente conectada con el sentido de la decisión, cualquiera que éste sea ¾pues el del contenido del pronunciamiento arbitral  no es un asunto fiscalizable por el juez del recurso de anulación¾, vale decir, que la referencia al Derecho en realidad ha de constituir fundamento de lo que se resuelve y no tratarse de una simple anotación absolutamente descontextualizada del hilo argumentativo que en verdad conduce a la resolución del caso, orientada a dar al laudo la apariencia de estar sustentado en un precepto jurídico que no desempeña papel alguno en la cadena justificativa construida por los árbitros con el propósito de motivar su determinación. 

 

En este contexto normativo y jurisprudencial debe entenderse que  el fallo en conciencia se estructura a partir del cumplimiento de ciertos requisitos o presupuestos que se enuncian a continuación:

 

1. i) El contenido de la providencia debe evidenciar de manera manifiesta que se está decidiendo en conciencia y no en derecho.

 

1. ii) La decisión de los árbitros debe provenir de la aplicación del sentido común y la equidad, del juicio que haría un hombre justo, es decir, de su íntimo convencimiento. El juez tiene libertad en la apreciación de la prueba[25] y hasta puede apartarse de ella, puesto que lo verdaderamente relevante, es su decisión en conciencia, en su íntima convicción.[26]

 

iii)        El fallo en conciencia está liberado del rigorismo de la tarifa probatoria, la carga de la prueba y el fundamento del derecho sustantivo. Precisamente por tener como asidero la íntima convicción, el sentido común, la prudencia y lo justo.[27] Significa entonces, que el fallador puede apartarse de la prueba o valorarla libremente según su convicción moral íntima, e igualmente, puede no tener en cuenta las normas legales que regulan la materia para tomar sus decisiones, puesto que para fallar sólo debe consultar su conciencia, su íntimo convencimiento a la luz de la equidad.

 

1. iv) En el fallo en conciencia no hace falta explicar las razones que dan lugar a la decisión, es decir, éstas no son esenciales ni determinantes, lo cual se apoya en los principios de verdad sabida y buena fe guardada, propios de esta clase de decisión.

 

Debe entenderse entonces, que el laudo en conciencia está determinado por: i) la ausencia en su contenido de normas del derecho positivo; ii) la libre apreciación del juez tanto de los hechos como de las pruebas allegadas al expediente; iii) la íntima convicción del juez sobre lo justo o equitativo para tomar la decisión y iv) la equidad como apoyo de dicha decisión.[28]

 

Caso concreto.

 

De conformidad con las normas antes referidas y los lineamientos fijados por la Jurisprudencia de la Sala, se analizará si en el caso concreto, se configuró la causal que se esgrime para solicitar la anulación del laudo. Para el efecto resulta pertinente examinar el contenido de la cláusula compromisoria mediante la cual se delimitó el marco de competencia del Tribunal.

 

La cláusula vigésima tercera, del contrato de concesión No. 001 de 1997, contentiva de la cláusula compromisoria fue acordada en los siguientes términos:

 

“CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA: CLÁUSULA COMPROMISORIA:

 

1. Toda controversia o diferencia entre las partes que se presente por razón de la interpretación, ejecución y liquidación de este contrato, se someterá a la decisión de un tribunal de arbitramento compuesto por tres árbitros nombrados de común acuerdo entre las partes. Si no se lograre un acuerdo entre las partes, su nombramiento corresponderá a la Cámara de Comercio de Neiva a petición de cualquiera de ellas. Los árbitros decidirán en derecho y deberán ser abogados colombianos en ejercicio. El arbitramento podrá solicitarse por cualquiera de las partes, dando aviso oportunamente a la otra parte.

 

1. Cualquier controversia que surja entre las partes en relación con un asunto técnico, financiero, contable o comercial y que no pueda ser resuelto entre ellas mismas, será dirimido mediante arbitramento técnico, por un árbitro que deberá ser designado de común acuerdo entre las partes, teniendo en cuenta lo siguiente: Si la controversia tiene que ver con temas técnicos u operativos, el árbitro será un auditor con experiencia en el asunto particular objeto del conflicto. 2) Si las partes no se pusieran de acuerdo sobre el árbitro corresponderá su designación a la Cámara de Comercio de Neiva. 3) La designación del árbitro será obligatoria para las partes.

 

1. El Tribunal así constituido se regirá en todo por las disposiciones sobre la materia establecidas en el decreto extraordinario 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y el decreto extraordinario 2651 de 1991 y las disposiciones de orden legal que los modifiquen adicionen o reformen. La sede del tribunal de arbitramento será la ciudad de Neiva y el procedimiento arbitral será administrado por el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de dicha ciudad. En caso de que entre las partes no haya acuerdo en cuanto a si determinada controversia es de naturaleza técnica, contable o comercial, entonces el arbitramento se someterá a arbitramento en derecho.”(fls. 33 a 46, cd. Pbas. 2)

 

 

El contenido de esta estipulación evidencia, sin reparo alguno, que las partes acordaron expresamente, someter las diferencias que se suscitaran en relación con la interpretación, ejecución o liquidación del contrato, al conocimiento de árbitros, quienes debían fallar en derecho y no en conciencia, al igual que aquellas controversias de índole técnica, contable o comercial, cuya naturaleza no fuera posible de determinar por las partes, lo cual guarda correspondencia con la prescripción legal del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, norma compilada por el artículo 228 del Decreto 1818 de 1998.

 

Según esta disposición legal, “En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria, a fin de someter a la decisión de los árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. El arbitramento será en derecho.”

 

Por su parte el Parágrafo del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998[29], dispone que, en la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarán el tipo de arbitraje al que deseen someter sus controversias, pero si nada estipulan al respecto, el fallo deberá ser en derecho.

 

La interpretación sistemática de estos textos normativos, determina que el arbitramento a través del cual se busque resolver conflictos derivados de contratos estatales, siempre será en derecho, así las partes guarden silencio sobre la clase de arbitramento a la cual quieren someter sus diferencias, en el momento de pactar la cláusula compromisoria o celebrar el compromiso,

 

En el asunto sometido a estudio de la Sala, las partes expresamente convinieron que las controversias que eventualmente se suscitaran en el contrato, serían sometidas al conocimiento de un Tribunal de arbitramento que fallaría en derecho, pero si así no lo hubieren expresado en el pacto arbitral, al tenor de lo dispuesto por la norma en comento, el fallo sería en derecho y no en conciencia.

 

Los argumentos esgrimidos por las sociedades convocadas y a la vez impugnantes del laudo, para sustentar la causal de haberse fallado en conciencia y no en derecho, hacen referencia a la decisión de condena contenida en el numeral noveno de la parte resolutiva del fallo, en cuanto que en su sentir, ésta se fundó en unas pocas pruebas recaudadas en el proceso sin tener en cuenta lo dispuesto por la ley y el contrato y so pretexto de la interpretación de la voluntad de las partes llegó a conclusiones que provienen del sentido de la equidad de los árbitros, como también por haber interpretado que la TIR en el flujo financiero proyectado, obedecía en estricto sentido a la que podría estimarse como utilidad razonable por operación y mantenimiento, la cual estimó en un porcentaje del 8%,

 

La Sala verificará si el Tribunal de Arbitramento, para adoptar su decisión, partió de argumentos jurídicos fundados en las normas positivas que regulan la materia, el pliego de condiciones, la oferta  presentada por el concesionario y aceptada por el Municipio, el contrato de concesión que constituye ley para las partes y en el análisis del material probatorio allegado regular y oportunamente al proceso. Para tal fin examinará detenidamente el contenido de todos estos documentos y el laudo arbitral en relación con los fundamentos que sirvieron al Tribunal para imponer la condena contenida en el numeral noveno de la parte resolutiva del mismo el cual es motivo de impugnación con fundamento en causal contenida en el numeral 2º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

 

1. i) El pliego de condiciones.

 

El pliego de condiciones de la Licitación Pública No 01-97 y las adendas 1 y 2 de 13 y 17 de diciembre contienen las reglas bajo las cuales se presentarían las ofertas por parte de los interesados, se haría la selección del contratista y también, en dichos documentos se fijaron las bases bajo las cuales se desarrollaría el contrato.

 

A continuación se transcribirán los apartes del pliego de condiciones que atañen a la remuneración del concesionario y a la recuperación de la inversión, aspectos que tocan directamente con el tema que se cuestiona por vía del recurso de anulación formulado contra el laudo arbitral.

 

“Numeral 6. Instrucciones para presentar las ofertas”

 

6.4. Son documentos esenciales de la propuesta y de obligación (sic) presentación:

(…)

6.4.7. Formularios de: Nro. 6. Cantidades y precios de la oferta; Nro. 7 Costos de Operación y Mantenimiento del alumbrado público; (…)

 

6.5.15. Esquema de Financiación propuesto y carta de aprobación de cupo de crédito en firme de los fondos necesarios para acometer el proyecto, expedida por una entidad financiadora a nombre del proponente. (fls. 15 y 16, cd. pruebas 1)

 

 

“Numeral 7 Marco de Referencia.”

 

Los proponentes deberán tener en cuenta para la presentación de su oferta, lo siguiente: (…)

 

7.9) La Alcaldía autorizará a la Electrificadora del Huila el traslado de lo facturado y recaudado por efecto del cobro de la tasa de impuesto del Alumbrado Público a la firma concesionaria, previa deducción del valor de la facturación mensual por concepto de suministro de energía para alumbrado, y de los costos que se hayan acordado por concepto de facturación y recaudo. Lo anterior en caso de que el suministro de energía sea realizado por esta entidad.

 

7.10) Será responsabilidad del concesionario, establecer su propio esquema financiero a fin de darle operatividad y viabilidad a la concesión.”

 

7.11) El término de la concesión será de veinte (20) años. (fls. 19 a 20, cd. 1 pruebas)

 

 

 “Numeral 12. Financiación, Forma de pago y capacidad financiera.[30]

 

12.1. Financiación.

Será responsabilidad del concesionario obtener la financiación requerida para el buen desarrollo de la concesión.

 

12.2.1 Fuente de pago:

 

La Alcaldía Municipal pagará al concesionario el costo mensual del suministro, de la operación y mantenimiento con los remanentes del recaudo por concepto de impuesto de alumbrado público, una vez se haya cancelado el valor mensual del suministro de energía para alumbrado público, y los costos de facturación y recaudo. Igualmente deberá tenerse en cuenta la deducción de tres por ciento (3%) del valor trasladado a la  fiduciaria por parte de la Electrificadora para atender los gastos de interventoría.

 

12.2.2. FIDUCIARIA. El Ofertante deberá señalar la FIDUCIARA a la cual la entidad suministradora de energía le trasladará los recursos en el monto señalado en esta oferta, según la exigencia de la entidad financiera que le apruebe el crédito o según las condiciones que se hagan necesarias al Ofertante.[31] (Fl. 184, cd. pruebas 1)

 

Hicieron parte del pliego de condiciones varios formularios que debían ser diligenciados por los posibles oferentes, entre ellos los correspondientes a los precios o costos de suministro[32], repotenciación[33], expansión[34], operación y mantenimiento[35], del alumbrado público[36].

 

En el formulario No. 6 se lee: “Presupuesto inversión inicial para la repotenciación de la iluminación.”. En dicho formulario aparece la descripción de la clase de los materiales y las cantidades solicitadas, el valor unitario y el valor total; las actividades o mano de obra necesaria para que el oferente la diligenciara incluyendo, igualmente, el valor unitario y el valor total. También se encuentran los rubros denominados Administración, imprevistos, utilidad e IVA del 16% sobre la utilidad, aspectos que también debían ser diligenciados por los proponentes. (numeral 12.2.1 Fuente de pago) (fl. 51, cd. 1 pruebas)

 

Como parte del pliego de condiciones, obra en el plenario, el formulario No. 7 denominado “Costos de Operación y Mantenimiento” en el cual aparecen los tipos de luminarias requeridas para la prestación del servicio de alumbrado y las cantidades solicitadas, con el fin de que los proponentes incluyeran el valor unitario de cada una de ellas. Adicionalmente en dicho formulario se estableció: “Los valores presentados en este formulario deberán ser sustentados teniendo en cuenta la vida útil de la luminaria y sus accesorios.”(fl. 52, cd. 1 pruebas)

 

Otro de los formularios que hace parte del pliego de condiciones es el No. 8, el cual se refiere a los denominados “costos del servicio de operación y mantenimiento del alumbrado público” discriminados en los rubros de: nómina del personal administrativo y operativo del proyecto, gastos administrativos, equipos, repuestos y herramientas de operación en el cual se totalizaba el costo anual de operación y mantenimiento. (fl. 53, cd. 1 pruebas)

 

Conclusiones en relación con el pliego de condiciones.

 

1)        En el pliego de condiciones de la licitación pública se estableció como deber del proponente, presentar un esquema financiero que permitiera la viabilidad y operatividad del proyecto durante un plazo de 20 años, previsto como duración del contrato de concesión, sin que la Administración Municipal, le fijara pautas o directrices para tal efecto, así quedó consignado en el numeral 7.10 del pliego, cuyo contenido es del siguiente tenor literal: “Será responsabilidad del concesionario establecer su propio esquema financiero, a fin de darle operatividad y viabilidad a la concesión.”

 

 

2. Igualmente se dispuso en el pliego, que la Administración cedería, con destino al proyecto de concesión, los recursos provenientes del recaudo del alumbrado público - luego de descontar el valor de la energía, los costos de facturación y recaudo y la deducción del 3% por concepto de gastos de interventoría-, recursos que constituyen la fuente de pago de los costos mensuales del suministro, operación y mantenimiento a cargo del concesionario. Los recursos del proyecto debían ser administrados por una entidad fiduciaria, previa constitución de un patrimonio autónomo o fideicomiso por parte del concesionario.

 

3. Entre los documentos de la licitación, los proponentes debían diligenciar varios formularios, entre ellos los números 6 y 7. Se observa que el formulario 6 estaba destinado para que el concesionario incluyera los costos del suministro y repotenciación. En este formulario se utilizó el esquema de costos directos e indirectos y como parte integral de estos últimos están los conceptos de administración, utilidad e imprevistos, esquema que no es usual en los contratos de concesión pero así fue establecido en las reglas de la licitación y debe ser respetado.

 

Cabe precisar que el esquema de costos directos e indirectos en el precio,  tan solo fue previsto para el suministro y repotenciación de las luminarias, actividad que el concesionario debía cumplir dentro de los 12 primeros meses del contrato, puesto que para los costos de operación y mantenimiento, el pliego estableció otro esquema, acostumbrado en los contratos de concesión, en el cual se establece el valor o remuneración por la actividad desarrollada, y dentro de ella debe estar comprendida la utilidad y por supuesto la valoración de los riesgos que debe asumir el inversionista durante el desarrollo del proyecto y en general todo costo que deba ser retribuido, precisión que  resulta de fundamental importancia en el sub lite.

 

1. ii) La propuesta.

 

Entre los documentos integrantes de la propuesta presentada por el concesionario, en los temas referidos al aspecto de financiación del proyecto y la remuneración del concesionario, es preciso destacar la carta de presentación de la propuesta, en la cual la Unión Temporal convocada presentó, entre otras, las siguientes aclaraciones:

 

“1. A LA PROYECCIÓN DEL RECAUDO.

Como quiera que el Municipio pagará al Concesionario, el costo mensual del suministro y del mantenimiento en el recaudo por concepto de impuesto del alumbrado público, el Municipio se comprometerá a mantener el impuesto citado en la medida que conserve las condiciones económicas del contrato de concesión y en el evento de que se produzca su extinción o su disminución, el municipio asumirá las obligaciones de pago con otros recursos o adoptará las soluciones que conserven el equilibrio económico del contrato.”

 

 

“2. CONDICIONES DE LOS PRECIOS PROYECTADOS.

La proyección financiera del proyecto se calculó con base en las variables macroeconómicas de la economía del país, tomando para la compra de energía I.P.P; operación y mantenimiento I.P.C. y recaudo con el I.P.P. y la tasa de crecimiento anual de la demanda del 2,5%., el cálculo de los créditos están basados en DTF (TA) + 4.0.”

(…)

 

“4  CONDICIONES DE LOS PRECIOS.

Los precios ofertados en el formulario No. 6 de esta propuesta tendrán una indexación del 1.5% mensual a partir de la fecha de vencimiento de la validez de la oferta.” (fls. 157, cd. 1 pruebas)

 

En el formulario No. 2 se encuentra el resumen de la oferta presentada por la Unión Temporal concesionaria, que contiene la determinación del valor total de la propuesta por el monto de $5.278’209.103 y el plazo propuesto como duración de la concesión por 20 años. (fl. 14, cd. pruebas 1)

 

En el formulario 6 de la propuesta presentada por la Unión Temporal concesionaria, correspondiente al presupuesto inicial para la repotenciación de la iluminación, es decir, para el suministro y repotenciación de luminarias, se estableció como valor de los materiales la suma de $3.414’713.761; para el rubro de mano de obra se propuso un costo de 765’052.713, lo cual arrojó un subtotal por costos directos de $4.179.766.474. Los costos de administración fueron calculados en un 15% del monto de los costos directos, suma que asciende a $626’964.971; por imprevistos determinó el 2% de los costos directos, equivalentes a $83’595.329 y la utilidad fue tasada en un 8% de los costos directos, monto equivalente a $334’381.318. (fl. 209, cd. pruebas 1). Finalmente se consignó la siguiente nota: “Estos precios se indexarán al 1.5% mensual después del vencimiento de la validez de la oferta.”

 

En el formulario 7 de la propuesta, la Unión Temporal concesionaria plasmó los costos de operación y mantenimiento, tomando como base los tipos de luminarias exigidas y las cantidades solicitadas, multiplicadas por el precio unitario, operación que arrojó un valor total de $557’749.536; en dicho documento se lee:

 

“VALOR TOTAL DEL MANTENIMIENTO POR LOS 20 AÑOS $9.134’003.531 EN VALOR PRESENTE A DICIEMBRE DE 1997.

 

“Nota: Aplicando la tasa promedio de crecimiento anual del 3%, un incremento promedio en precios unitarios anuales equivalentes al indice de precios al consumidor, estimados en el 18% y el tiempo de duración del contrato, se obtiene el valor total anterior.” (Fl. 211, cd. pruebas 1)

 

En el formulario 8 de la propuesta, la Unión Temporal Concesionaria discriminó los costos del servicio de operación y mantenimiento correspondientes al personal administrativo, al personal operativo y a los equipos requeridos para la operación (equipos, herramientas y repuestos), para un total anual de $557’749.536, cifra que es igual a la consignada en el formulario No. 7. (fl. 213, cd 1 pruebas)

 

En cumplimiento de lo ordenado por el pliego de condiciones, la Unión Temporal concesionaria presentó con la propuesta, el esquema financiero y el flujo financiero proyectado, plasmado en varios cuadros que reflejan los ingresos y egresos por diversos conceptos, mes a mes durante los 20 años (240 meses) de ejecución del contrato. (fls. 402 a 422, cd pruebas 1.)

 

Conclusiones sobre la oferta presentada.

 

1. En la oferta presentada por la Unión Temporal Concesiona, aceptada por el Municipio, se dejó claro que el riesgo por ingresos del alumbrado público se encontraba a cargo del Municipio, entidad que debía aportarlos de manera regular al patrimonio autónomo, independientemente de que dicha tasa se cobrara o no a los usuarios.

 

2. Igualmente la Unión Temporal concesionaria de manera expresa manifestó en su propuesta que la proyección financiera se había calculado con base en las variables macroeconómicas de la economía del país, tomando para operación y mantenimiento el I.P.C., la tasa de crecimiento anual de la demanda en un 2,5%, y el cálculo de los créditos basado en DTF (TA) + 4.0.

 

3. También de manera expresa señaló en su propuesta que los precios ofertados en el formulario No. 6, es decir, los de suministro y repotenciación se indexarían mensualmente en el 1.5%, a partir de la fecha de vencimiento de la validez de la oferta.

 

4. En el formulario No 6, correspondiente a los costos de suministro y repotenciación o sea la inversión inicial del proyecto que debían cumplirse durante los primeros 12 meses de la concesión, la Unión Temporal en acatamiento de lo prescrito en el pliego de condiciones incluyó el valor de los costos directos y sobre dicho monto calculó lo costos indirectos de Administración, Imprevistos y Utilidades, para éste último rubro calculó un 8%. Reiteró que la indexación de los costos de suministro y repotenciación sería del 1.5 % mensual después de vencida la oferta.

 

5. En el formulario No. 7 determinó los costos de operación y mantenimiento en una suma de $557’749.536 anual; los cuales discriminó en el formulario No. 8. Igualmente señaló que el costo total de la operación y mantenimiento durante los 20 años del plazo de la concesión a precios de diciembre de 1997, es decir, de la presentación de la oferta era de $9.134’003.531, que la tasa promedio de crecimiento anual que se había aplicado era del 3% y el incremento de los precios se había hecho con el I.P.C., el cual, para la fecha de la presentación de la oferta, estimó en un 18% anual.

 

6. El flujo financiero contiene la forma en que el concesionario proyectó el desarrollo del contrato durante los veinte años correspondientes al plazo de la concesión, discriminados mes a mes, incluidos los ingresos y egresos; entre los rubros del flujo financiero aparecen los siguientes.

 

479. a) La operación y mantenimiento: se encuentra prevista desde el segundo mes de la concesión hasta el último día del contrato (renglón 6). El costo del mes inicial se proyectó en $46’479.128 y el del mes 240, (último mes) asciende a $1.162’746.636.

 

240. b) Los costos por publicidad, seguros, impuestos y contingencias (renglón 8) se establecieron para los 20 años de concesión; desde el primer mes, hasta el mes 240. El costo inicial se proyectó en $17’934.537 y el del último mes en $542’729.436.

 

612. c) La comisión fiduciaria o remuneración a favor de la entidad fiduciaria contratada por el concesionario para el manejo de los dineros, incluido el IVA, se proyectó para los 240 meses del plazo de la concesión (renglón 9). En el mes uno la comisión se previó en un monto de $ 6’612.000 y en el mes 240 en $71’434.558.

 

5. d) Los créditos obtenidos en los bancos por parte del concesionario con el fin de financiar el proyecto eran del monto de $5.641’000.000 según la propuesta presentada, dichos recursos se ven reflejados en el flujo financiero (renglón 21), el desembolso y su ingreso al fideicomiso se previeron entre el mes primero y el mes 20 de la concesión.

 

1. e) Los abonos a capital por el crédito obtenido (renglón 11) se previeron a partir del mes 37 de la concesión, préstamos que terminarían de ser amortizados en el mes 79 de la concesión.

 

79. f) Entre los costos del proyecto también se encuentran previstos los intereses que causan los recursos provenientes de créditos obtenidos por el concesionario en el mercado bancario (renglón 10). Según el flujo financiero proyectado los intereses se causarían a partir del tercer mes de la concesión y la última cuota estaba prevista para el mes 79.

 

1. g) En armonía con la propuesta, el flujo financiero proyectado refleja que el capital de riesgo o EQUITY (renglón 23), que el concesionario se comprometió a aportar por el monto de $1.128’000.000 se aportaría en forma sucesiva y mensual dentro de los primeros 13 meses de la concesión, uno en el mes 15, otro en el mes 18 y un último aporte en el mes 20.

 

1. h) El costo de la interventoría según la propuesta presentada por el concesionario, asciende al monto de $1.439’121.082, valores que según el flujo financiero se causarían desde el mes tercero de la concesión, con una valor inicial de $2’415.299,79 y un valor final de $311’513.603, se observa como la remuneración a la interventoría se incrementaría mes a mes.

 

1. i) El recaudo de impuesto por alumbrado según el flujo financiero de la propuesta (renglón 19) se previó a partir del mes tercero de la concesión con sumas que mes a mes tienen un incremento, la inicial es de $200’000.000 y en mes 240 al final del plazo del contrato se estimó un ingreso de $12.316’303.292, por este concepto.

 

996. j) Los dineros recaudados en el fideicomiso por concepto del alumbrado público, créditos y EQUITY no permanecen inactivos, sino que generan unos rendimientos, valor que también fue estimado en el flujo financiero del proyecto, mes a mes (renglón 18), con valores que son fluctuantes. En el mes primero de la concesión se previó como intereses por rendimientos la suma de $996.860 y desde el mes 63 de la concesión la cifra se vuelve ascendente. Al final del ejercicio, es decir en el mes 240 de la concesión, por rendimientos financieros se proyectó la suma de $19.184’829.525.

 

31. k) En el flujo financiero también se estimó el total de los ingresos mensuales (renglón 20) que no es nada diferente que la sumatoria de los recursos obtenidos por la tasa del alumbrado público, más los rendimientos financieros que estas sumas producen; concepto que en el mes 240 de la concesión, se previó que ascendería a $31.501’132.817,88.

 

1. l) En el renglón 24 del flujo financiero proyectado por el concesionario, se previó el saldo acumulado de caja en la fiducia, con valores fluctuantes que al mes 240 de la concesión fueron proyectados en un monto de $1.178.453’418.491.

 

Con este flujo financiero, la Unión Temporal estimó la rentabilidad o Tasa Interna de Retorno en un 38.08%, según lo expresado en su propuesta,  como resultado de la ejecución del proyecto.

 

iii) El contrato.

 

Las partes convinieron las siguientes cláusulas contractuales:

 

“CLAUSULA SEGUNDA - OBJETO DEL CONTRATO. El objeto del presente contrato es: Entregar en CONCESIÓN,  la Operación y Mantenimiento de la infraestructura del SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO del Municipio de Neiva, incluyendo el suministro e instalación, reemplazo, renovación de las luminarias y de los accesorios eléctricos para la repotenciación y la expansión del mismo, de conformidad con los requisitos y condiciones establecidos en los pliegos de condiciones de la Oferta Pública No. 001 de 1997, los adendos Nro. 1 de Diciembre 15 de 1997 y Nro. 2 de Diciembre 17 de 1997 y la propuesta presentada por el CONCESIONARIO”.

 

El contrato se acordó por un valor indeterminado pero determinable en los siguientes términos:

 

 “CLAUSULA TERCERA.- VALOR DEL CONTRATO. El presente contrato es de cuantía INDETERMINADA, pero determinable en el tiempo de su ejecución. Su valor final será el resultante de multiplicar los precios Indicados para cada ítem del componente de suministro y montajes y para cada ítem del componente de operación y mantenimiento por el tiempo total del Contrato ajustado con los factores contenidos en la propuesta seleccionada”. (Subrayado de la Sala)
También se pactó la forma en que se haría la retribución al concesionario por las actividades que adelantaría en la infraestructura del alumbrado público del Municipio de Neiva.

 

 “CLAUSULA DECIMA OCTAVA - RETRIBUCION. Es entendido que EL CONTRATANTE al asignar la empresa de servicios públicos que suministrará la energía, tendrá en cuenta que el costo de la misma es el establecido en el convenio o contrato ínter administrativo celebrado entre el Municipio y la entidad suministradora de la Energía Eléctrica. Es requisito indispensable para que el Concesionario inicie el desarrollo del presente contrato la existencia de un convenio entre el municipio de NEIVA y una empresa de servicios públicos domiciliario que efectúe la facturación de la tasa del alumbrado público y el recaudo de la misma. Sin la existencia previa de tal convenio en ningún evento habrá incumplimiento de parte del Concesionario.

EL CONTRATANTE retribuirá a EL CONCESIONARIO el costo mensual del suministro e instalación de las nuevas luminarias (reposición o repotenciación) y la operación y mantenimiento del contrato de concesión, con el recaudo de la tasa del servicio del alumbrado público, establecido por el Acuerdo Municipal No. 066 de 1997, el cual será facturado por la empresa de servicio públicos que designe el CONTRATANTE, recaudado a través del sistema financiero local y administrado por la empresa fiduciaria designada por el CONCESIONARIO y aceptada por el municipio para el manejo de los fondos de esta concesión.
EL CONTRATANTE cederá a favor del CONCESIONARIO los derechos sobre el valor total mensual de la facturación del servicio de alumbrado público, deducidos los gastos del consumo de energía, costos de facturación y recaudo, durante el tiempo de vigencia del Contrato y desde la suscripción del acta de iniciación de la concesión”.(Subrayado no es del texto.)

 

En cuanto a la forma de pago y manejo económico, las partes convinieron lo siguiente:

 

 “CLAUSULA TRIGESIMA SEGUNDA: FORMA DE PAGO AL CONCESIONARIO Y MANEJO ECONOMICO: EL CONTRATANTE está obligado a pagar el valor de las actividades ejecutadas por EL CONCESIONARIO en desarrollo de la Concesión. Para éste efecto el CONTRATANTE utilizará los recursos provenientes del recaudo que el CONCESIONARIO (sic) efectúa de la Tasa de Alumbrado Público, autorizada mediante Acuerdo 066 de 1997, expedido por el Concejo Municipal. Es obligación del CONTRATANTE directamente o a través del contrato con una empresa de servicios públicos domiciliarios efectuar la facturación y el recaudo de la mencionada tasa. Del valor recaudado se deducirá el valor de energía consumida por el alumbrado público, los costos de facturación y recaudo y el remanente será depositado en una fiduciaria debidamente constituida con una entidad autorizada por la Superintendencia Bancaria. De los dineros recibidos por la fiduciaria por concepto de la tasa de alumbrado público, se destinará el 3% con destino al pago de la interventoría.

 

Para el manejo económico, además de los recursos provenientes del recaudo de la Tasa Alumbrado Público, el concesionario financiará las actividades derivadas del contrato de concesión con recursos propios y del crédito como se muestra en el flujo financiero (anexo No3 de este contrato). Para el manejo de los recursos económicos se constituirá la Fiduciaria previamente anunciada con las siguientes condiciones:

 

1. BIENES FIDEICOMETIDOS Los fideicomitentes transfieren a la fiduciaria para constituir el patrimonio autónomo, los derechos de tipo patrimonial derivados del contrato de concesión es decir, el derecho a recibir los recaudos de alumbrado público, y a cobrar cualquiera otra suma de dinero que daba ser pagada por razón del contrato de concesión. El Municipio de Neiva o la empresa por él contratada se obliga a consignar mensualmente los dineros facturados y recaudados por la TAP, una vez descontado el valor del suministro de energía, los gastos de facturación y recaudo y el valor de la interventoría. Igualmente el CONCESIONARIO aportará al patrimonio autónomo los recursos propios y recursos de crédito necesarios para desarrollar el proyecto, en la forma y condiciones convenidas entre las sociedades adjudicatarias de la concesión que integran la parte fideicomitente.

 

2.- DESARROLLO DEL CONTRATO: Para el desarrollo del presente contrato, las fiduciaria ejecutará las siguientes actividades: a) El recibo de los recursos que deben ingresar al fideicomiso; b) el pago de las erogaciones inherentes a la ejecución del proyecto; c) la administración de tales recursos incluida la de los excedentes de liquidez; d) la fiduciaria también podrá pignorar los recursos del fideicomiso cómo garantía de los créditos otorgados, o realizar la expedición de certificado de garantía sobre el patrimonio autónomo, para garantizar a los acreedores que otorguen créditos al Concesionario por la ejecución del proyecto: e) El control de la ejecución del flujo de ingresos y egresos del proyecto. La fiduciaria controlará que el concesionario cumpla con los aportes previstos en el flujo básico debidamente ajustado y lo requerirá para el pago oportuno de los mismos. En cuanto a los egresos proyectados la fiduciaria realizará los Pagos controlando que no excedan el valor del flujo básico acumulado para cada ítem.

 

PARAGRAFO PRIMERO: Habida cuenta que el Municipio pagará al concesionario, el costo mensual del suministro y mantenimiento con lo recaudado por concepto de la tasa de alumbrado público descontado previamente el valor del suministro de energía, los gastos de facturación y recaudo y el valor de la interventoría, el Municipio se compromete a mantener la tasa citada, establecida en e! Acuerdo No, 066 de 1997 en la medida que se conserven las condiciones económicas del presente contrato y en el evento que se produzca su extinción o disminución el Municipio adoptará las soluciones pertinentes con miras a conservar el equilibrio económico del contrato.

 

PARAGRAFO SEGUNDO: El CONTRATANTE pignorará el recaudo de la tasa de alumbrado público, descontado el valor del suministro de energía y los costos de facturación y recaudo (subrayado de la Sala).

 

El plazo del contrato fue pactado en las cláusulas quinta y vigésima séptima cuyo contenido es del siguiente tenor:

 

 “CLÁUSULA QUINTA- PLAZOS: Los plazos del presente contrato se discriminan así:

 

Para la iniciación: A partir de la aprobación de la garantía, se tendrá un término máximo de noventa (90) días calendario para suscribir el acta de iniciación de la concesión; 2-Suministro: EL CONCESIONARIO entregará a el CONTRATANTE los elementos y/o materiales, objeto del presente Contrato, de acuerdo al programa de reposición de luminarias, propuestos en el término máximo de doce (12) meses contados a partir de la fecha del acta iniciación de la concesión; 3- Mantenimiento: El CONCESIONARIO se obliga a realizar el mantenimiento del servicio de alumbrado público del Municipio de Neiva, durante el término de duración de la concesión, es decir veinte (20) años, contados a partir del acta de iniciación”.

 

“CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA: DURACIÓN DEL CONTRATO. El plazo de la concesión es de veinte (20) años contados a partir de la fecha en que mediante acta las partes fijen como iniciación del mismo, siempre y cuando se hayan cumplido los requerimientos exigidos para su legalización.”

 

Conclusiones en relación con las cláusulas pactadas:

 

1. La actividad fundamental del objeto del contrato estuvo constituida por la operación y el mantenimiento de la infraestructura del servicio del alumbrado público del Municipio de Neiva, incluido además, el suministro, la instalación, reemplazo y renovación de las luminarias y de los accesorios eléctricos, la repotenciación y expansión del sistema.

 

2. El contrato de concesión celebrado es de cuantía indeterminada, pero determinable, valor que se obtiene de multiplicar los precios indicados para cada ítem, en los dos grandes rubros de: i) suministro e instalación y ii) operación y mantenimiento, por el plazo del contrato, ajustado con los factores previstos en la oferta.

 

3. El Municipio, como contraprestación por las actividades desarrolladas por el concesionario, le retribuiría el costo mensual del suministro e instalación y la operación y el mantenimiento con la cesión de los recursos provenientes del alumbrado público recaudado, recursos que el Municipio debía consignar mensualmente y cuya administración se encuentra a cargo de una entidad fiduciaria, a través de un patrimonio autónomo constituido por el concesionario mediante la celebración de un contrato de fiducia mercantil.

 

4. La entidad fiduciaria debía hacer los pagos solicitados por el concesionario pero ejerciendo el respectivo control tanto para que los aportes de crédito y capital de riesgo que debía hacer el concesionario se cumplieran en la oportunidad prevista en el contrato como para que los egresos no excedieran del flujo básico acumulado para cada ítem.

 

5. La financiación del proyecto estaba a cargo del concesionario, la cual se adelantó con recursos propios y recursos de crédito, valores que debían ingresar al patrimonio autónomo de acuerdo con lo previsto en el flujo financiero.

 

6. El Municipio estaba obligado a mantener la tasa del alumbrado público, recaudarla y luego de restar los gastos de suministro de energía, recaudo, facturación e interventoría, debía consignar los saldos en el patrimonio autónomo, puesto que una de las obligaciones de la entidad pública consistió en ceder al concesionario la tasa del alumbrado público.

 

7. El plazo del contrato se pacto a 20 años que se contarían a partir de la fecha de la suscripción del acta de iniciación. El inicio del contrato debía producirse a los 90 días calendario después de haberse suscrito el contrato; el suministro e instalación de las luminarias y demás accesorios debía cumplirse dentro de los 12 meses siguientes al inicio del contrato y el mantenimiento y la operación del sistema del alumbrado público debía cumplirse durante la totalidad de los 20 años de la concesión.

 

8. Como se observa en aquellas cláusulas del contrato de concesión, referidas a la remuneración del concesionario, concretamente las cláusulas tercera, décimo octava y trigésima segunda, no se estableció cifra alguna o porcentaje por concepto de utilidad a favor del concesionario, puesto que dichas cláusulas remiten expresamente a los factores contenidos en la propuesta.

 

1. iv) El dictamen pericial.

 

En el dictamen pericial practicado dentro del proceso, tanto las partes como el Tribunal formularon diversas preguntas relacionadas con la TIR del proyecto, entre otras se destacan las siguientes:

 

Pregunta 13 formulada por los árbitros:

 

“Determinar cuál es la tasa interna de retorno (TIR) del flujo financiero presentado en la propuesta y que hace parte del contrato de concesión materia del proceso.” (Fl. 45, cd. Pruebas 13)

 

Se advierte que esta misma pregunta fue formulada por la entidad pública concedente y a la vez convocante en este proceso, en el numeral 11 del cuestionario, en los siguientes términos:

 

“Teniendo en cuenta los documentos que forman parte de la propuesta adjudicada por el Municipio de Neiva a la U.T. Diselecsa-ISM. En lo sucesivo la UT o el concesionario, específicamente el denominado “Esquema Financiero Propuesto y Flujo Financiero Proyectado, que obra en el expediente aportado por la parte convocante, el señor perito se servirá responder:

1.1. Pregunta 1.1.

 ¿Cuál es la tasa Interna de Retorno (en lo sucesivo TIR) prevista por dicho flujo financiero? El perito se servirá expresar dicha TIR en términos Efectivo Anual y Mes vencido.” (Fl 142, cd pruebas 3)

 

La respuesta es la siguiente:

 

“Teniendo en cuenta el Flujo Financiero proyectado Folios 248 a 268 de la propuesta, que concluye en la línea 24 “saldo acumulado caja fiducia” este saldo no corresponde a un flujo libre de caja en el sentido estricto. Por lo tanto no es correcto financieramente hablando estimar la Tasa Interna de Retorno del proyecto (TIR) con base en cifras diferentes a un flujo de caja libre. A partir de los rubros que constituyen el flujo financiero propuesto que están directamente relacionados con el objetivo de la operación del proyecto, se construye el flujo libre de caja, con el objetivo principal de esta pregunta, que consiste en estimar la TIR del proyecto.

Cabe anotar que el flujo de caja libre constituye las salidas y entradas de dinero efectivo en un período determinado sin incluir ningún rubro no operativo y ningún rubro relacionado con la estructura de capital de una firma (deuda y equity). La tabla 13[37] muestra las componentes usadas para construir el flujo libre de caja de acuerdo a los rubros del flujo financiero a folios 248-268 de la propuesta.

Según los componentes del flujo de caja libre que se detallan en la tabla 1 y de acuerdo al valor de los rubros proyectados en la propuesta Folios 248 a 268, se calculó la TIR del proyecto que equivale a 3.428% efectiva mensual equivalente a una tasa efectiva anual de 49.865%(Fl. 45, cd. Pruebas 13)

 

Pregunta 14, formulada por el Municipio de Neiva.

 

“Determinará y establecerá si en el flujo financiero proyectado que obra a folios 248 a 268 de la propuesta del concesionario figura algún rubro o línea denominada “retorno de la inversión” y en caso positivo qué valores indicaba a favor del concesionario. (Fls. 314, cd. Pruebas 13)

 

La respuesta es la siguiente:

 

“El flujo financiero proyectado presente en los folios de 248 a 268 de la propuesta del concesionario no contiene ningún rubro denominado “retorno de la inversión”. Por tal motivo no se determina ni establece ningún valor a favor de la Unión Temporal DISELECSA LTDA ISM S.A. (Fls. 314, cd. Pruebas 13)

 

Pregunta 27 formulada por el Municipio de Neiva.

“Determinará si el nivel de utilidades con relación al valor reportado por el concesionario y/o por alguna o algunas de las sociedades que lo integran en cada una de las facturas que le fueron pagadas por la fiduciaria, por concepto de operación y mantenimiento, fue del 9% para cada una de las facturas y en caso contrario diga cual fue su nivel de utilidades reportado por el concesionario o alguno de los integrantes de la UT para cada caso de operación y mantenimiento (fl. 389, cd. Pruebas 13).

 

La respuesta es la siguiente:

 “En la tabla 36 (columna 6) se muestra el porcentaje de utilidades reportado por la Unión Temporal DISELECSA LTDA- ISM S.A. para cada una de las facturas que fueron pagadas por la fiducia, por concepto de operación y mantenimiento[38] (Anexo 12)

 

En conclusión, el nivel de utilidades registrado en las facturas presentadas por la Unión Temporal DISELECSA LTDA-ISM S.A. muestra para el concepto de operación y mantenimiento utilidades del 8%. (Fl. 391, cd. Pruebas 3)

 

 

Del contenido del dictamen pericial resulta claro que en el flujo financiero elaborado por el concesionario, el cual hace parte de la propuesta que fue aceptada por el Municipio y por ende, del contrato, claramente se advierte que en él no se incluyó un ítem que se denominara egresos por concepto de retorno de la inversión toda vez que los rubros introducidos en el flujo financiero al cumplirse en los términos, oportunidades y valores allí consignados o proyectados, arrojaban una tasa interna de retorno del proyecto estimada por el concesionario en un 38,08% anual, según lo indicado en la propuesta, pero que en los cálculos efectuados por el perito, con las mismas cifras de la oferta, era un poco mayor equivalente a una tasa de 49,865% anual.

 

De otra parte, en el dictamen pericial se pudo establecer que en cada una de las facturas cobradas por el concesionario, por concepto de las actividades de operación y mantenimiento del alumbrado público, estaba obteniendo una utilidad del 8%; lo cual lleva a concluir que aunque en los formularios No. 7 y 8, no se aprecia un rubro como tal que se denomine utilidad, dichos precios contenían implícita la utilidad que debía obtener el concesionario.

 

1. v) El laudo arbitral.

 

En el acápite III del laudo arbitral se acometió el estudio de las pretensiones y excepciones formuladas por las partes; en el numeral 1.1 el Tribunal se pronunció sobre “la pretensión de remuneración por suministro y montaje de luminarias, operación y mantenimiento de la infraestructura del sistema de alumbrado” (fls. 431, cd. ppal C. Edo).

 

En las consideraciones a dicha pretensión el Tribunal señaló la necesidad de establecer la recíproca intención de las partes plasmada en los documentos contractuales respecto de varios puntos, entre ellos si el municipio de Neiva garantizó la TIR del proyecto o el retorno de la inversión o si la remuneración o contraprestación del concesionario se refiere a los precios, costos mensuales del suministro e instalación, operación y mantenimiento y si dichos precios contienen la utilidad y retribuyen los costos e inversiones. (fl. 490, cd. ppal C. Edo.)

 

Para este propósito, el Tribunal seguidamente partió del análisis de las regulaciones contenidas en el pliego de condiciones, entre otras, las que se encontraban referidas a: i) La invitación a participar en la licitación; ii) Los documentos esenciales que debía contener la propuesta; iii) El marco de referencia de la oferta; iv) La financiación del proyecto, v) La forma de pago; vi) La capacidad financiera del proponente y vii) Los anexos 1 a 8 de la propuesta(fls. 491 a 496, cd. ppal C.Edo).

 

También procedió el Tribunal a examinar la oferta presentada por el concesionario en temas puntuales como lo son: i) La proyección del recaudo; ii) Las condiciones de los precios proyectados; iii) Los formularios 2 a 9 y el 13; iv) El esquema financiero propuesto por el concesionario y v) El flujo financiero proyectado. (fls. 496 a 499, cd ppal C.Edo.)

 

Igualmente, fue materia de examen por parte de los árbitros, el contrato de concesión No. 001 de 31 de diciembre de 1997, celebrado con el Municipio de Neiva, concretamente en lo que corresponde a las cláusulas alusivas a su objeto, valor, retribución del concesionario, forma de pago al concesionario, manejo económico del proyecto, plazo de la concesión, periodicidad del mantenimiento, cláusulas excepcionales y los demás documentos que hacían parte del contrato (Fls. 500 a 506, cd ppal. C. Edo.)

 

El Tribunal destacó de los documentos contractuales, varios aspectos, entre otros, el referido al retorno de la inversión y las utilidades del concesionario, tema de interés por constituir la esencia de la condena consignada en el numeral noveno de la parte resolutiva del laudo, decisión que fue cuestionada por las impugnantes, por vía del recurso de anulación con fundamento en la causal del numeral 2º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

 

Igualmente, señaló que para establecer el sentido y alcance de lo acordado por las partes en cuanto a la remuneración derivada de la operación y el mantenimiento de la infraestructura del servicio del alumbrado público, debió acudir a la propuesta presentada por el concesionario, concretamente a los formularios 7 y 8, que contienen los “costos de operación y mantenimiento” y los “costos del servicio de operación y mantenimiento”, documentos que interpretó a la luz de las cláusulas contractuales previamente referidas y el pliego de condiciones para arribar a la siguiente conclusión “en lo relativo a los costos de operación y mantenimiento, el concesionario en su propuesta formularios 7 y 8, listó los costos por operación y mantenimiento sin discriminar en ellos utilidad o beneficio alguno”, pero que como el concesionario había acompañado la propuesta de un flujo financiero, allí podía apreciarse la estructura del negocio por él concebido con la totalidad de variables económicas que había considerado entre ellas la TIR del proyecto. (Fls. 513 a 514, cd. ppal C.Edo)

 

Consideró que el alcance del flujo financiero no implicaba obligación del municipio convocante de pagar la totalidad de los conceptos, ni las sumas previstas en la proyección o estimativo presentado con la propuesta y menos garantizar dichos pagos, ni asumir los riesgos de déficit que pudieran presentarse en relación con los recaudos estimados. De otra parte señaló que la transferencia al fideicomiso de los recursos provenientes del recaudo de la tasa de alumbrado público, fuente de pago acordada para la retribución del concesionario, no determinaba que éste fuera su titular, puesto que tales recursos pertenecían exclusivamente al dominio público y se encontraban destinados, por disposición legal, para atender los costos de suministro, mantenimiento operación y expansión del sistema.

 

El Tribunal se refirió a la prueba pericial practicada en el proceso con el fin de precisar el método utilizado por el concesionario para calcular la TIR (Tasa Interna de Retorno) del proyecto que fue presentada con el flujo financiero de la propuesta; señaló que en dicho dictamen se puntualizó sobre “las inconsistencias entre la TIR contenida en el cuadro y la resultante de todo el flujo, TIR múltiples”, como respuesta a la pregunta 1.1 formulada por la parte convocada.[39](fls. 516 a 517, cd. ppal C. Edo.)

 

El Tribunal también hizo alusión al testimonio rendido en el proceso por el señor Andrés Enrique Taboada, en relación con las diferencias que se presentaron entre la Tasa Interna de Retorno presentada con la propuesta y la TIR real del contrato, en el cual sostuvo lo siguiente: “si uno calcula la TIR de ese flujo incluyendo el ingreso por intereses le da cerca del 54% efectivo anual y en la hoja de flujo dice 36.8 o 38 algo”. (fls. 517 a 518, cd. ppal., C. Edo.)

 

Con base en lo anterior, el Tribunal arribó a las siguientes conclusiones:

 

“Lo anterior, pone de presente que no es técnicamente acertado calcular la TIR de un proyecto sobre proyecciones o estimativos, sino sobre el flujo de caja libre. Así mismo las constataciones del perito llevan a este Tribunal a concluir que no es posible obtener certeza de la utilidad o TIR proyectada por el concesionario, pues como ya se vio, el “Flujo Financiero Proyectado” presentado con la propuesta resulta impreciso en este punto.

 

Por otra parte la rentabilidad de una inversión está vinculada al monto del capital invertido, al riesgo asumido, al tiempo de su recuperación y a la gestión, a punto que entre mayor sea la inversión, el riesgo, la duración y la eficiencia, naturalmente mayor será la rentabilidad.

 

En el caso concreto las inversiones realizadas por el concesionario estuvieron destinadas a la repotenciación, suministro e instalación de luminarias, para lo cual aportó capital propio y acudió a créditos y, su inversión por tal concepto fue recuperada con una utilidad propuesta del 8%. De otro lado el costo de operación y mantenimiento como se expreso, se propuso en los formularios 7 y 8, sin indicar el concepto de utilidad. Sin embargo, el flujo financiero proyectado integrante de la propuesta, proyecta en el tiempo los egresos para los componentes de suministro e instalación, operación, mantenimiento y expansión, en forma integral y contiene lo llamado por el proponente “TIR proyecto”

 

Considera el Tribunal, por las razones expresadas, desentrañando la recíproca intención de las partes en coherencia con la naturaleza del contrato de concesión, el derecho a una contraprestación proporcionada, razonada y equilibrada, que tome en consideración los factores de eficiencia y riesgo, que ya quedaron expuestos cuando se hizo el análisis del contrato de concesión, que lo rotulado como TIR en el esquema financiero propuesto por el concesionario y aceptado por el Municipio, es una utilidad asociada al proyecto integral, esto es, comprensivo de la repotenciación, la operación y la expansión, pues lo contrario, comportaría un contrato en la fase de operación y mantenimiento sin una adecuada y proporcionada retribución o remuneración desvirtuando por completo la naturaleza del contrato y su ejecución práctica.

 

Entiende el Tribunal que la noción de “costo”, desde un punto de vista estricto económico, está referida a los gastos o egresos de una actividad y, por consiguiente, no contiene la utilidad. Empero, considera que lo que las partes entendieron como “Costo” de operación y mantenimiento está asociado también al cuadro financiero proyectado y, por ende, a lo mal denominado “TIR del proyecto”, proyectado en rigor en una “utilidad” para el componente de operación y mantenimiento.

 

En efecto en este cometido, tomando como base la totalidad de las variables que fueron presentadas en su flujo financiero proyectado y llevándolas a una ecuación financiera y tomando en consideración los elementos de duración del contrato, riesgos del recaudo, factores de crecimiento históricos del servicio, remuneración empleada en otras concesiones del sector, entre otras, el Tribunal considera que lo denominado como “TIR” en el flujo financiero proyectado obedece estricto sensu a la utilidad razonable por la operación y mantenimiento y, para tal efecto, estima razonable un porcentaje idéntico al contemplado para el de suministro e instalación, esto es, un 8%.

 

Debe precisar el Tribunal que no existe prueba en el proceso que los costos de operación y mantenimiento de la propuesta del concesionario contengan implícitamente la utilidad. Por ello estima que al valor del “costo” propuesto debe adicionarse a título de utilidad razonable el 8%, aplicando para tal efecto, idéntico parámetro al de suministro e instalación. (Subrayado y negrilla no es del texto original)

 

Desde otra perspectiva, concluye el Tribunal que conforme a lo expresamente pactado en el contrato, el Municipio solo está obligado a pagar los costos de operación y mantenimiento contenidos en la propuesta del concesionario, con el entendimiento anteriormente expuesto, es decir adicionando el 8% a titulo de utilidad ( “Formulario No. 7- COSTOS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO” y Formulario No. 8” Costos del servicio de operación y mantenimiento del alumbrado público” ), aceptada por el Municipio e integrante del contrato, debidamente ajustados “con los factores contenidos en la propuesta seleccionada, la cual advirtió que la “proyección financiera del proyecto se calculó con base en las variables macroeconómicas de la economía del país, tomando para la compra de energía I.P.P., operación y mantenimiento I.P.C. y recaudo con el I.P.P. y la tasa de crecimiento anual de la demanda del 2.5% el cálculo de los créditos están basados en DTF (TA) 4.0 puntos”, aclarando para este componente (operación y mantenimiento): “ Aplicando la tasa promedio de crecimiento anual del 3% un incremento promedio en precios unitarios anuales equivalentes al índice de precios al consumidor, estimados en el 18% y el tiempo de duración del contrato, se obtiene el valor total anterior”.

 

Por consiguiente, el factor de ajuste de los costos de operación y mantenimiento está asociado al “incremento promedio en precios unitarios anuales equivalentes al índice de precios al consumidor”, estimados al tiempo de la propuesta en un 18%. Esta hipótesis, difiere del factor de ajuste del componente de repotenciación, suministro e instalación respecto del cual la propuesta consagró como “condiciones de los precios”: “Los precios ofertados en el formulario No. 6 de esta propuesta tendrán una indexación del 1.5% mensual a partir de la fecha de vencimiento de la validez de la oferta”. (Numeral 4 de las Aclaraciones), y SE INDEXARÁN AL 1,5% MENSUAL DESPUÉS DEL VENCIMIENTO DE LA VALIDEZ DE LA OFERTA” (Formulario No. 6 de la oferta), sin referencia al incremento del índice de Precios al Consumidor.

 

Ahora bien, para el Tribunal es claro al tenor de lo indicado en los pliegos de condiciones, en la propuesta del concesionario y en el contrato que ha de remunerarse la actividad efectivamente ejecutada, tanto para el componente de suministro e instalación como para el de operación y de mantenimiento. En este sentido, los costos propuestos por el concesionario para operación y mantenimiento están asociados a una cantidad proyectada o estimada de luminarias y a valores referidos a este número. Así mismo el contrato de concesión es claro al expresar que se retribuye el costo mensual de la operación y mantenimiento conforme a los valores de la propuesta multiplicándolos para cada ítem y ajustándolos con los factores contenidos en la misma.

 

En suma, para el Tribunal, el concesionario solo tiene derecho a los costos de operación y mantenimiento contenidos en su propuesta indexados en el IPC y, lo denominado costo por las partes se adiciona con la utilidad del 8%. (Fls. 518 a 521, cd. Ppal. C. Edo.) (Negrilla con subrayado es del texto original, subrayado sencillo es de la Sala)

 

 

En este pronunciamiento, si bien es cierto que el Tribunal procede a hacer un análisis sobre la situación fáctica sometida a su conocimiento a la luz de lo previsto en el pliego de condiciones, la oferta presentada por el concesionario y las estipulaciones plasmadas en el contrato de concesión e igualmente, hace una apreciación sobre la prueba pericial arrimada al plenario, circunstancias que observadas en su conjunto dan la apariencia de que el laudo fue dictado con base en las normas y la prueba recaudada en el expediente, es decir en derecho, tal como se pactó en la cláusula compromisoria y como lo ordena la ley para estos casos, también lo es, que el Tribunal al resolver uno de los asuntos sometidos a su consideración, concretamente el referido a la TIR del proyecto, realmente decidió en conciencia o equidad y no en derecho como se evidencia del contenido del aparte del laudo anteriormente transcrito.

 

En efecto, en el laudo se afirma que los costos de operación y mantenimiento plasmados en los formularios 7 y 8 de la oferta presentada por el concesionario no indicaban el concepto de utilidad, pero que el flujo financiero proyectado, integrante de la propuesta, “proyectaba en el tiempo los egresos para los componentes de suministro e instalación, operación, mantenimiento y expansión, en forma integral y contiene lo llamado por el proponente “TIR Proyecto”

 

Agregó el Tribunal sin fundamento contractual o probatorio alguno, que “la noción de “costo”, desde un punto de vista estricto económico, no contiene la utilidad. Empero, considera que las partes entendieron que el costo de operación y mantenimiento está asociado también al cuadro del flujo financiero proyectado y, por ende, a lo mal denominado “TIR del proyecto” proyectado en rigor en una utilidad para el componente de operación y mantenimiento” (fl. 519, cd. C. Edo)  (subrayado no es del texto original.)

 

A continuación precisó: “En efecto en este cometido, tomando como base la totalidad de las variables que fueron presentadas en su flujo financiero proyectado y llevándolas a una ecuación financiera y tomando en consideración los elementos de duración del contrato, riesgos del recaudo, factores de crecimiento históricos del servicio, remuneración empleada en otras concesiones del sector, entre otras, el Tribunal considera que lo denominado como “TIR” en el flujo financiero proyectado obedece estricto sensu a la utilidad razonable por la operación y mantenimiento y, para tal efecto, estima razonable un porcentaje idéntico al contemplado para el de suministro e instalación, esto es, un 8%.”

 

“Debe precisar el Tribunal que no existe prueba en el proceso que los costos de operación y mantenimiento de la propuesta del concesionario contengan implícitamente la utilidad. Por ello estima que al valor del “costo” propuesto debe adicionarse a título de utilidad razonable el 8%, aplicando para tal efecto, idéntico parámetro al de suministro e instalación.”

 

Cabe destacar que la conclusión a la cual arribó el Tribunal no tiene fundamento en los documentos contractuales, puesto que en el pliego de condiciones no se estableció que los costos de operación y mantenimiento tuvieran una utilidad del 8%; toda vez que en el formulario No 7 del pliego contentivo del presupuesto para la operación y mantenimiento tan solo aparece determinado el tipo de luminarias y las cantidades solicitadas debiendo el proponente diligenciar el valor unitario y total al momento de presentar la propuesta.

 

Si se examina la propuesta presentada por el concesionario, en ella no se advierte que hubiere hecho un ofrecimiento para los costos de operación y mantenimiento que reportaran una utilidad del 8%, prueba de ello es que en los formularios 7 y 8 diligenciados por el concesionario, (que hacen parte de su oferta la cual fue aceptada por el Municipio,) en los cuales se ven reflejados los costos de operación y mantenimiento en forma resumida y también discriminada, no aparece un rubro que se denomine utilidad, tal como lo reconoce el propio Tribunal, toda vez que el esquema utilizado para calcularlos, fue diferente al de costos directos e indirectos, lo cual corrobora que el Tribunal se apartó de la prueba.

 

Y si se observa el contrato, en cláusula alguna aparece una estipulación en este sentido, puesto que las cláusulas, tercera y décima octava, referidas al valor del contrato y la remuneración del concesionario, no aparece expresada cifra del 8% por concepto de utilidad para la operación y el mantenimiento.

 

Lo anterior no significa que el Concesionario no hubiere considerado en sus precios de operación y mantenimiento, la utilidad que debía reportar por esta actividad tal como se advierte en el dictamen pericial rendido dentro del proceso, en el cual se afirmó que en las facturas presentadas y pagadas al concesionario, por concepto de operación y mantenimiento, existía un nivel de utilidades para este rubro, el cual fue calculado por el perito. (Fl. 391, cd. Pruebas 3)

 

Aunque en criterio del Tribunal,  los costos de operación y mantenimiento no reportaban una utilidad, consideró que sí estaban asociados al flujo financiero, para luego llegar a la conclusión de que la TIR del proyecto, indicada en el flujo financiero proyectado, corresponde a la utilidad razonable que debía obtener el concesionario por la operación y mantenimiento y estimó en su íntima convicción que era razonable conceder como utilidad un porcentaje del 8%, idéntico a la utilidad contemplada para los costos de suministro e instalación que fueron plasmados en el cuadro No. 6 de la oferta presentada por el concesionario.

 

El Tribunal es reiterativo al afirmar que no existe prueba en el proceso en cuanto que los costos de operación y mantenimiento contenidos en la propuesta del concesionario contengan una utilidad y por ello “estima que al valor del costo propuesto debe adicionarse a título de utilidad razonable el 8%”, tomando como directriz los precios del suministro e instalación, en los cuales sí se estableció un ítem denominado utilidad, al aplicarse el esquema de costos directos e indirectos.

 

Son estas apreciaciones del Tribunal, las que comportan un fallo en equidad o en conciencia, puesto que al entender que no se había estipulado una utilidad para las actividades de operación y mantenimiento desplegadas por el concesionario, consideró equitativo estimar una utilidad razonable del 8% para este rubro, con el fin de compensar, de alguna manera, al concesionario, sin que su decisión se hubiere fundado en algunas de las regulaciones contenidas en el pliego o en las estipulaciones contractuales o en prueba pericial practicada en el proceso. Adicionalmente el Tribunal asimiló esta utilidad del 8% a la TIR del proyecto[40] al sostener: “el Tribunal considera que lo denominado como “TIR” en el flujo financiero proyectado obedece estricto sensu a la utilidad razonable por la operación y mantenimiento y, para tal efecto, estima razonable un porcentaje idéntico al contemplado para el de suministro e instalación, esto es, un 8%.”, afirmación en la cual se evidencia que arribó a esta conclusión apartándose de los documentos contractuales que constituyen ley para las partes, del flujo financiero que hizo parte de la oferta presentada por el concesionario y aceptada por el municipio, el cual constituye la estimación o proyección de su negocio con la respectivas variables financieras.

 

El Tribunal también se apartó de la prueba pericial en la cual se indicó en qué consistía la tasa interna de retorno y cuál podía ser su valor según el flujo financiero  de la oferta; independientemente de que dicha tasa interna de retorno hubiere sido del 49,865%, de conformidad los cálculos efectuados por el perito financiero o del 38,08 %, según lo estimado en la oferta; lo cierto es que el Tribunal no tenía fundamento alguno para determinar que esta debía ser del 8%, valor que estimó razonable o equitativo, mucho menos tenía fundamento legal o probatorio alguno, para concluir que la TIR calculada en el flujo financiero era igual a la utilidad de los costos de operación y mantenimiento que estimó, el Tribunal,  en un 8%.

 

Lo cierto es que el Tribunal, en el caso concreto, en estricto sensu, no hizo una valoración errada de la prueba, aspecto que atañe al criterio o razones del juez  para tomar sus decisiones, el cual no puede ser cuestionado por vía del recurso de anulación encaminado a corregir errores in procedendo y no in judicando; sino que sencillamente se separó de la prueba y de los documentos contractuales que gobernaron la relación negocial, al analizar y decidir la pretensión encaminada a obtener el reintegro al patrimonio autónomo de lo percibido por el concesionario por concepto de retorno de la inversión, es decir, que prescindiendo de los documentos contractuales y del dictamen pericial, en su íntima convicción encontró que resultaba equitativo y razonable determinar un 8% como TIR o rentabilidad del proyecto y como utilidad de los costos de operación.

 

El fallo en conciencia se configura no solo cuando el juez ha prescindido de las normas que regulan el contrato de concesión, puesto que en el sub lite, no se consolida tal situación, toda vez que el Tribunal en repetidas ocasiones se refirió a la Ley 80 de 1993 y a los Decretos reglamentarios de la misma; a las Leyes 143 de 1994 y 105 de 1993; a las normas del Código Civil y Código de Comercio, entre otras,  como también a las estipulaciones contractuales.(Fls. 467 a 481, cd. Ppal C. Edo.) sino que también se presenta -como lo ha sostenido la jurisprudencia referida al iniciar el estudio de la causal que se analiza-, cuando el juez se aparta de la prueba allegada al expediente o acude a la libre apreciación de los hechos y decide de acuerdo a su íntima convicción sobre lo justo o equitativo, es decir, que su decisión encuentra apoyo en la en su propio y personal criterio, como se evidencia en el aparte del fallo al cual se ha hecho referencia el cual sirvió de fundamento para tomar la decisión plasmada en el numeral noveno de la parte resolutiva del laudo, que es materia de cuestionamiento por vía del recurso de anulación.

 

Lo anterior no significa que los árbitros carezcan de libertad para valorar la prueba a la luz de las reglas de la sana crítica, sino que en el contenido del fallo se evidencie que las decisiones tomadas por el juez no se apoyaron en la valoración de la prueba, al punto de que la decisión proferida en el laudo no guarda correspondencia alguna con el recaudo probatorio traído al proceso sino que obedece al sentido común del juez, al juicio que identifica a un hombre recto y justo, a su íntima convicción de lo justo y equitativo respecto de las diferencias planteadas por las partes del contrato, con lo cual se sustituyó la voluntad negocial de los contratantes.

 

En este orden de ideas, resulta claro que el fallo dictado por el Tribunal de Arbitramento, en cuanto se refiere a lo decidido en el numeral noveno de la parte resolutiva, objeto de la censura, se hizo en equidad o conciencia, y no en derecho al establecer como TIR del proyecto y a la vez como utilidad de los costos de operación y mantenimiento un porcentaje del 8%, el cual no se encontraba previsto en los documentos contractuales ni fue establecido en prueba alguna arrimada al plenario, razón que determina la prosperidad del cargo formulado.

 

Resulta pertinente precisar que la denominada TIR del proyecto, contenida en el flujo financiero de la propuesta presentada por el concesionario y aceptada por la entidad concedente, fue calculada teniendo en cuenta también los costos de suministro e instalación, los cuales aparecen en el renglón 12, como reposición (inversión inicial), puesto que tal actividad debía cumplirse dentro de los primeros doce (12) meses de la ejecución del contrato, quiere decir que el concepto de TIR (rentabilidad) tiene incidencia determinante en todos los rubros del negocio celebrado y no solo en los de operación y mantenimiento.

 

• Efectos de la declaratoria de nulidad del laudo arbitral.

 

El artículo 165 del Decreto 1818 de 1998, prevé en relación con la consecuencia que conlleva la prosperidad de las causales de nulidad del laudo arbitral lo siguiente:

 

“Artículo 165. Recurso de anulación.

“ (…)

Cuando prospere cualquiera de las casuales señaladas en los numerales 1,2,4,5 y 6 del artículo 38 del presente decreto[41], declarará la nulidad del laudo, en los demás casos  se corregirá o adicionará. (…)”

 

Al tenor de la citada norma la prosperidad de la causal prevista en el numeral 2º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (equivalente a la prevista en el numeral 6º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 y numeral 6º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998), conlleva a la declaratoria de nulidad del laudo arbitral, es decir, que el laudo queda sin efecto y como consecuencia de ello, la controversia no queda resuelta y de nuevo puede ser debatida en los estrados judiciales .

 

Quiere decir que la anulación no faculta al juez del recurso para sustituir la decisión arbitral,  salvo cuando se trata de las causales previstas en los numerales 7, 8 y 9 del artículo 163 del decreto 1818 de 1998, (equivalentes a las consagradas en los numerales 3, 4 y 5 del artículo 230 compilatorio del artículo 72 de la Ley 80 de 1993), caso en el cual la decisión no se anula, sino que se corrige o adiciona.[42]

 

• Las causales de anulación consagradas en los numerales 4º y 5º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

 

Las sociedades integrantes de la Unión Temporal concesionaria y a la vez recurrentes en este proceso, también invocaron como causales de nulidad del laudo arbitral, las contenidas en los numerales 4ª y 5º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, referidas a: “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de árbitros o haberse concedido más de lo pedido” y “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas a arbitramento.”

 

Como quiera que  la prosperidad de la causal consagrada en el numeral segundo del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, afecta la totalidad de la parte resolutiva del laudo arbitral por las razones antes expresadas, procede la nulidad del laudo arbitral en su integridad y resulta improcedente pronunciarse sobre las demás causales invocadas por las recurrentes, que de prosperar conllevarían a corregir o adicionar el laudo, lo cual no es posible ante la declaratoria de la nulidad en los términos antes señalados.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

FALLA:

 

PRIMERO.- ANÚLASE el laudo arbitral del 14 de agosto de 2007 y el auto complementario de 23 de agosto del mismo año, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias surgidas con ocasión del contrato de concesión No. 001 de 1997, suscrito entre las sociedades Distribuciones Eléctricas de Sabanas Ltda. -DISELECSA LTDA- e Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A. - I.S.M. S.A.- integrantes de la Unión Temporal DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A. (parte convocada) y el Municipio de Neiva (parte convocante)

 

SEGUNDO: Dado que el recurso prosperó no se condenará en costas a la parte recurrente.

 

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de Arbitramento a través de su Secretaría.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE.

 

 

 

 

 

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Presidente de la Sala

 

 

 

 

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO                MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

 

 

 

 

 

 

ENRIQUE GIL BOTERO                 MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

SALVAMENTO DE VOTO DE RUTH STELLA CORREA PALACIO

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

 

Radicación número: 11001-03-26-000-2007-00058-00(34525)

 

Actor: SOCIEDAD DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA.

 

Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA

 

 

Con todo respeto por la Sala me permito exponer las razones que me llevaron a disentir de la decisión adoptada en sentencia de 13 de mayo de 2009 proferida en el proceso de la referencia, en la que se anuló el laudo arbitral de 14 de agosto de 2007 y el auto complementario de 23 de agosto del mismo año, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias surgidas con ocasión del contrato de concesión No. 001 de 1997, suscrito entre las sociedades Distribuciones Eléctricas de Sabanas Ltda.-DISELECSA LTDA. e Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A.-I.S.M.S.A., integrantes de la Unión Temporal DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A. (parte convocada) y el Municipio de Neiva (parte convocante).

 

No comparto la decisión de anular el laudo arbitral porque: i) se decidió la causal propuesta sobre fundamentos diferentes a los expuestos en el recurso; ii) para concluir el fallo en conciencia el juez de la anulación revisó aspectos iuris in indicando y iii) la decisión arbitral censurada no constituyó un fallo en conciencia.

 

1. Se decidió la causal propuesta sobre fundamentos diferentes a los expuestos en el recurso

 

El censor reprochó la decisión arbitral sobre la base de que la misma no tuvo fundamento en el ordenamiento positivo vigente ni en la ley del contrato. A su juicio el juez arbitral entró a interpretar el contrato cuando las partes no se lo habían solicitado y al hacerlo desatendió el tenor literal de las estipulaciones del negocio jurídico. Transcribo in extenso la fundamentación que de la causal hizo el censor, porque de sus términos además emerge sin dificultad alguna su improcedencia:

 

"La condena fulminada en contra de la Unión Temporal ISM-Diselecsa (…) es una típica y genuina condena en equidad, que no tiene fundamento en el ordenamiento positivo vigente ni en la ley contractual, sino en el sentido de equidad que el tribunal quiso imprimirle al laudo, sin estar habilitado para ello.

 

En efecto, dentro de las extensas consideraciones que sirvieron de fundamento al tribunal para imponer a la Unión Temporal ISM-Diselecsa esa condena, el análisis probatorio se limita al recuento de algunas de las pruebas recaudadas en el proceso, a partir de las cuales, con expreso desapego del contrato y de la ley y so pretexto de la interpretación de la voluntad de las partes -que no es parte de las pretensiones de ninguna de ellas- se arriba a conclusiones que sin hesitación provienen del sentido de la equidad de los árbitros, pero que no tienen apoyo en el derecho ni en la ley contractual

 

(…) resolvió deducir, por fuera de todo marco legal, desconociendo los elementos esenciales del contrato de concesión y atendiendo a los dictados de su conciencia, que si los formularios en cita no reportaban en forma expresa la utilidad por la que el Concesionario reclamaba y que el Municipio le venía concediendo sin reparos durante los primeros años de ejecución del contrato, ello significaba que en realidad no existía derecho a tal remuneración.

 

(…) contra la evidencia de sus propios asertos en esfuerzo de la convicción ya expresada sobre su injustificado desapego de la ley contractual, era que el Municipio no tenía la obligación de pagar los conceptos y sumas de la proyección contenida en el flujo.

 

El marginamiento del tribunal de la ley contractual es evidente (…) para poner en evidencia su inquebrantable cometido de fallar por fuera de todo marco legal y contractual este sustancial aspecto de la controversia puesta a su conocimiento, el tribunal se repitió en aceptar que el flujo financiero es parte de la oferta del Concesionario aceptada sin reservas por el Municipio, pero que su utilidad (ver páginas 152 in fine y 1523 del laudo) tan sólo se contrae a '…desentrañar la recíproca intención de las partes…' en punto del régimen económico del contrato convenido por razón de la firma del Contrato de Concesión.

 

Nótese de qué manera, sin tener en frente suyo ninguna controversia relativa a la interpretación del contrato, el tribunal se dio, gratuitamente , a la tarea de emprender tal cometido y, so pretexto de esa labor, lo acomodó al sentir de sus distinguidos integrantes, convirtiendo el laudo objeto de esta censura en un genuino laudo en conciencia, fuerza es repetirlo, por estar el mismo, en la materia que constituye este cargo en el sentir de los árbitros y no en el marco de la ley contractual y positiva que gobierna al contrato de concesión en general y en particular al que fue objeto de la controversia arbitral.

 

(…) Pasa entonces el tribunal a erigirse en intérprete del Contrato de Concesión, sin que, se repite, exista pretensión ninguna en tal sentido, e invoca la naturaleza del contrato de concesión, que por lo que se ve para el tribunal es la de un contrato gratuito (…)

 

Conviene analizar cómo, a través del mismo texto del laudo, el tribunal resulta confuso en el basamento del laudo y de la condena que se analiza, al entrar a calificar la utilidad del Concesionario -contra el texto de las pruebas y por fuera de todo marco legal y contractual- por medio de especulaciones sobre lo que en su sentir es razonable, despreciando la finalidad y estructura del contrato de concesión, es decir despreciando el derecho positivo aplicable, e imponiendo su sentido de equidad sobre el texto del contrato, es decir, despreciando con igual desdén la ley del contrato.

 

(…) Desde luego que la razonabilidad tantas veces invocada por el tribunal para dar ropaje de laudo en derecho a su decisión en conciencia, es el único expediente al que pudo acudir el panel arbitral para justificar su proceder.

 

No sería comedido extender innecesariamente estas consideraciones para hacer referencia a la poca cabida que tiene el criterio de razonabilidad para desatar una controversia de orden jurídico surgida entre las partes de un contrato, pues tan cierto como es que toda providencia judicial debe atender a ese criterio, no lo es menos que en aras de tal cualidad, lo que el juez que falla en derecho no puede es despreciar la ley positiva ni la ley contractual.

 

En el caso presente el tribunal se desligó sin justificación alguna de la ley 80 de 1993 -aplicable al contrato- que no sólo prescribe dentro de sus principios aquel conforme al cual todo contratista tiene legítimo derecho a una utilidad; también este ordenamiento proscribe, como ya se indicara, los laudos en conciencia, e incorpora, en los contratos bajo su égida, los principios de los contratos civiles y mercantiles.

 

De esta forma despreció el tribunal el principio cardinal de las obligaciones consagrado en el artículo 1602 del Código Civil conforme al cual todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes, pues como se expuso anteriormente, el tribunal se llamó a dilucidar, sin que además nadie se lo hubiera solicitado, una inexistente incoherencia entre los documentos integrantes del contrato, a saber, la Oferta del Concesionario que fue aceptada por el Municipio, el texto mismo del Contrato y de sus anexos, para terminar aplicando los dictados de su conciencia para desatar las diferencias que motivaron el proceso.

 

De igual manera, el tribunal despreció la ley positiva al fallar con total desapego del mandato contenido en el artículo 4 del código de comercio, que prescribe: 'Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles'.

 

Y justamente por razón del indeclinable propósito que orientó al tribunal para interpretar el contrato y dar prevalencia a la posición del Municipio en desprecio de todo el contexto legal que le obligaba, fue que se vio en la necesidad de repetirse en los yerros que se vienen denunciando (…)

 

Es decir que el tribunal se sintió habilitado para deducir contra la voluntad expresa de las partes y por la vía de la no solicitada interpretación del mismo, uno de los elementos esenciales, como lo es la remuneración del Concesionario.

 

Todo lo anterior, para terminar forzando la viabilidad de las pretensiones del Municipio, con inexcusable abandono del marco jurídico aplicable a la diferencia y de manera ostensible, en grado tal que la configuración de la causal alegada no admite discusión alguna, porque, al no corresponder la condena con las pretensiones de ninguna de las partes, la abundante motivación contenida en el laudo -que es manifiestamente injurídica- lo que prueba con claridad es que la determinación del tribunal para acceder a como diera lugar a las aspiraciones del Municipio lo llevó a imponer la condena (…)

 

El desconocimiento de la ley contractual por parte del tribunal de arbitramento es en tal grado manifiesto que el laudo, al tomar las decisiones que adoptó en punto de la rentabilidad del Concesionario, desconoce un elemento esencial de este tipo contractual y por ende viola la ley de las partes, porque partió de la base conforme a la cual el Concesionario no tiene derecho a obtener rentabilidad por los dineros que aportó, lo que en la práctica desnaturaliza el contrato de concesión.

 

(…) c) Solicitud

 

De acuerdo con los argumentos que han quedado expuestos (…) dado que el laudo arbitral (…) fue proferido en el punto que ha sido objeto de análisis, con manifiesto desapego de la ley y ante la falta de distinción legal en punto de las consecuencias de este vicio, respetuosamente solicito a esa Corporación que anule íntegramente el laudo impugnado (…)" (fls. 695 a 699 c. ppal. del recurso de anulación, negrillas y subrayado fuera de texto original)

 

El censor en síntesis acusa la decisión arbitral de haber sido proferida en conciencia y no en derecho, porque en ella: (i) hubo desapego del contrato y de la ley, so pretexto de interpretar la voluntad de las partes, (ii) el tribunal se erigió en intérprete del contrato, sin que se hubiera formulado tal pretensión, (iii) dedujo la utilidad del contratista contra el texto de las pruebas y (iv) la condena no corresponde con ninguna de las pretensiones de las partes. Es decir, edificó la causal sobre cuestionamientos iuris in judiciando a la decisión de los árbitros, como si se tratara de una segunda instancia y no del recurso extraordinario de anulación, situación que de entrada y sin mayor esfuerzo interpretativo, revelaba el fracaso del ataque.

 

No obstante, la Sala decide anular la decisión arbitral y por un motivo diverso al expuesto por el censor: por "apartarse" de la prueba, pasando así por alto que los procederes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado "principio dispositivo", conforme al cual es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra.

 

En efecto, de acuerdo con la sentencia de anulación:

 

"Lo cierto es que el Tribunal, en el caso concreto, en estricto sensu, no hizo una valoración errada de la prueba, aspecto que atañe al criterio o razones del juez para tomar sus decisiones, el cual no puede ser cuestionado por vía del recurso de anulación encaminado a corregir errores in procedendo y no in judicando; sino que sencillamente se separó de la prueba y de los documentos contractuales que gobernaron la relación negocial, al analizar y decidir la pretensión encaminada a obtener el reintegro al patrimonio autónomo de lo percibido por el concesionario por concepto de retorno de la inversión, es decir, que prescindiendo de los documentos contractuales y del dictamen pericial, en su íntima convicción encontró que resultaba equitativo y razonable determinar un 8% como TIR o rentabilidad del proyecto y como utilidad de los costos de operación.

 

El fallo en conciencia se configura (…) cuando el juez se aparta de la prueba allegada al expediente o acude a la libre apreciación de los hechos y decide de acuerdo a su íntima convicción sobre lo justo o equitativo, es decir, que su decisión encuentra apoyo en la en (sic) su propio y personal criterio, como se evidencia en el aparte del fallo al cual se ha hecho referencia el cual sirvió de fundamento para tomar la decisión plasmada en el numeral noveno de la parte resolutiva del laudo, que es materia de cuestionamiento por vía del recurso de anulación.

 

Lo anterior no significa que los árbitros carezcan de libertad para valorar la prueba a la luz de las reglas de la sana crítica, sino que en el contenido del fallo se evidencie que las decisiones tomadas por el juez no se apoyaron en la valoración de la prueba, al punto de que la decisión proferida en el laudo no guarda correspondencia alguna con el recaudo probatorio traído al proceso sino que obedece al sentido común del juez, al juicio que identifica a un hombre recto y justo, a su íntima convicción de lo justo y equitativo respecto de las diferencias planteadas por las parte del contrato, con lo cual se sustituyó la voluntad negocial de los contratantes." (fls. 880 vto. y 881 del cuaderno principal del recurso de anulación negrillas fuera de texto original)

 

2. Para concluir el fallo "en conciencia" el juez de la anulación revisó aspectos iuris in indicando

 

Además, la sentencia de la que me separo examinó de fondo el pronunciamiento arbitral.

 

Así anunció que lo haría al comienzo de sus consideraciones al precisar que emprendería un estudio detenido del "contenido de todos estos documentos [pliego de condiciones, oferta, contrato de concesión y pruebas] y el laudo arbitral en relación con los fundamentos que sirvieron al Tribunal para imponer la condena contenida en el numeral noveno de la parte resolutiva del mismo el cual es motivo de impugnación con fundamento en causal (sic) contenida en el numeral 2º del artículo 72 de la ley 80 de 1993" (fl. 867 del cuaderno principal del recurso de anulación).

 

En primer lugar encuentro que en la sentencia se dedujo que el juez arbitral dictó su fallo en derecho cuando precisó que éste: i) estableció la recíproca intención de las partes plasmada en los documentos contractuales, ii) partió del análisis de las regulaciones contenidas en el pliego de condiciones, iii) procedió a examinar la oferta presentada por el concesionario; iv) examinó el contrato de concesión No. 001 de 1997; v) destacó de los documentos contractuales el retorno de la inversión y las utilidades del concesionario; vi) acudió a la propuesta presentada para establecer el sentido y alcance de lo acordado por las partes, vii) se refirió a la prueba pericial practicada, viii) hizo alusión al testimonio rendido en el proceso. Todo lo cual se corrobora con una extensa cita de las consideraciones del Tribunal al respecto (fls. 876 vto. a 878 vto. del c. ppal. del recurso de anulación).

 

Con todo, y a pesar de la contundencia de lo expuesto, la sentencia aseguró que estas reflexiones "dan la apariencia de que el laudo fue dictado con base en las normas y la prueba recaudada", cuando "realmente decidió en conciencia o equidad y no en derecho como se evidencia del contenido del aparte del laudo anteriormente transcrito" (fl. 878 vto. c. ppal. del recurso de anulación).

 

En respaldo de esta afirmación, la mayoría de la Sala se detuvo a cuestionar tanto los razonamientos jurídicos como la valoración que de la prueba hizo el juez arbitral en relación con la TIR del proyecto. Valoración que por voluntad de las partes involucradas en el conflicto, escapa al ámbito de competencia del juez de la anulación, que tiene vedado adentrarse en el análisis iuris in indicando, reservado en este proceso sólo a los árbitros.

 

En efecto, en la sentencia se dijo que "la conclusión a la cual arribó el Tribunal no tiene fundamento en los documentos contractuales" y para el efecto entró a valorar todos los documentos que sirvieron de apoyo para la decisión arbitral (fl. 879 y ss. c. ppal. del recurso de anulación), en los siguientes términos:

 

"(…) la conclusión a la cual arribó el Tribunal no tiene fundamento en los documentos contractuales , puesto que en el pliego de condiciones no se estableció que los costos de operación y mantenimiento tuvieran una utilidad del 8%; toda vez que en el formulario No. 7 del pliego contentivo del presupuesto para la operación y mantenimiento tan solo aparece determinado el tipo de luminarias y las cantidades solicitadas debiendo el proponente diligenciar el valor unitario y total al momento de presentar la propuesta.

 

Si se examina la propuesta presentada por el concesionario, en ella no se advierte que hubiere hecho un ofrecimiento para los costos de operación y mantenimiento que reportaran una utilidad del 8%, prueba de ello es que en los formularios 7 y 8 diligenciados por el concesionario, (que hacen parte de su oferta la cual fue aceptada por el Municipio,) en los cuales se ven reflejados los costos de operación y mantenimiento en forma resumida y también discriminada, no aparece un rubro que se denomine utilidad, tal como lo reconoce el propio Tribunal, toda vez que el esquema utilizado para calcularlos, fue diferente al de los cotos directos e indirectos, lo cual corrobora que el Tribunal se apartó de la prueba.

 

Y si se observa el contrato, en cláusula alguna aparece una estipulación en este sentido, puesto que las cláusulas, tercera y décima octava, referidas al valor del contrato y la remuneración del concesionario, no aparece expresada cifra del 8% por concepto de utilidad para la operación y el mantenimiento.

 

Lo anterior no significa que el Concesionario no hubiere considerado en sus precios de operación y mantenimiento, la utilidad que debía reportar por esta actividad tal como se advierte en el dictamen pericial rendido dentro del proceso, en el cual se afirmó que en las facturas presentadas y pagadas al concesionario, por concepto de operación y mantenimiento, existía un nivel de utilidades para este rubro, el cual fue calculado por el perito (Fl. 391, cd. Pruebas 3)

 

Aunque en criterio del Tribunal, los costos de operación y mantenimiento no reportaban una utilidad, consideró que sí estaban asociados al flujo financiero, para luego llegar a la conclusión de que la TIR del proyecto, indicada en el flujo financiero proyectado, corresponde a la utilidad razonable que debía obtener el concesionario por la operación y mantenimiento y estimó en su íntima convicción que era razonable conceder como utilidad un porcentaje del 8%, idéntico a la utilidad contemplada para los costos de suministro e instalación que fueron plasmados en el cuadro No. 6 de la oferta presentada por el concesionario.

 

El Tribunal es reiterativo al afirmar que no existe prueba en el proceso en cuanto que los costos de operación y mantenimiento contenidos en la propuesta del concesionario contengan una utilidad y por ello 'estima que al valor del costo propuesto debe adicionarse a título de utilidad razonable el 8%' tomando como directriz los precios del suministro e instalación, en los cuales sí se estableció un ítem denominado utilidad, al aplicarse el esquema de costos directos e indirectos.

 

Son estas apreciaciones del Tribunal, las que comportan un fallo en equidad o en conciencia, puesto que al entender que no se había estipulado una utilidad para las actividades de operación y mantenimiento desplegadas por el concesionario, consideró equitativo estimar una utilidad razonable del 8% para este rubro, con el fin de compensar, de alguna manera, al concesionario, sin que su decisión se hubiere fundado en algunas de las regulaciones contenidas en el pliego o en las estipulaciones contractuales o en prueba pericial practicada en el proceso. Adicionalmente el Tribunal asimiló esta utilidad del 8% a la TIR del proyecto (…) afirmación en la cual se evidencia que arribó a esta conclusión apartándose de los documentos contractuales que constituyen ley para las partes, del flujo financiero que hizo parte de la oferta presentada por el concesionario y aceptada por el municipio, el cual constituye la estimación o proyección de su negocio con la (sic) respectivas variables financieras.

 

El Tribunal también se apartó de la prueba pericial en la cual se indicó en qué consistía la tasa interna de retorno y cuál podía ser su valor según el flujo financiero de la oferta; independientemente de que dicha tasa interna de retorno hubiere sido del 49,865% (…)" (negrillas y subrayados originales)

 

De suerte que se controvirtieron, sin poder hacerlo en esta sede de anulación, los razonamientos jurídicos del juez arbitral sobre el alcance de los documentos contractuales, esto es, su interpretación del negocio jurídico.

 

A continuación la sentencia expuso que el Tribunal "en estricto sensu, no hizo una valoración errada de la prueba, aspecto que atañe al criterio o razones del juez para tomar sus decisiones, el cual no puede ser cuestionado por vía del recurso de anulación encaminado a corregir errores in procedendo y no in indicando; sino que sencillamente se separó de la prueba" (fl. 880 vto. c. ppal. del recurso de anulación). Pero al momento de analizar la censura no tuvo en cuenta esa limitación y procedió a juzgar los razonamientos jurídicos de los árbitros, de la aplicación que hicieron de la ley y del mérito que le otorgaron al acervo probatorio.

 

Es decir, la Sala arrogándose una competencia de la que carece, revisó aspectos iuris in iudicando de la decisión arbitral, especialmente cuando realizó una nueva valoración de la prueba (fls. 879 a 881 vto. c. ppal. del recurso de anulación), a partir de la cual llegó a una conclusión jurídica opuesta a la deducida por el juez arbitral y fue esa conclusión la que condujo a la decisión anulatoria.

 

Es obligada inferencia de lo que se viene considerando que los razonamientos de la sentencia de la que disiento, no se construyeron a partir de una causal de anulación, esto es por vicios in procedendo, sino que se estructuraron sobre presuntos vicios iuris in iudicando y en consecuencia, el contenido de la decisión es propio de la resolución de un recurso de alzada, en la medida en que sus razonamientos suponen en realidad de verdad un juicio sobre las conclusiones jurídicas y la valoración de las pruebas consignadas en el laudo.

 

Cabe recordar que revisar la valoración que de las pruebas hacen los árbitros, se erige en un juicio juris in judicando conforme lo ha reiterado la Sala en múltiples oportunidades, entre ellas en reciente sentencia de 23 de abril pasado, en los siguientes términos:

 

"(…) se debe tener en cuenta que si bien el artículo 31 Decreto Ley 2279 de 1989, compilado en el artículo 151 decreto 1818 de 1998, dispone que en materia probatoria el Tribunal de Arbitramento cuenta con 'las mismas facultades y obligaciones que se señalan al juez en el Código de Procedimiento Civil', lo cual da lugar a la aplicación de los artículos 179 y 180 referidos a la facultad otorgada al juez para decretar pruebas de manera oficiosa, tal prerrogativa se encuentra prevista para los supuestos en los cuales 'el magistrado o juez las considere útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes' (artículo 179).

 

Dicha atribución conlleva entonces para el juez la necesidad de valorar el asunto sometido a su consideración a efectos de determinar si los hechos que dieron lugar al mismo requieren para su comprobación el decreto de pruebas de oficio, más aún si se tiene en cuenta que el decreto oficioso de pruebas no debe entrar a suplir la ausencia absoluta de prueba, como tampoco a 'mejorar el estado probatorio de la parte demandante' , pues tales circunstancias, sin lugar a dudas, pueden afectar el derecho a la igualdad de las partes en el proceso así como la imparcialidad que debe orientar la labor del juez en la resolución de la respectiva controversia.

 

De allí que el cuestionamiento de la decisión del Tribunal de Arbitramento en esa materia por la vía del recurso de anulación necesariamente implica para el juez de dicho recurso enjuiciar la valoración que al respecto efectuaron los árbitros, circunstancia que recae sobre el fondo del litigio y, por lo mismo, en modo alguno resulta constitutivo de vicios in procedendo, únicos pasibles del recurso extraordinario de anulación.

 

Finalmente, resulta oportuno recordar que en el trámite arbitral opera igualmente el principio consagrado en el artículo 177 del citado código que atribuye a las partes la carga de probar 'el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen', exigencia que debió ser satisfecha en el respectivo proceso.

 

Por manera que el fundamento del cargo planteado por el recurrente, además de no estar previsto por el precepto normativo que consagra la respectiva causal de anulación, lo que en realidad pretende es un cuestionamiento a la manera en la cual los árbitros encausaron el análisis de la controversia sometida a su consideración, así como a la consecuente decisión de la misma, aspectos que, se reitera, en manera alguna resultan constitutivos de algún vicio in procedendo y, por lo tanto, no pueden ser debatidos por la vía del recurso extraordinario de anulación (el subrayado no es original).

 

La jurisprudencia de la Sala no había señalado -antes del fallo objeto de este voto particular- que la causal de anulación en comento se configura cuando el juez arbitral "se aparta de la prueba allegada al expediente", sino que además esta afirmación encierra una contradicción insalvable: de un lado se afirma que no es posible entrar a cuestionar la valoración que hace el juez arbitral de la prueba, pero en seguida se cuestiona el alcance dado a uno de los medios de prueba allegados.

 

Además, ¿qué significa que se "aparta" de la prueba? Evidentemente no supone que el juzgador arbitral no se refirió al peritazgo, puesto que la misma providencia admite que hubo pronunciamiento arbitral al respecto. Lo que hace realmente la sentencia de anulación es cuestionar la valoración probatoria, como si se tratase de una segunda instancia.

 

3. La decisión arbitral censurada no constituyó un fallo en conciencia

 

De acuerdo con la sentencia de la que me aparto, las apreciaciones del juez arbitral "comportan un fallo en equidad o en conciencia, puesto que al entender que no se había estipulado una utilidad para las actividades de operación y mantenimiento desplegadas por el concesionario, consideró equitativo [revisado el texto del laudo arbitral este adjetivo no aparece consignado] estimar una utilidad razonable del 8% para este rubro, con el fin de compensar, de alguna manera, al concesionario, sin que su decisión se hubiese fundado en algunas de las regulaciones contenidas en el pliego o en las estipulaciones contractuales o en prueba pericial practicada en el proceso" (se subraya).

 

3.1 La causal de anulación invocada vista desde el derecho positivo

 

De conformidad con la causal 6ª del artículo 163 del decreto 1818 de 1998 (art. 38 del decreto 2279 de 1989) hay lugar a declarar la nulidad del laudo arbitral por "[h]aberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo".

 

Las condiciones de aplicación de esta causal de anulación son dos como se advierte de su simple lectura:

 

1. i) Debe tratarse de un fallo en conciencia cuando el mismo debió ser en derecho;

 

1. ii) Esta circunstancia debe aparecer manifiesta en el laudo.

 

En cuanto a la primera condición de aplicación, es preciso señalar que los fallos en derecho y en conciencia son dos modalidades de decisión arbitral excluyentes.

 

Un fallo en derecho no se transforma en uno en conciencia por virtud de la simple divergencia hermenéutica en cuanto al manejo de las fuentes formales que sirvieron de fundamento a su decisión, ni porque se presenten criterios dispares con el juez arbitral por el manejo dado a la prueba.

 

Por lo que dice relación con la segunda condición de aplicación de la norma en cita, es importante anotar que se trata de una consecuencia forzosa de la primera. Que se trate de una situación "manifiesta", esto es, patente, clara y ostensible lo cual entraña que no hay lugar a mayor argumentación jurídica para develar lo que de bulto aparece.

 

La sentencia de la que disiento se alejó de estas dos exigencias legales para la estructuración de la causal, al calificar un pronunciamiento arbitral construido en derecho como un "fallo en conciencia", con apoyo en razonamientos y juicios vedados a esta instancia y al hacerlo -de manera por demás exhaustiva- tampoco se cumplió la segunda exigencia: que dicha circunstancia apareciera manifiesta.

 

3.2 La jurisprudencia uniforme y reiterada del Consejo de Estado frente a esta causal

 

De acuerdo con la jurisprudencia uniforme de la Sala , el fallo en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden jurídico, prescindiendo de las normas jurídicas y de acuerdo con su íntima convicción en relación con el deber ser y la solución recta y justa del litigio, luego de examinar los hechos, las pruebas y de valorar bajo su libre criterio y el sentido común las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la controversia.

 

Asimismo de conformidad con reiterada jurisprudencia, el fallo en conciencia se presenta cuando el juez toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su propio fuero interno, según su leal saber y entender, basado exclusivamente en el principio de la equidad, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada ("ex aequo et bono") .

 

En cambio, en el fallo en derecho el juez debe apoyarse en el ordenamiento jurídico, esto es, en el conjunto de normas sustanciales y procesales, así como en los principios que lo integran, que constituyen el marco de referencia en el que se ha de encuadrar su decisión.

 

La Sala en sentencia de 3 de abril de 1992, Exp. 6695, precisó los requisitos y alcances de la causal relativa a haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, así:

 

"El arbitramento puede ser en derecho, en conciencia o técnico; tanto el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo justificativo.

 

"(…) El laudo en derecho que carezca de motivación no se convierte en fallo en conciencia. La diferencia entre estos fallos no radica en ese aspecto formal o accidental, sino que toca con el marco de referencia normativo que condiciona la conducta del juzgador en uno y otro.

 

"Es cierto que el juez de derecho debe motivar sus fallos y que dentro de esa motivación las pruebas merecen tratamiento especial. Pero si incumple ese deber en forma absoluta el fallo podrá ser anulable, pero no cambiará su esencia para convertirse en fallo en conciencia. Esto como principio procesal general, porque frente a los laudos arbitrales esa falta de motivación no aparece contemplada dentro de las causales de anulación de los mismos y menos cuando no se niega sino que se clasifica como deficiente o irregular.

 

"(…) Solo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar para basarse en la mera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia; porque si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos." (se subraya)

 

La Sección también ha señalado que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, y por ello la causal de anulación en comento no puede justificar -por parte del juez del recurso- la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el Tribunal de Arbitramento .

 

Igualmente, la Sala ha sostenido que el fallo en conciencia no es sólo aquel que no se ha constituido sobre normas jurídicas, sino que puede presentarse cuando se falla sin pruebas de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones, esto es, con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso, porque:

 

"(…) si bien el fallo en conciencia radica, básicamente, en la falta de apoyo normativo para la solución del problema planteado, también el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, puede ser discutido desde esta perspectiva. (…) Según esto, puede ocurrir que el fallo en conciencia se derive del hecho de que las pruebas que deberían ofrecer convicción a los árbitros, carecen de soporte valorativo normativo, y se radican, fundamentalmente, en la pura y simple conciencia del árbitro. No obstante, esto no significa que los árbitros no tengan la libertad de valoración de las pruebas, según las reglas de la sana crítica."

 

En criterio uniforme de la Sala, entonces, no es permitido en sede de anulación una nueva evaluación del acervo probatorio por falta de motivación en tomo a las pruebas y con miras a lograr otra decisión diferente, toda vez que:

 

"en estos eventos también impera el principio de la autonomía en la apreciación de las pruebas hechas por el juzgador de instancia, máxime cuando dentro de las causales de nulidad del laudo no figuran, como en casación, las de violación de norma sustancial como consecuencia del error de derecho por infracción de regla probatoria o por error de hecho manifiesto en la apreciación de determinada prueba." (subrayas fuera de texto original)

 

La Sala ha dejado, entonces, a salvo la libertad de valoración de las pruebas de que gozan los árbitros, sin que sea posible, a través de este recurso y a partir de la discusión del tema probatorio, cuestionar sus apreciaciones al respecto.

 

3.3. La inexistencia de la causal esgrimida en relación con el laudo censurado.

 

Conforme a los criterios jurisprudenciales esbozados, con base en la causal que estudió la Sala no era posible verificar el fondo del fallo, ni menos aún modificar el valor probatorio que el juzgador le otorgó a cada una de las pruebas, en atención a los límites que la ley ha fijado a este recurso. Por manera que por vía de esta causal no era viable plantear y menos aún estudiar una violación indirecta a la norma sustancial por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto.

 

En efecto, recuérdese que al quebrantamiento de las normas de derecho sustancial puede llegarse por dos vías diferentes: la directa y la indirecta; la primera cuando con independencia de la prueba, el juzgador al dictar sentencia, infringe la norma por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea; al paso que en la segunda incurre en esa violación por errores en relación con las pruebas producidas en el proceso para acreditar las circunstancias fácticas relevantes del litigio, bien por error de hecho evidente o manifiesto o bien por error de derecho .

 

Suficientemente se encuentra decantado en la jurisprudencia que el error probatorio de hecho ocurre cuando el Juez cree equivocadamente en la existencia o inexistencia de un medio probatorio en el proceso o cuando al existente le da una interpretación ostensiblemente contraria a su contenido real, es decir, cuando desacierta en la contemplación objetiva de la prueba, en cuanto la omitió, ignoró o creyó que existía o al apreciarla distorsionó la situación fáctica .

 

A su turno, el error de derecho se presenta cuando la prueba fue exacta y objetivamente apreciada, pero, al valorarla o contemplarla jurídicamente, el juzgador infringe las normas legales que regulan tanto su producción (decreto, aducción y práctica), como su eficacia al determinarle una fuerza de convicción que la ley no le asigna, es decir, vio la prueba en su materialidad misma, pero no le otorgó el valor demostrativo que la ley le asigna, o le atribuyó uno que ésta le niega. Por tanto, el error de hecho se trata de una falsa noción del hecho, y el error de derecho, de una equivocada noción de la ley probatoria.

 

En consecuencia, el fallo en conciencia cuando debió ser en derecho corresponde a la falta de sustento en el derecho positivo por la omisión o ausencia de aplicación de las normas jurídicas y la carencia absoluta y ostensible de juicio jurídico valorativo de las pruebas que obran en el proceso para configurar los supuestos de hecho de las normas que en él se invoquen (desconocimiento total de la prueba), para trasladar dicho juicio a la conciencia o razón subjetiva de los árbitros, siempre y cuando esta circunstancia aparezca de manifiesto en el laudo. Por el contrario, la jurisprudencia también ha señalado que cuando el juez llega a la convicción con sustento en las normas jurídicas y en la valoración jurídica del acervo probatorio ese fallo será en derecho, pese a que no señale el mérito que le otorga a determinado medio de convicción.

 

Verificado el contenido del laudo arbitral acusado salta a la vista que no se trata de un fallo en conciencia. Todo lo contrario, de su simple lectura se advierte que fue proferido con base en el derecho positivo vigente, dado que cumple con los presupuestos de esa modalidad arbitral, por cuanto se encuentra estructurado en normas jurídicas y en las pruebas obrantes en el expediente.

 

En efecto, muestra el laudo arbitral que:

 

1. i) En los antecedentes se refirió a la demanda para concretar que en ella se solicitó fijar el sentido y alcance de las obligaciones del concesionario y su remuneración, sobre el suministro e instalación de las luminarias y la operación y mantenimiento.

 

1. ii) Con los documentos del contrato, la oferta, su aceptación, los pliegos de condiciones, el contrato y su ejecución, los árbitros después de definir el marco legal de la concesión, las obligaciones legales y contractuales de las partes y el equilibrio económico del contrato, concluyeron que el concesionario sólo tenía derecho al pago de las luminarias efectiva y realmente suministradas e instaladas a los precios pactados que incluían su costo y una utilidad (8%).

 

iii) Como el dictamen pericial demostró que al concesionario se le pagó un número de luminarias mayor al verdaderamente suministrado se le condenó a reembolsarle al Municipio las sumas pagadas en exceso en una cuantía aproximada de 12 mil millones de pesos.

 

1. iv) En la parte de la operación y mantenimiento, interpretando los documentos del contrato y con fundamento en el dictamen pericial, que indicaba que la TIR sólo se calcula por el flujo libre de caja, al encontrar inconsistencias en el flujo proyectado, se concluyó que ese documento contenía los costos reales de la operación y mantenimiento, al que debía agregársele una utilidad razonable que se fijó siguiendo el dictamen, en un porcentaje igual al de la primera etapa, o sea en un 8%.

 

1. v) También interpretando los documentos del contrato se concluyó que los recursos de alumbrado público son propiedad del Municipio de Neiva y no del concesionario.

 

En consecuencia, resulta equivocado calificar el laudo arbitral como un fallo en conciencia y menos aún que ello sea manifiesto, porque está fundamentado en derecho y en la valoración de las pruebas, entre otras: los documentos del contrato, y aquellos que dan cuenta de la ejecución del mismo y en el dictamen pericial, del cual se tomaron las cifras, análisis y conclusiones que fueron valoradas por el Tribunal Arbitral, incluso desestimando las objeciones que por error grave se formularon en su contra, valoración que insisto, no podía ser revisada al decidir el recurso de anulación.

 

Es procedente anotar que la interpretación de los contratos implica desentrañar la voluntad de los contratantes, lo cual obliga al sentenciador a apreciar cuidadosamente la intención de las partes, en tanto norma suprema de la hermenéutica del negocio jurídico para así poder fijar el contenido de la declaración de voluntad, esto es, su sentido decisivo para el derecho de esa relación jurídica.

 

En este caso, el juez arbitral acudió a la interpretación del negocio jurídico (subjetiva o histórica), con arreglo a lo previsto a partir del artículo 1618 del Código Civil. De manera que, el juez arbitral formuló una interpretación armónica y coordinada del clausulado del contrato, así como de sus antecedentes (los pliegos de condiciones y la propuesta del concesionario) y a partir de la communis intentio develada concluyó que sólo había lugar a remunerarse la actividad efectivamente ejecutada, tanto para el componente de suministro e instalación, como para el de operación y mantenimiento.

 

La operación interpretativa del contrato parte necesariamente de este principio básico: la fidelidad a la voluntad, a la intención, a los móviles de los contratos . Criterio basilar en materia de interpretación de los contratos que por ello encabeza las reglas hermenéuticas en este punto y que, a juicio de la jurisprudencia uniforme de la Corte Suprema de Justicia, no se supedita a aquellos casos en que las palabras usadas por los contratantes no sean absolutamente claras, toda vez que es la voluntad interna y no la declarada la que rige la hermenéutica contractual:

 

"pues va más allá, como que muy a pesar de la claridad del texto contractual, si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal. No es por consiguiente de recibo pleno el brocardo 'in claris non fit interpretatio', que sugiere que si el sentido de las palabras usadas en el contrato es claro, no hay para qué mirar más allá, pues se substituiría la intención cierta de los contratantes por la incierta del intérprete; pero a no dudarlo es un presupuesto de secular aceptación del cual ha de partirse (…) Es menester precisar, además, que ese 'sentido claro' de las palabras, como regla general, se refiere en primer término al sentido natural y obvio que ellas tienen en el lenguaje común y en el idioma castellano ( a semejanza de lo que se prevé en materia de interpretación de la ley en el artículo 28 del Código Civil y se precisa en el artículo 823 del Código de Comercio), sin que por el mero hecho de que ese sentido sea claro, quede proscrita toda investigación de la intención común de las partes (…) En fin, no ha de limitarse siempre el exegeta a una interpretación gramatical por claro que sea el tenor literal del contrato, pues casos hay en los que debe acudir a auscultar la intención común, de lo que han querido o debido querer los contratantes, sobre todo si se tiene en cuenta que es la voluntad interna y no la declarada la que rige la hermenéutica contractual." (se destaca)

 

En síntesis encuentro que las apreciaciones y conclusiones del laudo no son indicativas de un fallo en conciencia, sino de una decisión en derecho, producto de la interpretación y aplicación de la ley y del contrato por parte del juez arbitral con el fin de resolver la controversia que le fue sometida a su resolución. Por ello, discrepo del particular alcance que en esta oportunidad dio la Sala a la causal 6ª de anulación de laudos arbitrales prevista en el artículo 163 del decreto 1818 de 1998, art. 38 del decreto 2279 de 1989), "haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo", dado que al aplicarla en este caso, se apartó de su contenido normativo y, además, la interpretación que hoy se hace, se aleja del criterio jurisprudencial unánime de la Sala en torno a esta causal, sin que se explicara la razón del cambio jurisprudencial.

 

3.4. La sentencia no se tuvo en cuenta la exigencia de la condición de "manifiesto" del fallo en conciencia.

 

En conformidad con la regulación legal de la causal, la circunstancia de ser el fallo en conciencia, debe aparecer "manifiesta" en el laudo, vale decir, de manera patente, clara y ostensible, requisito que echo de menos en la providencia recurrida, y cuyo cumplimiento no se acató en la sentencia de la que disiento.

 

Por el contrario, la Sala hace un "examen detenido" del acervo probatorio como textualmente lo anuncia, y se extiende por cerca de treinta (30) páginas (fls. 867 a 881 vto. del c. ppal. del recurso de anulación) en tal análisis, todo lo cual revela incontestablemente que la situación irregular que endilgó el censor (que se falló en conciencia cuando debió ser en derecho) no reunía la exigencia legal de aparecer manifiesta a ojos del juez de anulación.

 

Si para entrar a determinar ese carácter "manifiesto" se precisan largos razonamientos -como sucedió en el sub lite- el recurso de anulación troca su naturaleza y termina convirtiéndose en una segunda instancia.

 

No puede olvidarse que reiteradamente la jurisprudencia ha puntualizado que para que se configure un fallo en conciencia, es necesario que dicha circunstancia sea evidente, ostensible y clara, por cuanto no resulta admisible que con esta causal se abra un debate propio de la segunda instancia .

 

3.5 La equidad no es ajena a los fallos en derecho, ni recurrir a ella es indicativo de fallar en conciencia

 

El derecho y la ley no pueden confudirse. La ley no es el único origen del derecho. Habría que decir más bien, con Aristóteles, que la ley causa el derecho, el derecho causa lo equitativo y el derecho es el objeto de la justicia . Y ello es así porque "ius y lex no se corresponden y [tampoco] se confunden"

 

La legislación si bien en un sistema de derecho como el nuestro, inscrito en la tradición romano germánica, es la más importante fuente formal del derecho, según lo pregona el artículo 230 superior, no es la única y en auxilio de ella el texto fundamental reconoce la existencia de otros criterios: la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina.

 

Desde Aristóteles -quien la denominó epieíkeia- está claro que la equidad juega un papel correctivo en las decisiones judiciales en derecho, con el objeto de subsanar los defectos derivados de la generalidad de la ley. Según el estagirita lo equitativo atempera el rigor del derecho, ya que como la ley necesariamente es siempre general, hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales y por ello lo propio de lo equitativo consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engañado, a causa de la fórmula general de que se ha servido .

 

El ámbito de acción de la equidad en el derecho es indiscutible toda vez que se trata de una operación consistente en adecuar la norma general y abstracta a las características peculiares de cada caso, en orden a evitar que una incorrecta aplicación del precepto al caso sub iudice acarree un resultado injusto . Labor rectificadora o correctora de la equidad que se predica de las leyes (aequitas est, quae de iure multum remittit o aequitas est virtus correctrix eius in quo lex propter universalitatem deficit ), pero no de la justicia, frente a la cual no es un correctivo, sino más bien un acercamiento a ella .

 

Pero hay más. La aplicación puramente mecánica de las normas desnaturalizaría el derecho en tanto ello implicaría las consecuencias más absurdas (summum ius, summa iniuria ) y por lo mismo se hace necesario el uso de la equidad: El mismo sistema positivo ofrece el medio para llenar las inevitables lagunas, mediante el recurso a fuentes subsidiarias y entre ellas a los principios generales del derecho, pues todo juez tiene el deber de resolver toda controversia posible . De ahí que muchos autores, no duden en definir a la equidad como la justicia del caso concreto o singular .

 

Con esta perspectiva, es preciso admitir francamente que en todo sistema jurídico existen lagunas, justamente merced a la generalidad de las disposiciones legales que no lo pueden prever todo o que no se acomodan fácilmente al caso concreto . La equidad interviene en auxilio del derecho en dos eventos: i) cuando la situación objeto de estudio ha sido prevista por la ley pero su aplicación literal conduce a una solución injusta, dadas la peculiaridades del caso concreto, que no fueron previstas por la norma, ni podían serlo dada su generalidad y ii) cuando la situación no ha sido prevista por el legislador, esto es, hay un laguna o vacío . El pensamiento aristotélico mantiene, pues, una rigurosa actualidad en cuanto hace a la teoría de la interpretación .

 

De otro lado, administrar justicia no es un simple juego formal en el que el juez ha de resolver mediante las simples conexiones de unas leyes con otras, por el contrario, es un intento de hacer pasar precisamente el valor superior de la justicia en el proceso de aplicación legal .

 

Ahora, recurrir a la equidad no supone mengua en la seguridad jurídica, pues la armonía que debe existir en todo sistema, impide al intérprete dictar una resolución contraria a los textos legales. El orden jurídico no se agota o resume en una serie de normas de general observancia, por ello al ser las resoluciones judiciales aplicación de normas de carácter general, se impone en ocasiones la aplicación del criterio de equidad. En efecto, en los casos en que existe una laguna en el derecho legislado, la equidad permite conciliar las exigencias de la justicia con las de la seguridad jurídica y hace posible la realización plena de otro de los postulados capitales de la vida del derecho, a saber: la coherencia y unidad armónica de cada sistema .

 

No sorprende entonces que el propio derecho positivo no sólo permita sino que, desde la norma superior, prohíje que el juzgador utilice el criterio de equidad como auxiliar de la actividad judicial, ya que no está autorizado para abstenerse de resolver las contiendas sometidas a su estudio, como pasa a verse.

 

La equidad tiene respaldo en nuestra Constitución Política. Su artículo 230 a tiempo que señala que los jueces [incluidos los arbitrales en conformidad con el artículo 116 eiusdem], en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley, agrega que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

 

Pero aún antes de la constitucionalización de la equidad, en el derecho nacional con anterioridad a la vigencia de la nueva Carta, ya se resaltaba el papel importante hermenéutico que juega la equidad para las decisiones judiciales (huelga decir que son todas en derecho), en múltiples preceptos donde se hace expresa alusión a la "interpretación por equidad", sobre la base de que el juez está llamado a resolver toda contienda que se le presente y al hacerlo no sólo puede sino que debe, en ocasiones, recurrir a este criterio.

 

El juez en su tarea de buscar el verdadero sentido de la ley (interpretación del derecho), esto es, hallar el verdadero sentido, significación y alcance de la legislación, dispone de muchos métodos y escuelas que se han propuesto. Y nuestra legislación da cuenta de ellos.

 

Así el capítulo IV del título preliminar del Código Civil, luego de reconocer en el legislador la titularidad de la interpretación con autoridad o auténtica para fijar el sentido de una ley oscura (arts. 14 y 25 CC, art. 58 CRPM, art. 48 LEAJ, art. 150.1 CN), dispone que los jueces en la aplicación de las leyes a los casos particulares interpretan las leyes por vía de doctrina en busca de su verdadero sentido.

 

Y luego de proveer de distintas herramientas al intérprete con la adopción de los diferentes elementos: gramatical (arts. 27, 28 y 29 CC), lógico (ibid.), histórico (ibid.), sistemático (art. 30 CC), por extensión (art. 31), el propio legislador admite que cuando no pudieren aplicarse las reglas de interpretación consignadas en dichos preceptos, los pasajes oscuros o contradictorios se interpretarán del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural (art. 32 eiusdem).

 

En perfecta consonancia con este mandato, el artículo 48 de la ley 153 de 1887, al concluir la primera parte de esa importante legislación relacionada con las reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes, dispuso que los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurren en responsabilidad por denegación de justicia.

 

A su vez, el numeral 8º del artículo 37 del CPC establece, dentro de los deberes del juez, decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquélla sea oscura o incompleta, para lo cual deberá aplicar las leyes que regulen situaciones o materias semejantes (analogía) y en su defecto la doctrina constitucional, la costumbre y las reglas (principios) generales del derecho sustancial y procesal, entre estas últimas está la equidad .

 

Una y otra normas son un reconocimiento por parte de nuestro derecho positivo de la insuficiencia de sus reglas y la necesidad de acudir en veces a criterios auxiliares como lo es justamente la equidad.

 

La legislación colombiana admite entonces que el derecho es un todo armónico que no puede reducirse simplemente a la ley. Si bien la ley acusa inevitables lagunas, el derecho no. Y por ello al lado de las reglas de interpretación, se prevé la solución frente a situaciones en las que no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido mediante las reglas de integración, el reconocimiento de la analogía iuris, las "reglas generales del derecho" y entre estas a la equidad.

 

En consonancia con estos mandatos, el artículo 5º de la Ley 153 de 1887 establece que dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes .

 

Asimismo el artículo 304 del CPC (modificado por el artículo 1, numeral 134 del Decreto 2282 de 1989), al regular el contenido de la sentencia, pone de presente que la motivación deberá limitarse al examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, y citando los textos legales que se apliquen.

 

Igualmente, según las voces del artículo 871 del Código de Comercio los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.

 

En este mismo Código de Comercio, en su libro VI dedicado a los procedimientos, en particular en el título IV referente a la regulación por expertos o peritos, el artículo 2031 prescribe que rendido el dictamen, si no es uniforme, el juez ordenará al perito tercero que rinda el suyo; presentado éste, o si el de los peritos principales es uniforme, dispondrá ponerlos en conocimiento de las partes por dos días y vencido este término el juez, si hay dictamen fundado y uniforme, lo aprobará, y, en caso contrario, hará la regulación del caso, con base en el concepto de los peritos, la intención de las partes, las leyes, la costumbre y la equidad natural.

 

Del mismo modo, en materia laboral el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo (que corresponde al artículo 20 del Decreto 2663 de 1950), al ocuparse de las normas de aplicación supletoria, prevé que cuando no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido, se aplican las que regulen casos o materias semejantes, los principios que se deriven de este Código, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los convenios y Recomendaciones adoptados por la Organización y las Conferencias Internacionales del Trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del país, los principios del derecho común que no sean contrarios a los del derecho del trabajo, todo dentro de un espíritu de equidad.

 

Estos preceptos conjuntamente tomados, brindan suficiente claridad en cuanto a que la equidad no es -ni ha sido- extraña a nuestro ordenamiento sustantivo y procesal. Uno y otro reconocen que la equidad es un elemento hermenéutico que auxilia la decisión judicial.

 

No es pues factible un reduccionismo del derecho a la ley. Y por ello para lograr el valor justicia tanto el Constituyente como el propio legislador, según se advirtió, previeron que los jueces pueden auxiliarse de otros criterios en los procesos de interpretación e integración del derecho que así lo demanden.

 

No quiere ello decir, por supuesto, que el juzgador -sea institucional o arbitral- se emancipe de la ley, como lo pregona la escuela del "derecho libre", pues ello iría contra el principio de legalidad que también aplica a los jueces como lo proclama en forma contundente la Carta (preámbulo, arts. 3, 4, 6, 121, 122 y 230 CN).

 

Se trata simplemente del reconocimiento de ciertos criterios auxiliares, entre ellos la equidad, imprescindibles en ocasiones al momento de adelantar la compleja tarea aplicadora de las leyes. Así lo ha reconocido la jurisprudencia nacional en múltiples pronunciamientos.

 

En efecto, en numerosas decisiones la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han edificado sus razonamientos jurídicos a partir de la equidad. A continuación se hace una rápida referencia a algunas de ellas, a guisa de ilustrativa.

 

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en muchas oportunidades, al referirse a la misión de la jurisprudencia en la interpretación de la ley, ha puesto de manifiesto el rol importante que juega la equidad en las decisiones judiciales. Así ha estimado que como el ordenamiento debe entenderse como un sistema completo y armónico, un medio para absolver las dificultades y necesidades múltiples y cambiantes de la praxis, la jurisprudencia "en armonía con la equidad" actualiza permanentemente el derecho y logra su desarrollo y evolución, a partir un entendimiento racional y dúctil de las leyes, dentro de un proceso continuo de adaptación de las nuevas necesidades .

 

Asimismo, esa Corporación ha puesto de relieve que la propia Constitución estatuye que la equidad está llamada a ser objeto de ponderación de la actividad jurisdiccional. En su sentir, todo texto normativo, cualquiera que sea el grado de claridad semántica del mismo, tiene por definición un alcance objetivo y limitado y por ello la labor del intérprete es conducida a las aplicaciones diversas y sucesivas de las que con el paso del tiempo, son susceptibles los enunciados legales abstractos, adquiriendo de este modo la regla de derecho escrita la flexibilidad indispensable.

 

En esa búsqueda del espíritu y la finalidad de la norma que guarde justa correspondencia con las exigencias de cada conflicto en particular, no puede quedarse en el escueto señalamiento de la intención de la ley o del legislador al adoptar dicha norma, utilizando para el efecto instrumentos gramaticales o de simple lógica formal. Por el contrario, es preciso -anota la jurisprudencia- prohijar una perspectiva hermenéutica integral de mayor profundidad que en cada momento histórico asegure la interpretación científica y sana de las leyes, donde el precepto ha de ser aplicado, conforme con los dictados de la equidad. Sólo así se concilia la condición rígida y abstracta de los textos legales con las particulares circunstancias de hecho que en el caso concreto concurren .

 

También la Sala Civil de la Corte Suprema ha indicado que no es imperativo que el fallador exprese cuál es la norma jurídica en que se basa cada uno de los razonamientos con que resuelve el caso, pues teniendo en cuenta que la ley no puede proveer sobre todas las situaciones de la vida real, la Constitución Política y la Ley facultan al juzgador resolver el asunto con apoyo también en la equidad, valor integrante del ordenamiento jurídico .

 

Es preciso subrayar que en un caso similar al que estudió el juez arbitral en el sub examine, la misma Corporación señaló que aunque sea haya decretado la prueba pericial, si su dictamen no merece acogida es preciso acudir a los criterios auxiliares de la actividad judicial, tal como lo manda la Constitución Política en el art. 230 en esos eventos, en guarda del espíritu de equidad que ha de atemperar siempre la aplicación judicial del derecho y así consultar una compensación equitativa que ponga a los damnificados en una situación patrimonial más o menos equivalente a la que tenían antes del acontecimiento que les causó el menoscabo .

 

A su vez, la Corte Constitucional, con apoyo en lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 230 Superior, también ha reconocido a la equidad como un principio que gobierna la actividad judicial. Ha dicho que invocar la equidad no supone no fallar en derecho, ya que no se trata de dos opciones hermenéuticas materialmente excluyentes, como parece señalarlo la Sala en la sentencia de la que me separo, y por lo mismo al estar inserta en el momento de la aplicación de la ley, la equidad permite corregir o moderar al menos los problemas que surgen del carácter general de la ley .

 

En la misma línea de descartar una antinomia equidad-derecho y más bien reconocer que se trata de un binomio inevitable, también la jurisprudencia constitucional de la Sala Plena en sede de tutela ha resaltado que no puede hablarse de fallo en conciencia como sinónimo de decisión arbitral que invoca la equidad:

 

"...Es de advertir que si bien en general los jueces han de tener en cuenta, entre otros criterios, la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial (artículo 230 inciso 2 C.P.), y ello es predicable de la actividad de los árbitros cuando deciden en derecho, tratándose del arbitramento en materia económica, la equidad no es tan sólo un criterio auxiliar sino el criterio fundante de la decisión de los árbitros. Por eso, es necesario detenerse en los rasgos básicos de una decisión en equidad.

 

(...) Lugar y función de la equidad en el derecho. (...)Básicamente, el lugar de la equidad está en los espacios dejados por el legislador y su función es la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto. La injusticia puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un caso cuyas particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador, dado que éste se funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales y excepcionales. La omisión legislativa consiste en no haber contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad exige decidir como hubiera obrado el legislador. En la primera hipótesis la equidad corrige la ley, en la segunda integra sus vacíos. Así entendida, la equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la ley resultaría una injusticia". (subrayas y negrillas fuera de texto original)

 

En la misma providencia la Corte encontró que decidir en equidad no es, de ninguna manera, decidir arbitrariamente y por el contrario, la equidad busca evitar la arbitrariedad y la injusticia, aún la injusticia que pueda derivar de la aplicación de una ley a una situación particular cuyas especificidades exigen una solución distinta a la estricta y rigurosamente deducida de la norma legal .

 

Por su parte, esta Sección tampoco ha sido ajena a la invocación de la equidad en sus pronunciamientos. Así, en materia de indemnización del daño resarcible, con apoyo en el tradicional principio de la reparación integral, en el principio de equidad y ante la dificultad probatoria, atendida la materia específica sobre la cual se proyecta el daño, en múltiples pronunciamientos ha valorado equitativamente el quantum del daño y al hacerlo ha precisado que la noción de "valoración en equidad", no permite al juzgador por esta vía y so pretexto de la aplicación de tal principio, suponer la existencia de hechos no acreditados durante la instancia configuradores de los elementos axiológicos que fundamentan el juicio de responsabilidad . Enfoque reiterado recientemente en una providencia rica en referencias doctrinales y jurisprudenciales sobre el papel de la equidad en las decisiones judiciales .

 

En esa misma línea, esto es, que el criterio de equidad es aplicable por el juez del contrato para determinar el quantum del daño, nuestra jurisprudencia no ha dudado en separarse de lo señalado por el dictamen pericial (justamente la hipótesis del laudo en comento) y en su lugar recurrir a la equidad .

 

4. Conclusión

 

Disiento de la decisión adoptada por la mayoría, porque en esa sentencia se formuló una interpretación tanto del problema jurídico como de la valoración de las pruebas hecha por el Tribunal de Arbitramento. De manera explícita la sentencia expuso las razones por las cuales no comparte la decisión que resolvió el problema jurídico, lo cual resulta a todas luces improcedente en sede del recurso de anulación de laudos arbitrales.

 

La providencia objeto de este voto particular se refiere profusamente al estudio probatorio y al análisis jurídico realizado por el Tribunal, pero de forma inconsistente concluye que éste actuó en conciencia, lo que aunado al extenso estudio que hace de las pruebas, confirma que el fallo fue proferido en derecho y que el recurso de anulación terminó convirtiéndose en una auténtica "segunda instancia".

 

Dicho de otra manera, la Sala realizó -sin tener competencia para ello- un análisis del fondo del proceso y de su acervo probatorio, lo cual está vedado al resolver el recurso extraordinario de anulación de laudos, en tanto las decisiones de los árbitros son de única instancia.

 

Por lo demás, considero que el Tribunal de Arbitramento -como consecuencia de un estudio jurídico y probatorio- resolvió el asunto litigioso con fundamento en el derecho objetivo vigente, esto es, falló con base en las normas jurídicas y su interpretación, analizó el contrato, expuso consideraciones basadas en fuentes formales del derecho y valoró las pruebas obrantes en el juicio arbitral con sustento en la sana crítica. O lo que es igual, la sentencia arbitral censurada fue proferida en derecho y no en conciencia, como se dice en la sentencia de la que me separo, motivo por el cual debió haberse despachado negativamente el cargo ante su falta de fundamento.

 

El precedente sentado en el nuevo alcance que se le da a la causal 6ª del artículo 163 del decreto 1818 de 1998 -a no dudarlo- pone en riesgo el porvenir de la justicia arbitral en Colombia, en tanto permite la discusión por el juez de la anulación de los razonamientos interpretativos así como de las consideraciones en materia probatoria de los laudos, con lo cual se atenta contra su fundamento estructural, que no es otro que la voluntad de las partes de sustraer del conocimiento del juez institucional, los aspectos iuris in indicando del conflicto que sometan a decisión de los árbitros.

 

En este sentido dejo presentado mi salvamento de voto.

 

Fecha ut supra.

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO

 

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DE RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

 

Radicación número: 11001-03-26-000-2007-00058-00(34525)

 

Actor: SOCIEDAD DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA.

 

Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA

 

 

 

Con todo respeto para con la Sala procedo a exponer las razones por las cuales salve mi voto en el presente asunto.

 

1. La sentencia de la que me aparto

 

La Sala decidió anular el laudo arbitral "del 14 de agosto de 2007 y el auto complementario de 23 de agosto del mismo año, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias surgidas con ocasión del contrato de concesión No. 001 de 1997, suscrito entre las sociedades Distribuciones Eléctricas de Sabanas Ltda. -DISELECSA LTDA- e Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A. - I.S.M. S.A.- integrantes de la Unión Temporal DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A. (parte convocada) y el Municipio de Neiva (parte convocante)".

 

Se afirmó en la parte considerativa de la sentencia, que la nulidad del laudo procede a consecuencia de la prosperidad de la causal "Haber proferido el laudo en conciencia debiendo ser en derecho" . Luego de reiterar lo expuesto por la Sala en numerosas providencias respecto de la competencia, la naturaleza del recurso de anulación y las causales procedentes, se precisa que el laudo es en conciencia cuando: i) el laudo lo evidencia en forma manifiesta; ii) en su contenido hay ausencia del derecho positivo; iii) la decisión proviene del sentido común y la equidad y iv) cuando el juez no está sometido a la apreciación de la prueba y hasta puede apartarse de ella.

 

La sentencia explica que, en el caso concreto, el laudo es en conciencia porque los árbitros se apartaron de la prueba y de los documentos contractuales que gobernaron la relación negocial. Luego de analizar el pliego, la propuesta, el contrato y los documentos relativos a la ejecución de éste, advierte la Sala que el laudo no interpretó adecuadamente las pruebas y que al decidir, se apartó de ellas. Se consideró en la sentencia:

 

"En este pronunciamiento, si bien es cierto que el Tribunal procede a hacer un análisis sobre la situación fáctica sometida a su conocimiento a la luz de lo previsto en el pliego de condiciones, la oferta presentada por el concesionario y las estipulaciones plasmadas en el contrato de concesión e igualmente, hace una apreciación sobre la prueba pericial arrimada al plenario, circunstancias que observadas en su conjunta dan la apariencia de que el laudo fue dictado con base en las normas y la prueba recaudada en el expediente, es decir en derecho, tal como se pactó en la cláusula compromisoria y como lo ordena la ley para estos casos, también lo es, que el Tribunal al resolver uno de los asuntos sometidos a su consideración, concretamente el referido a la TIR del proyecto, realmente decidió en conciencia o equidad y no en derecho como se evidencia del contenido del aparte del laudo anteriormente transcrito.

 

En efecto, en el laudo se afirma que los costos de operación y mantenimiento plasmados en los formularios 7 y 8 de la oferta presentada por el concesionario no indicaban el concepto de utilidad, pero que el flujo financiero proyectado, integrante de la propuesta, 'proyectaba en el tiempo los egresos para los componentes de suministro e instalación, operación, mantenimiento y expansión, en forma integral y contiene lo llamado por el proponente 'TIR Proyecto'

 

Agregó el Tribunal sin fundamento contractual o probatorio alguno, que 'la noción de 'costo', desde un punto de vista estricto económico, no contiene la utilidad. Empero, considera que las partes entendieron que el costo de operación y mantenimiento está asociado también al cuadro del flujo financiero proyectado y, por ende, a lo mal denominado 'TIR del proyecto' proyectado en rigor en una utilidad para el componente de operación y mantenimiento' (fl. 519, cd. C. Edo) (subrayado no es del texto original.)

 

A continuación precisó: En efecto en este cometido, tomando como base la totalidad de las variables que fueron presentadas en su flujo financiero proyectado y llevándolas a una ecuación financiera y tomando en consideración los elementos de duración del contrato, riesgos del recaudo, factores de crecimiento históricos del servicio, remuneración empleada en otras concesiones del sector, entre otras, el Tribunal considera que lo denominado como "TIR" en el flujo financiero proyectado obedece estricto sensu a la utilidad razonable por la operación y mantenimiento y, para tal efecto, estima razonable un porcentaje idéntico al contemplado para el de suministro e instalación, esto es, un 8%.'

 

'Debe precisar el Tribunal que no existe prueba en el proceso que los costos de operación y mantenimiento de la propuesta del concesionario contengan implícitamente la utilidad. Por ello estima que al valor del 'costo' propuesto debe adicionarse a título de utilidad razonable el 8%, aplicando para tal efecto, idéntico parámetro al de suministro e instalación.'

 

Cabe destacar que la conclusión a la cual arribó el Tribunal no tiene fundamento en los documentos contractuales, puesto que en el pliego de condiciones no se estableció que los costos de operación y mantenimiento tuvieran una utilidad del 8%; toda vez que en el formulario No 7 del pliego contentivo del presupuesto para la operación y mantenimiento tan solo aparece determinado el tipo de luminarias y las cantidades solicitadas debiendo el proponente diligenciar el valor unitario y total al momento de presentar la propuesta.

 

Si se examina la propuesta presentada por el concesionario, en ella no se advierte que hubiere hecho un ofrecimiento para los costos de operación y mantenimiento que reportaran una utilidad del 8%, prueba de ello es que en los formularios 7 y 8 diligenciados por el concesionario, (que hacen parte de su oferta la cual fue aceptada por el Municipio,) en los cuales se ven reflejados los costos de operación y mantenimiento en forma resumida y también discriminada, no aparece un rubro que se denomine utilidad, tal como lo reconoce el propio Tribunal, toda vez que el esquema utilizado para calcularlos, fue diferente al de costos directos e indirectos, lo cual corrobora que el Tribunal se apartó de la prueba.

 

Y si se observa el contrato, en cláusula alguna aparece una estipulación en este sentido, puesto que las cláusulas, tercera y décima octava, referidas al valor del contrato y la remuneración del concesionario, no aparece expresada cifra del 8% por concepto de utilidad para la operación y el mantenimiento.

 

Lo anterior no significa que el Concesionario no hubiere considerado en sus precios de operación y mantenimiento, la utilidad que debía reportar por esta actividad tal como se advierte en el dictamen pericial rendido dentro del proceso, en el cual se afirmó que en las facturas presentadas y pagadas al concesionario, por concepto de operación y mantenimiento, existía un nivel de utilidades para este rubro, el cual fue calculado por el perito (Fl. 391, cd. Pruebas 3).

 

Aunque en criterio del Tribunal, los costos de operación y mantenimiento no reportaban una utilidad, consideró que sí estaban asociados al flujo financiero, para luego llegar a la conclusión de que la TIR del proyecto, indicada en el flujo financiero proyectado, corresponde a la utilidad razonable que debía obtener el concesionario por la operación y mantenimiento y estimó en su íntima convicción que era razonable conceder como utilidad un porcentaje del 8%, idéntico a la utilidad contemplada para los costos de suministro e instalación que fueron plasmados en el cuadro No. 6 de la oferta presentada por el concesionario.

 

El Tribunal es reiterativo al afirmar que no existe prueba en el proceso en cuanto que los costos de operación y mantenimiento contenidos en la propuesta del concesionario contengan una utilidad y por ello "estima que al valor del costo propuesto debe adicionarse a título de utilidad razonable el 8%", tomando como directriz los precios del suministro e instalación, en los cuales sí se estableció un ítem denominado utilidad, al aplicarse el esquema de costos directos e indirectos.

 

Son estas apreciaciones del Tribunal, las que comportan un fallo en equidad o en conciencia, puesto que al entender que no se había estipulado una utilidad para las actividades de operación y mantenimiento desplegadas por el concesionario, consideró equitativo estimar una utilidad razonable del 8% para este rubro, con el fin de compensar, de alguna manera, al concesionario, sin que su decisión se hubiere fundado en algunas de las regulaciones contenidas en el pliego o en las estipulaciones contractuales o en prueba pericial practicada en el proceso. Adicionalmente el Tribunal asimiló esta utilidad del 8% a la TIR del proyecto al sostener: 'el Tribunal considera que lo denominado como "TIR" en el flujo financiero proyectado obedece estricto sensu a la utilidad razonable por la operación y mantenimiento y, para tal efecto, estima razonable un porcentaje idéntico al contemplado para el de suministro e instalación, esto es, un 8%.', afirmación en la cual se evidencia que arribó a esta conclusión apartándose de los documentos contractuales que constituyen ley para las partes, del flujo financiero que hizo parte de la oferta presentada por el concesionario y aceptada por el municipio, el cual constituye la estimación o proyección de su negocio con la respectivas variables financieras.

 

El Tribunal también se apartó de la prueba pericial en la cual se indicó en qué consistía la tasa interna de retorno y cuál podía ser su valor según el flujo financiero de la oferta; independientemente de que dicha tasa interna de retorno hubiere sido del 49,865%, de conformidad los cálculos efectuados por el perito financiero o del 38,08 %, según lo estimado en la oferta; lo cierto es que el Tribunal no tenía fundamento alguno para determinar que esta debía ser del 8%, valor que estimó razonable o equitativo, mucho menos tenía fundamento legal o probatorio alguno, para concluir que la TIR calculada en el flujo financiero era igual a la utilidad de los costos de operación y mantenimiento que estimó, el Tribunal, en un 8%.

 

Lo cierto es que el Tribunal, en el caso concreto, en estricto sensu, no hizo una valoración errada de la prueba, aspecto que atañe al criterio o razones del juez para tomar sus decisiones, el cual no puede ser cuestionado por vía del recurso de anulación encaminado a corregir errores in procedendo y no in judicando; sino que sencillamente se separó de la prueba y de los documentos contractuales que gobernaron la relación negocial, al analizar y decidir la pretensión encaminada a obtener el reintegro al patrimonio autónomo de lo percibido por el concesionario por concepto de retorno de la inversión, es decir, que prescindiendo de los documentos contractuales y del dictamen pericial, en su íntima convicción encontró que resultaba equitativo y razonable determinar un 8% como TIR o rentabilidad del proyecto y como utilidad de los costos de operación.

 

El fallo en conciencia se configura no solo cuando el juez ha prescindido de las normas que regulan el contrato de concesión, puesto que en el sub lite, no se consolida tal situación, toda vez que el Tribunal en repetidas ocasiones se refirió a la Ley 80 de 1993 y a los Decretos reglamentarios de la misma; a las Leyes 143 de 1994 y 105 de 1993; a las normas del Código Civil y Código de Comercio, entre otras, como también a las estipulaciones contractuales.(Fls. 467 a 481, cd. Ppal C. Edo.) sino que también se presenta -como lo ha sostenido la jurisprudencia referida al iniciar el estudio de la causal que se analiza-, cuando el juez se aparta de la prueba allegada al expediente o acude a la libre apreciación de los hechos y decide de acuerdo a su íntima convicción sobre lo justo o equitativo, es decir, que su decisión encuentra apoyo en su propio y personal criterio, como se evidencia en el aparte del fallo al cual se ha hecho referencia el cual sirvió de fundamento para tomar la decisión plasmada en el numeral noveno de la parte resolutiva del laudo, que es materia de cuestionamiento por vía del recurso de anulación.

 

Lo anterior no significa que los árbitros carezcan de libertad para valorar la prueba a la luz de las reglas de la sana crítica, sino que en el contenido del fallo se evidencie que las decisiones tomadas por el juez no se apoyaron en la valoración de la prueba, al punto de que la decisión proferida en el laudo no guarda correspondencia alguna con el recaudo probatorio traído al proceso sino que obedece al sentido común del juez, al juicio que identifica a un hombre recto y justo, a su íntima convicción de lo justo y equitativo respecto de las diferencias planteadas por las partes del contrato, con lo cual se sustituyó la voluntad negocial de los contratantes.

 

En este orden de ideas, resulta claro que el fallo dictado por el Tribunal de Arbitramento, en cuanto se refiere a lo decidido en el numeral noveno de la parte resolutiva, objeto de la censura, se hizo en equidad o conciencia, y no en derecho al establecer como TIR del proyecto y a la vez como utilidad de los costos de operación y mantenimiento un porcentaje del 8%, el cual no se encontraba previsto en los documentos contractuales ni fue establecido en prueba alguna arrimada al plenario, razón que determina la prosperidad del cargo formulado.

 

Resulta pertinente precisar que la denominada TIR del proyecto, contenida en el flujo financiero de la propuesta presentada por el concesionario y aceptada por la entidad concedente, fue calculada teniendo en cuenta también los costos de suministro e instalación, los cuales aparecen en el renglón 12, como reposición (inversión inicial), puesto que tal actividad debía cumplirse dentro de los primeros doce (12) meses de la ejecución del contrato, quiere decir que el concepto de TIR (rentabilidad) tiene incidencia determinante en todos los rubros del negocio celebrado y no solo en los de operación y mantenimiento." (Subrayo)

 

2. La naturaleza extraordinaria del recurso de anulación de laudos arbitrales

 

El recurso de anulación no está concebido como una segunda instancia, así lo ha manifestado la Sección Tercera de esta Corporación en abundantes providencias:

 

"Para la Sala, entonces, la censura que realiza en estos aspectos el impugnante, esto es, si concurrieron los presupuestos de fondo para la declaratoria de nulidad o si existen las causas para ella de acuerdo con la interpretación de las normas legales y del acervo probatorio, no comporta una violación al principio de congruencia sino un presunto yerro en la aplicación del derecho, asunto jurídico que no se puede plantear por medio de este recurso.

 

La Sala reitera que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso, porque al juez de anulación no le está autorizado adentrarse a juzgar eventuales errores sustanciales, para modificar las determinaciones tomadas por el Tribunal de Arbitramento. El juez de la anulación, por regla general, es incompetente para cuestionar la manera como el Tribunal interpretó la demanda o entendió y resolvió los problemas jurídicos que se le plantearon por las partes y la ley (….)" (Subrayo).

 

Además ha explicado que la referida naturaleza extraordinaria del recurso de anulación del laudo conduce a precisar "que con el mismo no se surte una segunda instancia y que los cargos formulados con el objeto de que se establezca si el tribunal obró o no conforme al derecho sustancial al resolver las pretensiones propuestas, carecen de técnica procesal y no tienen vocación de prosperidad. " También se ha resaltado que por medio de este recurso es improcedente cuestionar la valoración probatoria:

 

"Adicionalmente, es evidente que la argumentación planteada por el impugnante está dirigida a cuestionar la valoración probatoria y el análisis jurídico que efectuó el juzgador, lo que sería posible en un trámite de instancia y resulta totalmente improcedente en el recurso de anulación."

 

Tesis que ha sido reiterada en recientes providencias:

 

. "En resumen, el juez del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, cuenta con un poder limitado de establecer nuevas disposiciones en el fallo arbitral que es sometido a su estudio en virtud del mencionado recurso, y no puede ejercerlo en todos los casos en los que el mismo prospera, sino exclusivamente en aquellos eventos en los que la ley expresamente lo permite; al respecto, no debe olvidarse que las decisiones arbitrales son de única instancia, proferidas por un tribunal provisional, investido temporalmente de la función jurisdiccional, que desaparece una vez profiere el laudo; y que el recurso extraordinario de anulación, no equivale a un recurso ordinario de apelación, que le permita al juez revisar el laudo en las cuestiones de fondo, para revocarlo o modificarlo, expidiendo nuevas disposiciones en su lugar, sino que se trata de un medio dispuesto por el legislador para verificar que el proceso arbitral se adelantó en forma legal y que la decisión se produjo dentro de los límites impuestos al respectivo tribunal de arbitramento."

 

. "Es un recurso excepcional previsto en la legislación colombiana, por medio del cual se pretende que el juez corrija los errores en que hayan incurrido los árbitros al aplicar las normas procesales que reglan el arbitraje y declare su decisión final total o parcialmente nula. Con este recurso no se abre una segunda instancia, porque el proceso es de única instancia.

 

La profesora española Silvia Barona Vilar sostiene que si el proceso tuviese una segunda instancia, el competente debería ser un tribunal superior dentro de la misma jurisdicción, el cual no existe en la jurisdicción arbitral; sostiene que lo pretendido con el recurso es un análisis del trámite arbitral, un estudio formal, por lo cual el recurso de anulación se constituye en un proceso de impugnación de la validez del laudo ."

 

3. El laudo en conciencia

 

El artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, establece que el arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. Es en derecho aquel en el que los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente; es en conciencia cuando proceden a decidir según el sentido común y la equidad; y es técnico cuando se pronuncian en razón a sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio. Dispone esta misma norma que en la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarán el tipo de arbitraje al que deseen someter su controversia, y si nada se estipula, el fallo será en derecho.

 

La Sección Tercera ha explicado la naturaleza del laudo en conciencia y sus diferencias con el laudo en derecho, a cuyo efecto ha propuesto varios criterios:

 

. El laudo en conciencia se basa en la equidad y en el sentido común.

 

"…cuando el juez arbitral decide en conciencia, se mueve en un marco normativo diferente mas amplio, porque como lo dice la jurisprudencia cuando así actúa tiene La facultad de decidir 'ex quo et bono', locución latina que quiere decir 'conforme a la equidad o según el leal saber y entender' (Jurisprudencia Arbitral en Colombia, 1988 U. Externado de Colombia, pág. 181.)."

 

. El laudo en conciencia no se motiva o fundamenta en el derecho positivo vigente.

 

En este punto, la Sala ha precisado lo expuesto en providencias anteriores así:

 

"(...) La 'más mínima referencia al derecho positivo' como en anteriores ocasiones lo ha sostenido la Sala , hace alusión, por tanto, a que esa 'mínima referencia' esté realmente conectada con el sentido de la decisión, cualquiera que éste sea pues el del contenido del pronunciamiento arbitral no es un asunto fiscalizable por el juez del recurso de anulación , vale decir, que la referencia al Derecho en realidad ha de constituir fundamento de lo que se resuelve y no tratarse de una simple anotación absolutamente descontextualizada del hilo argumentativo que en verdad conduce a la resolución del caso, orientada a dar al laudo la apariencia de estar sustentado en un precepto jurídico que no desempeña papel alguno en la cadena justificativa construida por los árbitros con el propósito de motivar su determinación. "

 

. En el laudo en conciencia el árbitro puede conciliar pretensiones opuestas.

 

. El laudo es en conciencia cuando omite la valoración de las pruebas obrantes en el proceso:

 

. "(…) si bien el fallo en conciencia radica, básicamente, en la falta de apoyo normativo para la solución del problema planteado, también el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, puede ser discutido desde esta perspectiva. (…) Según esto, puede ocurrir que el fallo en conciencia se derive del hecho de que las pruebas que deberían ofrecer convicción a los árbitros, carecen de soporte valorativo normativo, y se radican, fundamentalmente, en la pura y simple conciencia del árbitro. No obstante, esto no significa que los árbitros no tengan la libertad de valoración de las pruebas, según las reglas de la sana crítica."

 

En consecuencia, el fallo en conciencia censurado por medio de esta causal para dirimir conflictos derivados de contratos estatales cuando éste debió ser en derecho, puede obedecer bien a la falta de sustento en el derecho positivo o por la carencia absoluta de fundamento jurídico valorativo de las pruebas que configuren los supuestos de hecho de las normas que en él se invoquen, para trasladar dicho juicio a la conciencia o razón subjetiva de los árbitros, siempre y cuando esta circunstancia aparezca de manifiesto en el laudo; por el contrario, cuando el juez llegó a la convicción con sustento en las normas jurídicas y en la valoración jurídica del acervo probatorio ese fallo será en derecho" .

 

Respecto del contenido del laudo en conciencia, su asimilación a laudo en equidad y sus diferencias con el laudo en derecho, la doctrina ha explicado:

 

"La distinción entre el arbitraje en derecho y el arbitraje en equidad está muy arraigada en el derecho arbitral, pues, como se ha dicho, aparece por lo menos desde la Edad Media, cuando se autoriza el (sic) árbitro para prescindir de reglas jurídicas y fallar conforme a su leal saber y entender, o verdad sabida y buena fe guardada (ex aequo et bono).

 

Nuestro país siempre ha reconocido esta modalidad arbitral, y así lo reitera el estatuto vigente (decr. 1818 de 1998) en su artículo 115, cuando dice que el arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. Pero esta disposición, que pertenece a la ley 446 de 1998 y con la cual se modifica el artículo 1° del decreto 2279 de 1989, sustituyó la expresión arbitraje en conciencia que había sido tradicional en nuestro medio, por la de arbitraje en equidad, pero esta es impropia, porque todo arbitraje y, aún más, toda decisión judicial debe ser equitativa, por cuanto debe ser justa. De lo que se trata es de que el árbitro en conciencia no está sujeto a reglas de derecho para emitir el laudo, ni obligado a aplicarlas, sino que falla conforme a su prudencia y buen juicio; por ello es más apropiado hablar de arbitraje en conciencia, que es además una expresión muy usual en el derecho comparado.

 

(…) en el arbitraje en conciencia (ex aequo et bono), el juez arbitral tiene un mayor campo de acción, el cual puede ser amplio o restringido, según la legislación aplicable. En algunos países inclusive el árbitro puede llegar a establecer las reglas de procedimiento o aceptar como pruebas medios que no están autorizados por la ley en los procesos judiciales ordinarios.

 

(...)

 

Así pues, en nuestro medio el arbitraje en conciencia se reduce a la posibilidad que tiene el juez de fallar la controversia sin acudir a reglas de derecho sustantivo, según su leal saber y entender, o su razón natural, o verdad sabida y buena fe guardada, como también suele decirse"

 

También se ha pronunciado sobre los elementos que tipifican el laudo en conciencia, generalmente, asimilándolo al laudo en equidad;

 

.- "2. En conciencia o equidad.-

 

Es aquel en el cual los árbitros profieren su fallo sin sujeción a la tarifa legal probatoria ni al derecho sustantivo. En esta modalidad, los árbitros deciden según su leal saber y entender, aplicando los principios de la equidad, el sentido común y la verdad sabida y buena fe guardada, y pueden conciliar las pretensiones opuestas.

 

El fallo en conciencia o equidad, como acertadamente lo ha manifestado la jurisprudencia no impide, en todo caso, la aplicación subsidiaria del derecho sustantivo.

 

El fallo en conciencia o en equidad es aquel que se profiere en atención al íntimo convencimiento que adquieren los árbitros después de haber analizado los antecedentes del litigio, la naturaleza y el comportamiento de las partes, los hechos del proceso, las pruebas recaudadas y las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar, aplicando el sentido común y el juicio de un hombre recto y justo.

 

Fallar en conciencia no significa efectuar una transacción revestida de la calidad de laudo. Fallar en conciencia significa laudar conforme con una íntima convicción de lo justo y equitativo respecto a la diferencia planteada, aplicando los principios del leal saber y entender, es decir, lo que concluiría una persona prudente y justa."

 

. La doctrina, para diferenciarlo con el laudo en derecho, ha resaltado la mayor amplitud del árbitro en equidad respecto del manejo de las normas y de las pruebas:

 

"Si las partes, por lo demás, con cualquier expresión, hubieren manifestado la voluntad de tener una decisión según equidad (art. 822 C. P C) no surgirá entonces siquiera el problema de la búsqueda y la elección de la norma jurídica (salvo en cuanto a las reglas que tengan el carácter imperativo o sean consideradas por la ley como indeclinables garantías de justicia desde el punto de vista del orden o del interés jurídico) y el árbitro encontrará a fortiori en si mismo, sin concurso extraño, los presupuestos sustanciales en que inspirar su pronunciamiento que contenga soluciones instintivas y aproximativas, más bien que razonada en rigor, hasta in apicibus.

 

(…)

 

Por otra parte, en cuanto a la disponibilidad de los medios de prueba para llegar a determinar los elementos de hecho, se quiere sostener, además, que también el procedimiento arbitral se inspira en el principio dispositivo (…), en consecuencia se excluye y, debe excluirse, que los árbitros puedan salir del paso con un simple non liquet (no consta), o que puedan abstenerse de decidir a pretexto de que la imposibilidad de reunir las pruebas por falta de medios coercitivos implicaría la cesación del compromiso. A lo más se ha llegado a admitir, suavizando así el rigor de la regla iudex secundum alligata et probata partium indicare debet (el juez tiene que juzgar según los alegatos y las pruebas de las partes)….y con el de la carga de la prueba, que el principio dispositivo sería atenuado, para los árbitros en equidad, por el carácter aproximativo de sus decisiones, válido también quoad facttum, …"

 

. También ha destacado los límites del laudo en equidad o conciencia:

 

"..Se mantiene la posibilidad de dictar el laudo conforme a derecho o según el leal saber y entender de los árbitros; en el primer caso será motivado y no necesariamente en el segundo (32.2). Advertido que en un arbitraje de equidad el laudo no tiene por qué dictarse sin tener en cuenta las normas procesales vigentes, sino que antes al contrario lonormal será partir de esas normas y separarse de ellas sólo cuando su aplicación rigurosa conduzca a una solución injusta en el caso concreto, por lo que la equidad no debería significar discrecionalidad absoluta del árbitro sino adecuación a la realidad, lo que importa es determinar si existe o no límite normativo a la posible decisión arbitral, para lo que hay que atender dos supuestos:

 

1. No ofrece dudas que el árbitro podrá excluir la aplicación de las normas dispositivas, y en ello mismo se basa el arbitraje de equidad, pero si llegara a cuestionarse el dictar un laudo contrario a norma imperativa o prohibitiva, ello sería normalmente porque la cuestión litigiosa que se le ha sometido no queda comprendida en las materias de libre disposición conforme a derecho, según la dicción del artículo 1. Si se permitiera la exclusión de una norma imperativa o prohibitiva, se estaría vulnerando por esta vía el artículo 6.2 CC; no puede admitirse que por el camino del arbitraje las partes hagan lo que de otra manera no podrían hacer.

 

2. De la misma forma la exclusión de la norma dispositiva no puede llevar a la vulneración del interés o del orden público o al perjuicio de terceros o al fraude a la ley, por las mismas razones que en el caso anterior, pues lo establecido en el artículo 6.2 y 4 CC sino puede desconocerse por la vía del acuerdo de las partes, tampoco podrá lograrse con un laudo arbitral, aunque sea en equidad." (Subrayo).

 

. De igual manera, la doctrina ha señalado los requisitos que prevé el ordenamiento jurídico para que proceda el arbitraje y el laudo en conciencia:

 

1. a) (...) es menester que las partes hayan autorizado expresamente que el laudo se profiera en conciencia (…)

 

1. b) (…) debe seguirse el debido proceso, esto es, el trámite procesal señalado en la ley o establecido en el pacto arbitral, del que no está exonerada esta clase de arbitraje (…)

 

c)(…)dentro de esta modalidad arbitral es necesario practicar pruebas, principio consagrado en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil; (…), porque la cuestión de hecho envuelta en el pleito debe ser demostrada en el plenario y, además, practicarse la prueba con todas las ritualidades previstas en la ley procesal, entre ellas, como la más importante, la de que se permita su contradicción; de esta manera la libertad del juez en conciencia se reduce a cierta amplitud en la apreciación del acervo que, por lo demás en nuestro país tmbién la tiene el juez estatal, pero nunca fallar con las solas alegaciones de las partes, prescindiendo de las probanzas de los hechos.

 

(…)

 

1. d) (…) el laudo debe expresar los motivos en que funda porque fallo en conciencia no significa fallo arbitrario, al decir de varios autores, el laudo se basa en argumentos de equidad conforme a la razón natural del árbitro, pero ello no le exime de expresar tales argumentos para sustentar su decisión. Este principio ha sido reiterado numerosas veces en el derecho colombiano desde que la Corte Suprema de Justicia declaró exequible el arbitraje en la sentencia de la Sala Plena de mayo 29 de 1069m, porque siendo el arbitraje un proceso, le es aplicable la disposición del inciso final del artículo 303 del Código de Procedimiento Civil, en donde se establece que ' a excepción de los autos …., las providencias serán motivadas de manera breve y precisa'; y en particular, la primera parte del artículo 304, en que se dice que la sentencia deberá contener, entre otros elementos, el 'examen crítico de las pruebas y los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión'(…).

 

(…) el laudo debe respetar las reglas o principios generales del derecho, los cuales no pueden ser soslayados so pretexto de fallo en conciencia, porque estos principios son en realidad la consagración en texto legal de las reglas de la moral y la equidad inherentes al ser humano,(…); y dentro de esta limitación también debe el juez arbitral respetar las normas de orden público del derecho escrito, pues estas no son derogables por particulares, al tenor de los artículos 15, 16 y 18 del Código Civil."

 

Conforme a lo anterior, con apoyo en las normas constitucionales y legales que orientan el ejercicio de la función de administrar justicia y desarrollan el principio del debido proceso, cabe afirmar que el laudo en conciencia no es un fallo ilegal o lesivo de los derechos garantizados en nuestro ordenamiento; razón por la cual no es dable asimilar a laudo en conciencia, el que se aparta de un juicio ideal o de las normas que garantizan los derechos fundamentales de las partes.

 

Encuentro importante destacar que el juez y el árbitro deben resolver en derecho los litigios que se susciten respecto de los contratos estatales; de manera que se excluye la llamada justicia en equidad que se apoya en la rectitud interna y en el respeto del equilibrio de situaciones concretas. Los fallos en equidad se esfuerzan por tener en cuenta la situación particular del conflicto y el mejor interés para las partes, descartando muchas veces la aplicación estricta de la ley cuando ello supone una decisión profundamente injusta.

 

La Sección Tercera se ha pronunciado también sobre lo que no debe entenderse por laudo en conciencia:

 

.- No es laudo en conciencia el que carece de justificación o ignora una situación jurídica preexistente:

 

"Tanto el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo justificativo; ni el uno ni el otro pueden surgir por generación espontánea y sin que se apoyen en una situación jurídica preexistente que deba resolverse. Pero mientras el fallo en derecho debe explicar los motivos o razones de orden probatorio y sustantivo que tuvo para arribar a la conclusión que contiene la parte resolutiva, en el fallo en conciencia esa motivación no es esencial ni determinante de su validez."

 

-           No es laudo en conciencia la decisión arbitraria:

 

. "Pero ese fallo en conciencia, pese a su extensión, no puede ser arbitrario y mucho menos desconocer los hechos del proceso o las reglas de la lógica y de la experiencia; porque tanto esos hechos como las mencionadas reglas, constituyen obligaciones obvias e implícitas impuestas a los jueces de conciencia para la recta ejecución de su cargo judicial. Porque tanto el árbitro de derecho como el de conciencia, administran justicia (idea que excluye, de principio, la arbitrariedad) ya que el juicio arbitral no es mas que un equivalente procesal por etero-composición, según la terminología del profesor Carnelutti, quien clasifica dichos equivalentes (en los que la composición del litigio se logra por medios distintos a los del proceso judicial propiamente dicho) en dos grupos así: a) por auto-composición (obra de la actividad de las mismas partes, tales como la conciliación o la transacción); y b) por etero composición ( decisión de árbitros, por ejemplo)."

 

. "Finalmente, la Sala observa que el recurso de anulación interpuesto por el INVIAS, en forma insistente alude a la existencia de una vía de hecho, que equipara con el fallo en conciencia, como si fueran la misma cosa y por lo tanto se pudieran alegar indistintamente como sustento para solicitar la anulación del laudo arbitral.

 

Al respecto, es necesario aclarar en primer lugar, que dentro de las taxativas causales de anulación de los laudos arbitrales proferidos para dirimir controversias surgidas de contratos estatales, contenidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 y recogidas por el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998 a las que ya se hizo alusión, no se halla la vía de hecho.

 

Y en segundo lugar, no se puede afirmar que cuando un juez incurre en una vía de hecho, está profiriendo un fallo en conciencia. Ya se dijo en qué consistía este último: Es la decisión que se toma sin tener en cuenta el derecho positivo aplicable y con fundamento en el sentido de justicia del juzgador, que puede ser perfectamente válido, cuando existe autorización legal para tomar esta clase de decisiones, tal y como sucede con los laudos arbitrales regidos exclusivamente por el Decreto 2279 de 1989, que pueden ser de tres clases: en derecho, en conciencia o técnicos."

 

Al efecto cabe agregar que la ley regula el laudo en conciencia y que este es usual en el ámbito de los litigios que se suscitan en la ejecución de los contratos privados, de manera que, si fuese laudo en conciencia aquél contrario a la constitución y a la ley, estaría proscrito del ordenamiento. No es por tanto laudo en conciencia el que viola normas imperativas o superiores.

 

- No es laudo en conciencia el que contiene una argumentación jurídica que no se comparte:

 

. "(...) es claro que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, de manera que la causal de anulación citada no puede justificar la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el Tribunal de Arbitramento, por parte del juez del recurso. De otra manera, so pretexto de su interposición, se abriría paso para desconocer la convención celebrada por las partes, en el sentido de no acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, sometiendo la controversia a la decisión de árbitros, que deben fallar en única instancia. De allí que, como se ha expresado, el recurso de anulación no dé lugar al trámite de una nueva instancia; que, además, las causales previstas para su interposición estén dirigidas a corregir errores in procedendo y, sólo de manera excepcional, errores in judicando, y que, en este último caso, como también se ha dicho, los límites del juez estén claramente definidos en la ley'." (Subrayo).

 

.- No es laudo en conciencia el que contiene una falencia:

 

. "...la circunstancia de que, de ninguna manera, sea permitido por el ordenamiento jurídico administrativo un fallo en conciencia, en los tribunales de arbitramento constituidos para dirimir controversias en contratos de carácter estatal, no puede llevar a pensar que cualquier tipo de falencia en un laudo equivalga a un fallo en conciencia." (Subrayo).

 

.- No es laudo en conciencia el que contiene una valoración de las pruebas de una manera que no comparte el juez del recurso, conforme lo ha dicho expresamente la Sala:

 

"Revisado el laudo proferido, se observa que el Tribunal se refiere a cada una de las pruebas practicadas dentro del proceso y las valora con fundamento en la sana crítica, concluyendo, respecto de los testimonios, que algunos de ellos son dignos de credibilidad, por no presentar contradicciones y no estar demostrado que los declarantes tuvieran interés en el proceso, y otros, en cambio, debían ser rechazados, por inexactos y contradictorios, y por existir vínculos de diversa índole entre los declarantes y las partes o sus representantes. Con fundamento en estas consideraciones, establece cuáles son los hechos que se encuentran probados y, posteriormente, presenta sus "consideraciones jurídicas", refiriéndose, concretamente, al incumplimiento del contrato, alegado por ambos contratantes, y a las indemnizaciones solicitadas.

 

No existe, por lo anterior, evidencia alguna de que el laudo recurrido hubiere sido proferido en conciencia. Por el contrario, del análisis de sus motivaciones se concluye que la decisión en él contenida fue adoptada en derecho, con fundamento en las pruebas obrantes en el proceso, que fueron valoradas conforme a lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil. Es evidente, además, que la argumentación planteada por el impugnante está dirigida, como se demostró anteriormente, a cuestionar las conclusiones obtenidas con fundamento en la valoración efectuada por el Tribunal, lo que sería posible en un trámite de instancia y resulta totalmente improcedente en el recurso de anulación. Así las cosas, se concluye que no puede prosperar la causal invocada, en tanto se sustenta en los argumentos relativos a la valoración de la prueba testimonial." (Subrayo)

 

También lo precisó la Sala en sentencia proferida el 27 de mayo de 2005, expediente 25106:

 

"Adicionalmente, es claro que la recurrente busca cuestionar la valoración probatoria hecha por el Tribunal de Arbitramento, lo cual se desprende claramente de lo expresado por su apoderado, en cuanto a que en el laudo no se valoró la certificación expedida por ECOPETROL, en el sentido de que no vendió asfalto al señor MARIO HUERTAS COTES durante los años 1999 y 2000.

 

(…)

 

Así las cosas, si bien es cierto lo expresado por el recurrente, en cuanto a que obra también en el proceso una certificación expedida por ECOPETROL, en el sentido de que el señor Mario Alberto Huertas Cotes 'no realizó ninguna compra de asfalto durante los años 1999 y 2000', sino 'a partir del 8 de febrero de 2001' en la Refinería de Apiay, y el 11 de febrero de 2003, en la de Barrancabermeja (folio 1237 del c. de pruebas No. 4), la valoración que de las facturas antes citadas hizo el Tribunal de Arbitramento, para encontrar demostrado que el contratista '...debió adquirir asfalto a precios mucho más altos de los inicialmente contemplados cuando confeccionó su oferta se suscribió el contrato…', no puede ser cuestionada por el juez de la anulación, ni siquiera porque no se hubiera hecho explícito el mérito dado a ese medio probatorio. Esta pretensión del impugnante, que podría plantearse válidamente en un trámite de instancia, como se ha observado, resulta totalmente improcedente en el del mencionado recurso extraordinario." (Subrayo).

 

Es cierto que la Sala ha considerado que el laudo en conciencia es aquel en el que los árbitros deciden con apoyo en pruebas que legalmente no se pueden valorar; o sin valorar las pruebas que obran legalmente en el proceso. Pero estas afirmaciones no conducen a entender que hay laudo en conciencia cuando existen diferencias en la valoración de las mismas:

 

"..si bien el fallo en conciencia radica, básicamente, en la falta de apoyo normativo para la solución del problema planteado, también el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, puede ser discutido desde esta perspectiva. Según esto, puede ocurrir que el fallo en conciencia se derive del hecho de que las pruebas que deberían ofrecer convicción a los árbitros, carecen de soporte valorativo normativo, y se radican, fundamentalmente, en la pura y simple conciencia del árbitro.

 

No obstante, esto no significa que los árbitros no tengan la libertad de valoración de las pruebas, según las reglas de la sana crítica, lo cual ha sido sostenido por esta Sala(…)

 

En este orden de ideas, para que un fallo sea considerado en conciencia, se exige que su contenido no se haya apoyado en el derecho objetivo que regula la controversia, y que por tanto sea producto de la libre apreciación del juez, sin consideración alguna a las normas del ordenamiento jurídico, además de que el aspecto probatorio debe guardar armonía con esta idea, en tanto que el sentido de la decisión debe ser expresión de las pruebas que obran en el proceso, y su valoración según las reglas de la sana crítica" (Subrayo).

 

Así lo explicó también la Sala, entre otras, en sentencia 22526 del 28 de noviembre de 2002

 

"Afirma el recurrente que no obstante que se aportaron oportuna y legalmente las pruebas necesarias para probar las pretensiones, el tribunal no las apreció en debida forma, 'sin una explicación de orden probatorio y sustantivo que recalcara la extraña resolución que contiene la parte resolutiva'.

 

Aduce también que el tribunal incumplió el deber de motivar en derecho el fallo, no le dio tratamiento adecuado a las pruebas que aportó, con lo cual quedó viciado el laudo 'ya que compromete seriamente los ordenamientos constitucionales y legales que consagran el debido proceso' y que se violó indirectamente el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo (sic) por aplicación indebida.

 

Se tiene así que la sustentación planteada por el recurrente se traduce en que el Tribunal no valoró adecuadamente las pruebas obrantes en el proceso y adoptó la decisión sin motivarla en el correspondiente marco jurídico.

 

La Sala, a diferencia de lo aducido por el recurrente, encuentra que los árbitros valoraron las pruebas obrantes en el proceso, aplicaron el derecho objetivo a los hechos correspondientes y, con fundamento en ello, concluyeron la inexistencia la obligación aducida por la convocante.

 

(…)

 

El recurrente controvirtió la decisión del Tribunal porque no compartió la resolución al problema jurídico que se adoptó en el laudo y objetó la apreciación probatoria que se hizo y rechazó particularmente la circunstancia de que los árbitros no hubiesen encontrado acreditado el hecho relativo a que la draga permaneció 'por exigencia del contrato' en el sitio de la obra durante 106 días, sin prestar ningún servicio y sin que hubiere facturado pago alguno.

 

Al respecto la Sala precisa que la ley no contempla como causal de anulación de los laudos arbitrales fundada en las objeciones que las partes le hagan a la valoración probatoria de los árbitros; recuérdese que, por la naturaleza del recurso, el juez de la anulación sólo está facultado para evaluar los errores in procedendo que puedan afectar el laudo y no para revisar las consideraciones jurídicas que realizó el Tribunal para adoptar la decisión que se controvierte, como lo pretende el recurrente.

 

Si el Tribunal denegó las pretensiones porque encontró que no se daban los requisitos jurídicos para que procediera la condena al pago de los sobrecostos, utilidades y demás valores reclamados por el contratista, no le es dable a la Sala revisar tales fundamentaciones que motivan esa decisión" (Resalto)

 

Es cierto que el concepto de laudo en conciencia ha tenido modificaciones en la jurisprudencia de la Sección Tercera, según la cual el laudo en conciencia no es sólo el que se aparta expresamente del derecho al no citar las normas en que se fundamenta la decisión o al no referirse a alguna de las fuentes del mismo. La concepción es ahora mas amplia como se explicó precedentemente.

 

Sin embargo, como puede verse, la Sala no ha extendido la causal para que proceda el cuestionamiento de la manera como el tribunal de arbitramento resolvió los problemas jurídicos planteados o para revisar los criterios de valoración probatoria que realizaron los árbitros.

 

Considero importante finalmente señalar que la discusión no resuelta, respecto de las diferencias existentes entre el laudo en conciencia y laudo en equidad, conduce a rescatar los elementos que tradicionalmente se plantearon para integrar el contenido del primero. Insisto en que el laudo en conciencia propende por una decisión justa, a cuyo efecto va mas allá de la aplicación estricta de la ley; sin que sea dable afirmar que es laudo en conciencia o en equidad el que viola los derechos fundamentales de las partes. La Constitución, cabe recordar, alude a la equidad en varias de sus normas y la Corte Constitucional ha señalado que la circunstancia de que los operadores jurídicos tengan en cuenta la equidad, para decidir los litigios no resulta contraria al ordenamiento constitucional.

 

4. En el caso concreto el laudo se profirió en derecho

 

Como lo ha dicho reiteradamente la Sala, el juez de la anulación, por regla general, es incompetente para juzgar el tema de fondo y para cuestionar la manera como el Tribunal interpretó la demanda, valoró las pruebas o entendió y resolvió los problemas jurídicos que se le plantearon.

 

Se ha considerado en numerosísimas providencias que el recurso de anulación no implica una segunda instancia, de manera que los cargos formulados con el objeto de que se establezca si el Tribunal obró o no conforme al derecho sustancial al resolver las pretensiones propuestas, carecen de técnica procesal y no tienen vocación de prosperidad.

 

En el caso concreto la sentencia de la que me aparto, afirma claramente que el laudo cuenta con los ingredientes típicos del que se profiere en derecho, cuando reconoce que el tribunal de arbitramento:

 

1. Hizo un análisis sobre la situación fáctica sometida a su conocimiento a la luz de lo previsto en el pliego de condiciones, la oferta presentada por el concesionario y las estipulaciones plasmadas en el contrato de concesión.

 

2. Hizo una apreciación sobre la prueba pericial arrimada al plenario,

 

Pero la razón por la cual concluye que el laudo es en conciencia "luego de haber señalado que el Tribunal valoró las pruebas" es que "el Tribunal al resolver uno de los asuntos sometidos a su consideración, concretamente el referido a la TIR del proyecto, realmente decidió en conciencia".

 

La Sala se apartó de lo expuesto por los árbitros respecto del monto de la utilidad por "la operación y mantenimiento"; quienes advirtieron que, como no existía prueba en el proceso sobre el monto de dicha utilidad, resultaba razonable adicionarle un 8% al valor del costo propuesto, "aplicando para tal efecto, idéntico parámetro al de suministro e instalación."

 

En la sentencia se manifiesta el desacuerdo respecto del porcentaje de utilidad que consideró demostrado el tribunal de arbitramento si se tiene en cuenta que afirmaron: "la conclusión a la cual arribó el Tribunal no tiene fundamento en los documentos contractuales, puesto que en el pliego de condiciones no se estableció que los costos de operación y mantenimiento tuvieran una utilidad del 8%"

 

Precisa la Sala que ese porcentaje no consta en la propuesta presentada por el contratista y que "los formularios 7 y 8 diligenciados por el concesionario, (que hacen parte de su oferta la cual fue aceptada por el Municipio,) se ven reflejados los costos de operación y mantenimiento en forma resumida y también discriminada, no aparece un rubro que se denomine utilidad." Agrega la Sala que en el contrato no hay estipulación en este sentido, "puesto que las cláusulas, tercera y décima octava, referidas al valor del contrato y la remuneración del concesionario, no aparece expresada cifra del 8% por concepto de utilidad para la operación y el mantenimiento."

 

Considera la Sala que los árbitros "se apartaron de los documentos obrantes en el proceso y de la prueba pericial; esta última indicativa del concepto de TIR (tasa interna de retorno) y su valor según el flujo financiero". Se advierte que el TIR no es del 8% independientemente de que se tome por tal el 49,865%, "de conformidad los cálculos efectuados por el perito financiero o del 38,08 %, según lo estimado en la oferta".

 

Se tiene así que mientras para el Tribunal de Arbitramento el monto del TIR no estaba claramente pactado en el contrato, para la Sala sí porque constaba en la propuesta que forma integral de él. Mientras los árbitros consideraron que dicho monto correspondía al 8%, la Sala consideró que el TIR podría definirse en un 49,865% o 38,08%.

 

De todo lo anterior se deduce fácilmente que la Sala consideró configurado el laudo en conciencia porque no comparte la conclusión a la que arribó el tribunal de arbitramento sobre el monto del TIR. Se edificó también sobre diferencias claras respecto de la resolución de uno de los problemas jurídicos planteados en el proceso arbitral: el concepto y contenido del TIR.

 

Encuentro así que en la sentencia de la que me aparto, se concluyó que el laudo era en conciencia, mediante análisis que, como se explicó en acápites precedentes, escapan al ámbito del recurso de anulación. Advierto además que se tomaron al efecto elementos que no corresponden a un laudo en conciencia ni a un laudo en equidad.

 

Al margen de las similitudes o diferencias que puedan existir entre el laudo en conciencia y el laudo en equidad, considero que en el caso concreto se profirió un típico laudo en derecho; se trató de una providencia que ni se fundó en la convicción interna de los árbitros, ni se apartó del derecho positivo vigente.

 

5. La causal de anulación del laudo no está configurada

 

Considero que la causal de anulación no está configurada porque el laudo, conforme a lo explicado precedentemente, se profirió en derecho; pero también porque el otro requisito que prevé la ley para que prospere esta causal, no se demostró.

 

En efecto, la ley consagra la causal así:

 

"Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo" (Subrayo)

 

Los análisis y las valoraciones probatorias que realizó la Sala para objetar la manera como los árbitros resolvieron uno de los problemas jurídicos planteados, conducen fácilmente a concluir que la condición de laudo en conciencia que dedujeron, no aparece manifiesta en el laudo.

 

La causal se edifica sobre el supuesto de que no haya controversia respecto de la naturaleza del laudo, pues esta condición debe ser evidente, notoria, palmaria, indudable, visible, de bulto.

 

No es evidente, en el caso concreto, que el laudo sea en conciencia, porque se llegó a esa afirmación mediante la controversia respecto de la forma como los árbitros resolvieron los problemas jurídicos planteados y apreciaron las pruebas.

 

Como quedó visto, la jurisprudencia ha sido unánime en señalar que el juez del recurso de anulación no es segunda instancia y, a pesar de que no comparta lo considerado y decidido por los árbitros, no puede por la vía de la causal estudiada, proceder a anular un laudo.

 

Considerar lo contrario conduce a desconocer el valor del laudo arbitral en Colombia, pero sobre todo: el fundamento del arbitraje. Encontrar procedente la nulidad de un laudo por diferencias en la apreciación de las pruebas obrantes en el expediente arbitral, supera los límites que la ley impuso al recurso de anulación de laudos arbitrales.

 

En los anteriores términos planteo las razones que me apartan de la sentencia de la referencia.

 

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

 

 

[1] El Presidente del Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir el conflicto, certificó, a solicitud de este Despacho, que el escrito contentivo del recurso de anulación fue presentado el 30 de agosto de 2007, en razón a la ausencia de fecha de radicación del mismo.

[2] Cláusula tercera. Valor del contrato.

[3] La entidad pública concedente recauda la tasa del alumbrado público.

[4] Las preguntas formuladas son las siguientes: “Precisará cuál es la suma de dinero que de conformidad con los valores unitarios propuestos por el concesionario (folio 056 de la propuesta) le corresponderá recibir por el suministro y montaje de 13.428 luminarias. Las cifras se expresarán en pesos propuestos.” Y “Cuál fue la suma total de dinero que recibió la Unión Temporal… durante la ejecución del contrato de concesión por concepto de repotenciación, (suministro y montaje), precisando las fechas de cada pago.”

[5] El artículo 72 de la Ley 80 de 1993, establece que el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

 

[6] Según consta en acta No 22 de 23 de agosto de 2007, que obra a folio 643 y 644 del cuaderno principal del Consejo de Estado, se dio lectura al auto complementario y se notificó por estrados a las partes y al Ministerio Público, con entrega de una copia auténtica de esta pieza procesal.

[7] El artículo 1º de la Ley 136 de 1994, define el municipio como “la entidad territorial fundamental de la división político-administrativa del Estado, con autonomía política, fiscal y administrativa, dentro de los límites que le señalen la Constitución y la ley y cuya finalidad es el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población y su respectivo territorio.”

 

[8] El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, prescribe: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades estatales a que se refiere el presente estatuto… así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…) 4º Contrato de concesión. (…)

 

[9] Entre otras sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado se destacan las siguientes: de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326; de12 de noviembre de 1993, Exp. 7809; de 24 de octubre de 1996, Exp. 11632, M. P. Daniel Suárez Hernández; de 16 de junio de 1994, Exp. 6751, M. P. Juan de Dios Montes Hernández; de 18 de mayo de 2000, Exp. 17797; de 23 de agosto de 2001, Exp. 19090, M. P. Maria Elena Giraldo Gómez; de 28 de abril de 2005, Exp. 25811, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; de 4 de julio de 2002, Exp.21217, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 20 de junio de 2002, Exp. 19488 y de 4 de julio de 2002, Exp. 22.012, M. P. Ricardo Hoyos Duque; de 1º de agosto de 2002, Exp. 21041, M. P. Germán Rodríguez Villamizar; de 25 de noviembre de 2004, Exp.25560, M. P. Germán Rodríguez Villamizar; de 8 de junio de 2006, Exp.32398, M. P. Ruth Stella Correa Palacio; de 4 de diciembre de 2006, Exp. 32871, M. P. Mauricio Fajardo Gómez; de 26 de marzo de 2008, Exp. 34071 y de 21 de mayo de 2008, Exp. 33643.

[10] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326, M. P. Daniel Suárez Hernández; en el mismo sentido pueden consultarse las sentencias de 4 de agosto de 1994, Exp. 6550 y de 16 de junio de 1994, Exp. 6751, M. P. Juan de Dios Montes Hernández.

 

[11] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 32871, M. P. Mauricio Fajardo Gómez.

 

[12] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326, M. P. Daniel Suárez Hernández.

[13] “El artículo 163, señala como causales de anulación adicionales a las previstas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 las siguientes:

 

“Art. 163. Son causales de anulación del laudo las siguientes:

“1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

“2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

“3. Numeral declarado NULO (El Consejo de Estado mediante, sentencia del 8 de abril de 1999, Expediente 5191 declaró nulo el numeral 3º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 por haber sido derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998.

 (…)

“5.  Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

(…)

 

[14] Sentencia de 8 de junio de 2006, Exp. 29476, M. P. Ruth Stella Correa Palacio.

 

[15] La Ley 1150 de 2007, fue promulgada el 16 de julio del mismo año, en el Diario Oficial No. 46691 fecha en la cual entraron en vigencia los artículos 9º y 17; los demás artículos empezaron a regir 6 meses después de su publicación, con excepción del artículo 6º que entrará en vigor después de 18 meses.

 

[16] El artículo 22 de la Ley 1150 de 2007, modificatorio del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, prescribe lo siguiente:

“Artículo 72. Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan”.

 

[17] Las causales de anulación contenidas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 fueron compiladas por el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

 

[18] Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1. 1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.
2. No haberse constituido el Tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.
3. 3. No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en este decreto, salvo que de la actuación procesal se deduzca que el interesado conoció o debió conocer la providencia. (Derogado expresamente por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998)
4. 4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias para evacuarlas siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.
5. 5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

6 .Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo

7. 7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de arbitramento
8. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y
9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

 

[19] El artículo 22 de la Ley 1150 de 2007, modificatorio del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, entró en vigor el 16 de enero de 2008, toda vez que la Ley fue publicada el 16 de julio de 2007 y empezó a regir 6 meses después de su promulgación.

[20]Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de abril de 1992. Expediente 6695. Actor: Consorcio Vianini Entrecanales Empresa Energía de Bogotá Tavora S.A. Este criterio fue reiterado posteriormente, en sentencia de 4 de mayo de 2000, Exp. 16766 y de  2 de octubre de 2003, Exp. 24320.

 

[21] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 1995, Exp.10468.

 

[22] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de agosto de 2001, Exp. 19273, M. P. Maria Elena Giraldo Gómez, en el mismo sentido, las sentencias de 23 de agosto de 2001, Exp. 19090 de la misma ponente y la de 13 de febrero de 2006, Exp. 29704, M. P. Germán Rodríguez Villamizar.

[23] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 5 de julio de 2006, Exp. 31887, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, reitera el criterio contenido en la Sentencia de  6 de julio de 2005, Exp. 28990  del mismo ponente.

 

[24] Sección Tercera, Sentencia de 7 de junio de 2007, Exp. 32896, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[25] En sentencia de 6 de julio de 2005, Exp. 28990, se enfatiza sobre la libertad de los árbitros en la apreciación de la prueba según las reglas de las sana crítica, cuando el fallo es en conciencia, con lo cual se reitera el criterio expresado en sentencias de 4 de mayo de 2000, Exp. 16766; de 27 de julio de 2000, Exp. 17591 y de 14 de junio de 2001, Exp. 19334.

 

[26] PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel; La prueba Judicial, Tomo, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2004, pág. 123.

[27] GIL ECHEVERRI, Jorge Hernán, Del recurso de anulación de laudos arbitrales, Cámara de Comercio de Barranquilla, 1998, Pág. 102.

 

[28] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2008, Exp. 34701, Impugnante: CORANTIOQUIA, demandado: Jorge Ignacio Gómez Ochoa

[29] Corresponde al mismo texto del artículo 111 de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 1º del Decreto 2279 de 1989.

[30] Hace parte del Adendo No. 1 del Pliego de Condiciones.

 

[31] Corresponde al texto contenido en el adendo No. 1, modificatorio del pliego de condiciones.

[32] Según las definiciones plasmadas en el contrato, el “SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE LUMINARIAS: consiste en el suministro e instalación de luminarias y accesorios eléctricos que el concesionario debe efectuar durante los primeros 12 meses después de la iniciación de la ejecución del contrato, tendientes a la reposición o repotenciación del sistema de alumbrado público por sodio de alta presión a fin de lograr una disminución en el consumo de energía y una eficiencia del 85% una vez se haya finalizado la repotenciación.”

 

[33] El contrato define la “REPOTENCIACIÓN” como la: “Actividad mediante la cual se sustituyen las luminarias y todos sus accesorios eléctricos, incluidas las bombillas, del sistema de alumbrado público, por otras de menor potencia y mayor eficacia”

 

[34] En términos del contrato, se define la “EXPANSIÓN” como “la extensión de nuevas redes y transformadores exclusivos de alumbrado público, debido al desarrollo vial o urbanístico del Municipio o por el redimensionamiento del sistema existente.” 

 

[35] Según lo define el contrato, La “OPERACIÓN Y EL MANTENIMIENTO: es la prestación a que está obligado el CONCESIONARIO consistente en la puesta en funcionamiento y la revisión y reparación periódica de todos los dispositivos y redes involucradas exclusivamente en el servicio de alumbrado público, de tal manera que pueda garantizarse a la comunidad un servicio eficiente y eficaz.”  

 

[36]  Define el contrato que el “SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO: Consiste en la iluminación de las vías públicas, parques públicos y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público diferente al Municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. Se excluyen de este servicio los estadios o canchas.”

[37] Rubros que constituyen el flujo libre de Caja:

Flujo Libre de Caja

 

Ingresos.

Recaudo impuestos alumbrado público

 

(-) Egresos

Consumo mensual

Operación y mantenimiento

Publicidad, seguros, impuestos y contingencias

Reposición (inversión inicial)

Interventoría

 

[38] (Se encuentra el cuadro que refleja cada una de las facturas pagadas al concesionario, la fecha, el valor del costo directo calculado por el perito y el valor de la utilidad calculada por el perito)

 

 

 

[39] La respuesta a la pregunta 1.1. sobre ¿Cuál es la Tasa Interna de Retorno prevista por dicho flujo financiero? El perito se servirá expresar dicha TIR en términos efectivo anual y mes vencido. La respuesta es la siguiente:

 

“Teniendo en cuenta el Flujo financiero proyectado Folios 248 a 268 de la propuesta, que concluye en la línea 24 “saldo acumulado caja fiducia” este saldo no corresponde a un flujo libre de caja en el sentido estricto. Por lo tanto no es correcto financieramente hablando estimar la tasa interna de retorno del proyecto (TIR) con base en cifras diferentes a un flujo de caja libre. A partir de los rubros que constituyen el flujo financiero propuesto que están directamente relacionados con el objetivo de la operación del proyecto, se construye el flujo libre de caja, con el objetivo principal de esta pregunta, que consiste en estimar la TIR del proyecto.

Cabe anotar que el flujo de caja libre constituye las salidas y entradas de dinero efectivo en un período determinado sin incluir ningún rubro no operativo y ningún rubro relacionado con la estructura de capital de una firma (deuda y equity). La tabla 1 muestra las componentes usadas para construir el flujo libre de caja de acuerdo a los rubros del flujo financiero a folios 248-268 de la propuesta.

Según los componentes del flujo de caja libre que se detallan en la tabla 1 y de acuerdo al valor de los rubros proyectados en la propuesta Folios 248 a 268, se calculó la TIR del proyecto que equivale a 3.428% efectiva mensual equivalente a una tasa efectiva anual de 49.865% (Anexo 1)” (fl. 517, cd. ppal C. Edo).

 

[40] Tasa Interna de retorno: Medida de rentabilidad de los recursos que permanecen invertidos en un proyecto, indicando la tasa de interés más alta a la cual el proyecto está en equilibrio.

(Concepto tomado del Diccionario de Términos de Contabilidad Pública, 1998, Contaduría General de la Nación, Editorial, Imprenta Nacional, Bogotá Pág. 156)

 

Utilidad: 1) Término genérico aplicado al excedente de ingresos, productos o precio de venta, sobre los costos correspondientes, 2) Propiedad de una erogación que posee la característica de tener un valor continuado. (Concepto tomado del Diccionario para Contadores, Eric L. Kohler, cuarta Edición, Ed. Uteha, México; 1981, Pág. 520)

 

La tasa interna de retorno, es uno de los indicadores financieros que permiten evaluar la posible rentabilidad de un negocio o proyecto, en función de lo que se obtendrá en un periodo de tiempo si se invierte una determinada cantidad de dinero.

Algunas veces se utilizan los términos utilidad y rentabilidad de forma indiferente, pero cada uno de estos conceptos aunque se relacionan o complementan son diferentes. La utilidad es lo que se obtiene una vez descontados los egresos a todos los ingresos. Es el resultado final de un periodo de operaciones que por lo general es un año, aunque se pueden trabajar periodos menores. Rentabilidad es lo que rinde o produce una inversión o un activo. Es la ganancia que se obtiene de un capital invertido y se consigue de la comparación entre la utilidad obtenida y el capital invertido.

Por ejemplo, podemos decir que en el 2007, una empresa después de descontar todos los gastos, le quedaron $100.000.000, que quiere decir que esta fue su utilidad.

Ya conocemos la utilidad. Ahora, si queremos saber cual fue la rentabilidad, necesitamos conocer la inversión realizada. Supongamos entonces que la inversión fue de $200.000.000.

Si se invirtieron 200 millones y se obtuvo una utilidad de 100 millones, estamos frente a una rentabilidad del 50%, es decir, que el capital invertido rindió un 50%.

La utilidad y rentabilidad son dos conceptos diferentes y complementarios. La utilidad es simplemente el nombre que se le da a un valor resultante después de restar a los ingresos todos los egresos. Rentabilidad es el nivel de rendimiento que se ha obtenido de un capital invertido, representa la gestión de ese capital, y en últimas es la rentabilidad la que nos dice si el negocio en que se ha invertido es un buen negocio o no.

Mayor utilidad no siempre significa mayor rentabilidad. Una utilidad de $1.000.000 puede ser obtenida con una inversión de $500.000 o $100.000. Vemos que la utilidad es la misma, sin embargo la rentabilidad es distinta y vemos en este supuesto lo importante que es tener claro y presente el concepto de rentabilidad.

 

[41] La norma se refiere al Decreto 2279 de 1989.

[42] Sobre el tema puede consultarse la  sentencia del 15 de mayo de 1992, proferida por la Sección Tercera, M.P. Dr. Daniel Suárez Hernández. Actor: Carbones de Colombia S.A. Carbocol