11001-03-26-000-2008-00073-00(35700) Sección 2 2010 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

 

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 11001-03-26-000-2008-00073-00(35700)

 

Actor: SERVIASEAMOS S.A.

 

Demandado: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE CARTAGO

 

 

Referencia: RECURSO DE ANULACION

 

 

 

Procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto por la sociedad denominada Compañía de Aseo y Gestión Documental Sociedad Anónima “SERVIASEAMOS”[1], contra el laudo arbitral proferido el 9 de Junio de 2008, por parte del Tribunal de Arbitramento convocado por la citada empresa para dirimir las controversias surgidas de los contratos 069 y 070 ambos suscritos el 1º de septiembre de 2005, que celebró con el Hospital Departamental de Cartago, Empresa Social del Estado E.S.E., mediante el cual se tomaron las siguientes decisiones:

 

“Primero: Declarar que el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE CARTAGO EMPRESA SOCIAL DE ESTADO, incumplió los contratos 069 y 070 de 2005, celebrados en calidad de contratante, con la sociedad COMPAÑÍA DE ASEO Y GESTION DOCUMENTAL SOCIEDAD ANÓNIMA- SERVIASEAMOS S.A. ésta como contratista.-

 

Segundo: En virtud del incumplimiento se condena al HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE CARTAGO EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO a pagar a la sociedad COMPAÑÍA DE ASEO Y GESTION DOCUMENTAL SOCIEDAD ANÓNIMA SERVIASEAMOS S.A., las siguientes sumas:

 

796. a) La suma de VEINTIDÓS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS (22’796.475,75), a la cual se le aplicará un abono de DIECISIETE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO PERSOS CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS ($17’656.665,75), en los términos que se analizaron en la parte considerativa de este laudo. El saldo deberá ser pagado dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de este laudo.

 

43. b) La suma de UN MILLON CUARENTA Y TRES MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO PESOS ($1’043.195,00), debidamente indexada y con los intereses de mora, a razón del 12% anual, a partir del 10 de octubre del año 2007, la cual deberá pagar dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de este laudo.

 

Tercero: Se deniegan las restantes pretensiones de la demanda.

 

Cuarto: Se condena al HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE CARTAGO EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO a pagar a la sociedad COMPAÑÍA DE ASEO Y GESTION DOCUMENTAL SOCIEDAD ANÓNIMA SERVIASEAMOS S.A. por concepto de costas, relacionadas atrás, la suma de tres millones cuatrocientos trece mil doscientos dieciocho pesos ($3’413.218,00)- El pago se hará dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de este laudo.

 

Quinto: Expídanse copias auténticas de este laudo, con las constancias de ley, de conformidad con el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

 

Sexto. Protocolícese el expediente en la Notaría Segunda del Círculo de Pereira. (Fl. 327 a 328, cd. C. Estado)

 

 

1. ANTECEDENTES.

 

1.1      La demanda arbitral.

 

La Sociedad Anónima SERVIASEAMOS S.A, por intermedio de apoderado, presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Pereira, en contra del Hospital Departamental de Cartago, Empresa Social del Estado, con el fin, de obtener las siguientes declaraciones y condenas en relación con los contratos 069 cuyo objeto consistía en la prestación de servicios de lavandería y 070 que tenía por objeto la adquisición para uso con opción de compra de prendas hospitalarias, ambos celebrados el 1º de septiembre de 2005.

 

“PRIMERA: Que con ocasión del incumplimiento de lo convenido en los contratos de PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE LAVANDERÍA distinguido con el número 069 de 2005, con un plazo de seis (6) mes y de ADQUISICIÓN PARA EL USO CON OPCIÓN DE COMPRA DE PRENDAS HOSPITALARIAS, distinguido con el número 070 de 2005, con un plazo de cuatro (4) meses, se ordene al HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE CARTAGO EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, el pago a favor de la sociedad COMPAÑÍA DE ASEO Y GESTION DOCUMENTAL SOCIEDAD ANÓNIMA SERVIASEAMOS S.A con NIT 900133613-0 (antes COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRADOS DE ASEO S.A.) al pago dentro de los cinco (5) días siguientes, del valor de las siguientes sumas de dinero representadas así:

 

Por el contrato 069 de 2005, servicios de lavandería:

 

No de facturas	Fecha	Valor en pesos
1025	04/11/2005	3’175.312,00
1036	01/12/2005	4’519.375,00
1044	02/01/2006	4’583.340,00
1068	15/03/2006	5’903.655,00
1069	15/03/2006	5’147.865,00
1070	15/03/2006	2’077.355,00
1073	03/04/2006	1’043.195,00
TOTAL		25’640.097,00

 

 

Por el contrato 070 de 2005, concepto de alquiler con opción de compra ropa hospitalaria:

 

 

No de facturas	Fecha	Valor facturado en $	Valor dejado de facturar en $
1026		1’097.407,00	1’724.093,00
1037		1’530.194,00	1’291.306,00
1044		1’599.665,00	1’221.835,00
	01/2006		2’821.500,00
	02/2006		2’821.500,00
	03/2006		2’821.500,00
	04/2006		2’821.500,00
	05/2006		2’821.500,00
	06/2006		2’821.500,00
	07/2006		2’821.500,00
	08/2006		2’821.500,00
	09/2006		2’821.500,00
		4’227.266,00	29’630.734,00
TOTAL			33’858.000,00

 

 

SEGUNDA. Que se ordene al HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE CARTAGO, EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO al pago a favor de la sociedad COMPAÑÍA DE ASEO Y GESTION DOCUMENTAL SOCIEDAD ANÓNIMA SERVIASEAMOS S.A con NIT 900133613-0 (antes COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRADOS DE ASEO S.A.), al reconocimiento y pago de las anteriores sumas de dinero debidamente actualizadas, es decir, que sean reajustadas de modo tal que se pueda representar el valor que se adeuda para cumplir con la integridad del pago, tal y como se determina en (sic) la siguiente manera:

 

Por el contrato 069 de 2005, servicios de lavandería:

 

 

Fecha de facturación	Valor factura	Valor actualización por IPC	Valor intereses de mora	Valor actualizado May-07
Oct-05	3’175.312,50	311,228	1’395.443	4’881.984
Nov- 05	4’519.375,00	431,579	1’858.261	6’809.215
Dic-05	4’583.340,00	432,171	1’758.194	6’773.705
Ene-06	5’093.655,00	476,390	1’818.449	7’388.494
Feb-06	5’147.865,00	451,225	1’704.436	7’303.526
Mar-06	3’120.550,00	251,271	953.256	4’325.077
TOTAL	25’640.097,50	2’353.863.58	9’488.039	37’482.000

 

 

Por el contrato 070 de 2005, concepto alquiler con opción de compra ropa hospitalaria:

 

Fecha de facturación	Valor facturado	Valor dejado de facturar	Valor actualización por IPC	Valor intereses de mora	Valor actualizado May-07
Oct- 05	1’097.407	1’724.093	276.549	1’239.954	4’338.004
Nov- 05	1’530.194	1’291.306	269.440	1’160.135	4’251.075
Dic- 05	1’599.665	1’221.835	266.044	1’082.343	4’169.887
Ene- 06	0	2’821.500	263.884	1’007.283	4’092.667
Feb- 06	0	2’821.500	247.312	934.186	4’002.999
Mar- 06	0	2’821.500	227.191	861.903	3’910.594
Abr- 06	0	2’821.500	205.999	791.940	3’819.438
May-06	0	2’821.500	192.436	725.073	3’739.010
Jun-06	0	2’821.500	182.523	661.819	3’665.842
Jul- 06	0	2’821.500	173.537	601.284	3’596.321
Ago-06	0	2’821.500	161.308	543.609	3’526.417
Sep-06	0	2’821.500	149.720	487.111	3’458.332
TOTAL	4’227.266	29’630.734	2’615.943	10’096.641	46’570.585

 

 

TERCERA: Que igualmente se le ordene al HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE CARTAGO, EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, el reconocimiento y pago a favor de la sociedad COMPAÑÍA DE ASEO Y GESTION DOCUMENTAL SOCIEDAD ANÓNIMA SERVIASEAMOS S.A con NIT 900133613-0 (antes COMPAÑÍA DE  SERVICIOS INTEGRADOS DE ASEO S.A.), a título de indemnización con la suma de $13.680.000 como valor del costo financiero o intereses que ha debido pagar la sociedad contratista por préstamos de dinero realizados para poder cubrir los compromisos previamente adquiridos

 

CUARTA: Que se condene en costas al demandado. (Fls. 6 a 8, cd. Ppal.)

 

 

1.2.     Los hechos.

 

La entidad demandante expuso los siguientes hechos, como fundamento de sus pretensiones:

 

• Afirmó que en desarrollo de su objeto social SERVIASEAMOS S.A., celebró con el Hospital Departamental de Cartago, dos contratos, uno de prestación de servicios de lavandería, (lavado, desinfección y planchado de ropa hospitalaria), identificado con el No. 069 de 2005, por un valor de $18’000.000, con un plazo de seis (6) meses, cuya iniciación se cumplió el 1º de septiembre de 2005 y su vencimiento el 28 de febrero de 2006; el segundo tenía por objeto la adquisición para uso con opción de compra de prendas hospitalarias, distinguido con el número 070 de 2005, con un plazo de 4 meses y un valor total de $14’000.000.

 

• La sociedad SERVIASEAMOS S.A. dio cumplimiento estricto a sus obligaciones y ejecutó las prestaciones convenidas en ambos contratos, pero no ocurrió lo mismo con el Hospital, puesto que esta entidad se abstuvo de hacer los pagos mensuales de las facturas presentadas por concepto de los servicios prestados, dando lugar al incumplimiento de la cláusula cuarta en la cual se convino que la forma de pago sería mensual y dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación de las facturas, pero ha pasado un año sin que se hubieren satisfecho los pagos.

 

• El precio para los servicios de lavandería del contrato 069, fue calculado sobre un mínimo de 4.500 kilos mensuales y aunque el Hospital enviaba una cantidad menor, la sociedad contratista le mantuvo el precio, sin embargo, el Hospital a la fecha de la demanda, se encuentra en mora de pagar siete (7) facturas por un valor total de $25’640.097.

 

• Antes de celebrar el contrato 070 sobre arrendamiento de ropa hospitalaria con opción de compra se había elaborado un estudio en el cual se calculó el precio por kilogramo con base en el volumen de ropa que debía suministrarse y el plazo del contrato por 12 meses; la factura debía cancelarse dentro de los 15 días siguientes a su presentación, tal como consta en la cotización IMP-011-05 de 7 de julio de 2005, aceptada por el Hospital, pero el contrato tan solo se elaboró el 31 de diciembre de 2005, dada la nueva vigencia fiscal. Desde el mes de enero de 2006, la sociedad SERVIASEAMOS S.A. continuó suministrando ropa hospitalaria por orden expresa del Hospital, pero sin que se hubiere celebrado contrato y sin que el Hospital cancelara valor alguno como contraprestación por las actividades cumplidas por la firma contratista, razón por la cual a la fecha de la demanda adeuda valores que ascienden a $33’858.000, menos $4’741.015 que fueron pagados a SERVIASEO S.A., según recibo de caja No. 83 de 29 de diciembre de 2005, valor que dice, debe imputarse primero a intereses.

 

• Ante los requerimientos formulados por la sociedad contratista, las partes suscribieron un Acta de Compromiso para el pago de las facturas adeudadas, pero este acuerdo también fue incumplido por el Hospital.

 

• Ante el incumplimiento de las obligaciones de pago por parte del Hospital, la sociedad SERVIASEAMOS S.A., se vio en la necesidad de recurrir a las entidades bancarias para obtener un préstamo por valor de $50’000.000, suma de dinero que también causa unos intereses, tal como lo certifica la Contadora pública. (Fls. 1 a 6, cd. ppal.).

 

1.3.     La cláusula compromisoria.

 

En la cláusula décima tercera de los dos contratos, el 069 y 070 de septiembre de 2005, las partes pactaron la cláusula compromisoria en idénticos términos, cuyo texto se transcribe a continuación:

 

“CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA. SOLUCIÓN A CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. CLÁUSULA COMPROMISORIA. Acuerdan las partes contratantes que toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación se resolverá por acción directa de las mismas mediante la aplicación de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (Amigable Composición, Conciliación o Transacción) dentro de los diez (10) días calendario a la notificación que cualquiera de las partes envíe a la otra, Si dentro de dicho término no fuere posible un arreglo, sus diferencias serán sometidas a la decisión de un Tribunal de arbitramento convocado por la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Pereira Risaralda, mediante sorteo efectuado entre los árbitros inscritos en las listas que lleva el centro de Arbitraje y Conciliaciones Mercantiles de dicha Cámara. El Tribunal así constituido se sujetará a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, 640 de 2002 y demás normas concordantes; el Tribunal estará integrado por un (1) árbitro que decidirá en derecho y su organización interna se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliaciones Mercantiles de la Cámara de Comercio de Pereira Risaralda, por no contar la Cámara de Comercio de Cartago con árbitros inscritos.” (Fls. 21 vto. a 22 y 26 a 26 vto.)

 

1. 4. Integración del Tribunal.

 

Como árbitro único fue designado el Abogado Fabio Hernán Vélez Acevedo, quien manifestó su aceptación en la audiencia cumplida el 19 de julio de 2007, igualmente se designó la Secretaria del Tribunal; se fijó como lugar de su funcionamiento el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Pereira y se declaró instalado el Tribunal. (fls. 65 a 66, cd. ppal.)

 

La primera audiencia de Trámite se cumplió el 5 de octubre de 2007, con la presencia del Árbitro Único, los apoderados de las partes y el representante del Ministerio Público; en dicha audiencia, encuentra el Tribunal que no se ha agotado el trámite de la etapa previa de solución directa de conflictos según lo estipulado en la cláusula compromisoria y, por tal razón, el árbitro manifiesta no estar habilitado para ejercer su cargo, salvo que las partes a las cuales se les pone de presente esta irregularidad, la subsanen y además  ratifiquen el nombramiento hecho por la Cámara de Comercio, en caso contrario se declarará la falta de competencia.

 

El representante legal de SERVIASEAMOS S.A., presentó dos escritos fechados de 1º de noviembre de 2006 y 24 de julio de 2007, dirigidos al Director del Hospital Departamental, entidad convocada, para que dieran solución al pago de las facturas impagadas, sobre los cuales la convocada manifestó haberlos recibido y a su vez presentó un escrito de respuesta dada a la primera de las comunicaciones relacionadas. Examinados estos documentos el Árbitro manifestó que se consideraba saneado el trámite prearbitral indicado en la cláusula compromisoria. A su vez que las partes ratificaron la designación del Árbitro hecha por la Cámara de Comercio y lo habilitaron para cumplir sus funciones.

 

En auto dictado el 5 de octubre de 2007, se admitió la demanda, se ordenó correr traslado a la parte convocada, notificar personalmente al Ministerio Público y se reconoció personería para actuar a los apoderados de las partes. (Fls. 75 a 81, cd. Ppal.)

 

1.5.     La oposición.

 

Dentro del término del traslado, la entidad convocada, Hospital Departamental de Cartago, por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda, en su escrito se opuso a las pretensiones que fueron formuladas y a los hechos expuestos en la demanda, aceptando algunos como ciertos, otros, como parcialmente ciertos y negando varios de ellos.

 

En las razones de su defensa manifestó que con fundamento en la cláusula compromisoria pactada en los contratos No. 069 y 070, el Tribunal convocado no se encontraba autorizado para dirimir controversias diferentes de las amparadas dentro del término de los contratos pactados ni por valores diferentes a los allí establecidos.

 

Señaló que en virtud de lo pactado en la clausula decimoquinta de los citados contratos, estos debían ser liquidados pero que el contratista fue renuente a suscribir la liquidación, no obstante haber sido citado por el Hospital, para tal fin.

 

Igualmente se refirió a la naturaleza jurídica del contrato de suministro con opción de compra y precisó que de conformidad con el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, tan solo podían ser materia de arbitramento los asuntos susceptibles de transacción y , que por lo tanto, el Tribunal no era competente para conocer de aquellas materias que no se pactaron en el contrato como lo es la actualización de valores con el IPC, los intereses de mora e indemnizaciones que no cobijaron la materia contractual.

 

En el mismo escrito propuso como excepciones las que denominó: “Cobro de lo no debido”, “prestación de servicio sin contrato”, “Indebida acumulación de pretensiones” e “Inexistencia de opción irrevocable de compra” (Fls. 115 a 122, cd. Ppal.)

 

1.6.     El laudo arbitral recurrido.

 

Surtidos los trámites prearbitral y arbitral, el 9 de junio de 2008, se llevó a cabo la audiencia para dictar el fallo por parte del Tribunal de Arbitramento; el laudo se dictó en derecho al tenor de lo dispuesto por el Parágrafo del artículo 115 y del artículo 121 del Decreto 1818 de 1998. A continuación se sintetizan los aspectos expuestos en el laudo arbitral:

 

El Tribunal precisó que la controversia se había suscitado en relación con el pago de parte de los servicios de lavandería y el pago de parte del suministro de ropa hospitalaria con opción de compra.

 

-           En cuanto al contrato de prestación de servicios de lavandería precisó que de las siete (7) facturas cuyo pago se reclama, cinco (5) de ellas, por valor de $22’519.547, corresponden al servicio prestado durante la vigencia del contrato y las dos (2) restantes, por el monto de $4’741.015, a servicios prestados después de expirado el plazo contractual y que por estos conceptos la entidad convocada había cancelado, a 1º de noviembre de 2006, la suma de $4’741.015, según lo manifestado por la parte convocante en comunicación de 1º de noviembre de 2006.[2]

 

Afirmó que el 12 de febrero de 2008, se había suscrito un Acta de Acuerdo Parcial, con fines conciliatorios dentro del proceso arbitral, mediante la cual el Hospital reconoció el pago de $17’656.665,75 a la sociedad convocante para cubrir cinco de las facturas adeudadas con fundamento en el contrato 069 de 2005 y dos de las facturas adeudadas con base en el contrato 070 de 2005 y ordenó la entrega de dos cheques para cubrir estos conceptos; en criterio del Tribunal, este acuerdo refleja la conciliación contable realizada, por los representantes de las partes, en documento suscrito el 9 de octubre de 2007.[3]

 

Precisó el Tribunal que con la suma entregada, en virtud del denominado “Acuerdo Parcial” se cubrieron los servicios de lavandería que fueron prestados tanto en vigencia del contrato, como después de expirado su plazo, con excepción de la factura No. 1444, que corresponde al servicio de lavado y planchado del mes de diciembre de 2005, con base en el contrato 069 de 2005, por valor de $4’380.540.

 

-           En cuanto al contrato de adquisición para uso con opción de compra de prendas hospitalarias No. 070 de 2005, sostuvo el Tribunal que la reclamación comprendía dos aspectos a saber: De una parte, tres (3) facturas sin cancelar y de otra, el valor de la ropa hospitalaria utilizada por la parte demandada.

 

Señala que de las tres facturas pendientes de cancelación, dos de ellas fueron cubiertas con el pago realizado en la conciliación cumplida dentro del proceso, el 12 de febrero de 2008, quedando pendiente de pago la No. 1044, por valor de $1’599.665, que corresponde al arrendamiento de ropa hospitalaria del mes de diciembre de 2005, con base en el contrato 070.

 

Señaló el Tribunal que la opción de compra que reclama la parte convocante con fundamento en el contrato 070, no se ajusta a lo probado en el proceso, puesto que no se allegó documento alguno que haga parte del citado contrato, del cual pueda derivarse el ofrecimiento para que la ropa arrendada pueda ser adquirida por la parte convocada, de tal suerte que la argumentación expuesta por la parte convocante difiere de la interpretación que el Tribunal hace al contrato 070 en el sentido de que solamente se configuró el contrato de suministro, más no el de opción de compra. Agregó que podría hablarse de un contrato atípico conocido como contrato de leasing cuyos elementos expuso a la luz de la jurisprudencia, pero finalmente arribó a la conclusión de que tan solo existió un contrato de arrendamiento puesto que la opción de compra está ausente.

 

En criterio del Tribunal se pretermitieron las formalidades establecidas en la cláusula cuarta de ambos contratos, para el cobro y pago de las obligaciones dinerarias surgidas de los mismos, pero que fueron subsanadas mediante los acuerdos obtenidos por las partes, los cuales permitieron el pago de casi la totalidad de las facturas presentadas con excepción de la No. 1044 de diciembre de 2005, por un total de $6’183.005, valor que deberá ser cubierto dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria del laudo, con los intereses y la actualización monetaria.

 

El Tribunal manifestó que no accedería a la pretensión de indemnización por los créditos que la sociedad convocante sostenía haber adquirido debido al incumplimiento de pago por parte del Hospital, puesto que no se había allegado al plenario, prueba que así lo demostrara. (Fls. 318 a 327, cd. C. Edo.)

 

1.7.     El recurso de anulación.

 

Dentro del término que establece la ley, el apoderado de la parte convocante interpuso recurso de anulación contra el laudo arbitral dictado el 9 de junio de 2008, invocando la causal contenida en el numeral 9º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989. El Consejo de Estado mediante auto de 27 de agosto de 2008 avocó su conocimiento, ordenó dar traslado sucesivo, al recurrente para que procediera a sustentarlo y a la otra parte para que presentara sus alegatos de conclusión. (Folio 342 a 343, cd. C. Estado.)

 

En el escrito de interposición del recurso, la sociedad impugnante manifestó su inconformidad con el laudo, por cuanto al momento de fallar, el Tribunal dejó por fuera algunas de las pretensiones que fueron sometidas a su consideración, omisión que ocasionó un perjuicio a la entidad convocante y un beneficio a la convocada, es decir, que el Tribunal está patrocinado un enriquecimiento sin causa.

 

Seguidamente, tal y como se hizo en la demanda, narró en forma sucinta la forma como se llegó a la celebración de los contratos 069 y 070, indicando su valor, objeto y plazo convenidos.

 

A continuación sostuvo lo siguiente:

 

“El LAUDO ARBITRAL expedido por el Tribunal echa de menos que en estos casos la Administración Pública tiene la atribución de adaptar los contratos a las necesidades públicas colectivas como es del caso, la de garantizar la continuidad del servicio de salud en la medida que van cambiando las condiciones existentes al momento de celebrarse el contrato, pero no queriendo decir con ello que se deban sacrificar los intereses legítimos en su aspecto económico, máxime cuando en este caso es el mismo representante legal del Hospital Departamental de Cartago quien en diligencia de interrogatorio de parte, rendida ante el Tribunal de Arbitramento al contestar la pregunta que el árbitro le hace en el sentido que explique la razón del porqué se continuaron ejecutando los contratos 069 y 070, objeto de esta demanda, muy a pesar de sus vencimientos, contesta de manera expresa que “…porque es un servicio indispensable para la normal prestación de servicios hospitalarios ” (Fl. 332, cd. C. Estado)

 

 

De lo anterior concluye que el contrato estatal carece de la rigidez inmutable del contrato de derecho privado y anuncia que sustentará el recurso en su debida oportunidad. (Fl. 331 a 333, cd. C Estado.)

 

1.8.     La oposición al recurso.

 

Vencido el término del traslado la entidad convocada guardó silencio y la convocante no adelantó sustentación adicional del recurso tal como consta en la nota secretarial del 2 de octubre de 2008. (fl. 355, cd. C. Estado)

 

1.9.     Concepto del Ministerio Público.

 

El Ministerio Público solicitó traslado especial, término dentro del cual emitió concepto de fondo con el criterio de que debía denegarse la pretensión de anulación del laudo arbitral, con apoyo en las siguientes consideraciones: (Fls. 345 a 354, cd. C. Estado)

 

Precisó algunos aspectos relativos al arbitramento, entre ellos el carácter excepcional que detenta en cuanto que faculta a los particulares para administrar justicia en virtud de la expresa habilitación hecha por las partes en controversia, como también que su dinámica está regulada por la ley, la cual establece los presupuestos y ritos procesales que deben cumplir los árbitros para dictar el fallo y fundamentó estas apreciaciones en jurisprudencia sentada por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

 

Destacó el carácter de reglado del recurso de anulación puesto que no es de libre formulación, sino que debe corresponder a alguna(s) de las casuales expresamente establecidas por la ley, por errores in procedendo en que haya podido incurrir el Tribunal de arbitramento al dictar el fallo, más no procede por errores in judicando o cuestiones de mérito y nuevamente se apoyó en jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para luego concluir que la interposición del recurso de anulación no permite al juzgador modificar las determinaciones contenidas en el laudo arbitral por no estar de acuerdo con los razonamientos efectuados por los árbitros en relación con los hechos, el análisis probatorio o las conclusiones jurídicas adoptadas.

 

En cuanto a la causal de anulación invocada, sostuvo con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que el laudo arbitral cuya nulidad se pretende, no tiene visos de prosperidad, por cuanto en la providencia arbitral se despacharon todas las pretensiones formuladas, para concluir que la mayoría de las facturas cuyo pago se pretendía por vía del arbitramento habían sido canceladas por el Hospital en cumplimiento del Acuerdo Parcial celebrado entre las partes el 31 de marzo de 2006 y que tan solo se hallaba pendiente de pago la factura No. 1044 de 2 de enero de 2006 , que no fue cancelada por no tener disponibilidad presupuestal.

 

Agregó que aunque en el escrito de impugnación no se indicaron cuáles de las pretensiones se había abstenido de decidir el Tribunal, el Ministerio Público entiende que son las planteadas en la pretensión primera, en relación con el contrato 070 de 2005 que se refieren al presunto arrendamiento de ropa hospitalaria durante el período comprendido entre enero y septiembre de 2006, es decir, después del vencimiento del contrato, pretensiones que no son materia de la que pueda ocuparse válidamente el Tribunal puesto que la cláusula compromisoria solamente le otorga competencia para decidir las controversias surgidas en virtud del contrato, su ejecución y liquidación y como la pretensión está encaminada a cobrar los servicios prestados por fuera del contrato, el Tribunal, acertadamente se abstuvo de pronunciarse sobre ella, puesto que tales hechos y pretensiones deben intentarse por vía de la actio in rem verso.

 

Concluyó que como del contenido de la providencia recurrida se evidenciaba que el Tribunal había abarcado todos los extremos de la litis que se encontraban bajo al órbita de su competencia, quedaba desvirtuada la causal de incongruencia que sirve de fundamento al impugnante para impetrar la anulación del laudo. (fls. 345 a 354, cd. C. Estado.)

 

 

 

 

1. CONSIDERACIONES

 

Para abordar el tema sometido al conocimiento de la Sala se seguirá el siguiente derrotero: 1) Competencia para conocer el recurso de anulación; 2) Naturaleza y características del Recurso de anulación; 3) Las causales de anulación del laudo arbitral dictado en controversias de naturaleza contractual y 4) La causal invocada por el recurrente; 5) Condena en costas.

 

2.1.     Competencia para conocer del recurso de anulación.

 

De conformidad con lo previsto por el numeral 5º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, en los términos en que fue modificado por el numeral 5º del artículo 36 de la Ley 446 de 1998 y lo ordenado por el artículo 162 del Decreto 1818 de 1998, el Consejo de Estado, Sección Tercera, es competente para conocer, de manera privativa y en única instancia, del recurso de anulación interpuesto contra los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia.

 

El laudo arbitral sometido a conocimiento de la Sala fue dictado con el fin de dirimir la controversia suscitada en los contratos de prestación de servicios de lavandería y de adquisición para uso con opción de compra de prendas hospitalarias celebrados entre el Hospital Departamental de Cartago, Empresa Social del Estado y la sociedad SERVIASEAMOS S.A.

 

Resulta indispensable establecer si la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer del recurso de anulación interpuesto contra laudos arbitrales que deciden controversias suscitadas en contratos en los cuales una de las partes es una Empresa Social del Estado ESE.

La Sala[4] con apoyo en los artículos 2º de la Ley 712 de 2001[5] y 195-6[6] de la Ley 100 de 1993, a propósito del tema de la competencia de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para conocer sobre las controversias suscitadas en contratos celebrados por las Empresas Sociales del Estado, hizo una distinción entre dos situaciones para así determinar en qué eventos conocía esta jurisdicción y en cuáles la justicia ordinaria, al respecto precisó que los contratos celebrados por la Empresas sociales del Estado, “bajo el amparo normativo de los principios y preceptos que conforman el Sistema Integral de Seguridad Social”, “cualquiera que sea su naturaleza”, son de conocimiento de la jurisdicción ordinaria; mientras que los contratos suscritos por estas mismas empresas formalizados con arreglo a los principios y preceptos diferentes de aquellos que integran el Sistema Integral de Seguridad Social, son de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo “de acuerdo con lo preceptuado en el numeral 5 del artículo 132 del C.C.A., modificado por el artículo 40 de la ley 446 de 1998, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 38 y 83 de la ley 489 de 1998.”

 

El artículo 132-5, modificado por el artículo 40 de la ley 446 de 1998, establece en forma clara y concreta que: “Los tribunales administrativos conocen en primera instancia de los asuntos: “5. (…) referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes...” (Negrillas fuera de texto.

 

Por su parte el artículo 38 de la Ley 489 de 1998[7], determinó que la rama ejecutiva del poder público, en el orden nacional, estaba integrada por dos sectores a saber: el central y el descentralizado y dentro de este último ubicó, en el ordinal d), a las empresas sociales del Estado y conjuntamente a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios.

 

Adicionalmente, el artículo 83 de la Ley 489 de 1998 prescribe lo siguiente: “Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.”

 

Del contenido de las anteriores disposiciones legales se deduce que el artículo 132 del C.C.A atribuye a esta Jurisdicción la facultad para conocer de las controversias relativas a contratos, en general, con la única condición de que sean celebrados por entidades estatales, calidad que indudablemente ostentan las empresas sociales del Estado (E.S.E), en los términos contenidos en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, independientemente del régimen que gobierna los contratos celebrados por dichas entidades, que como lo dispone la Ley 100 de 1993, es de derecho privado.

 

A lo anterior se agrega, que con la expedición de la Ley 1107 de 27 de diciembre de 2006, por medio de la cual se modificó el artículo 82 del C.C.A., se amplió la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para dirimir las controversias originadas en todo tipo de actividad adelantada por las entidades públicas.

 

En nuevo texto del artículo 82 del C.C.A., modificado por el artículo 1º de la citada Ley dispuso lo siguiente:

 

“Artículo 1°. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

 

"Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

 

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

 

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.

 

Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional".

 

Como reiteradamente lo ha dicho la Sala, la norma transcrita aclaró el régimen jurisdiccional al cual estarían sometidas las entidades estatales puesto que al eliminar del texto del anterior artículo 82, la expresión “controversias y litigios administrativos”, que fue reemplazado por la frase “controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, permitió incluir a todas las entidades estatales, sin importar la función que cumplan, ni el régimen jurídico que les sea aplicable, ni el tipo de controversia de que se trate (contractual, nulidad y restablecimiento del derecho, responsabilidad extracontractual, etc.); de tal suerte que se adoptó un criterio subjetivo u orgánico, en el cual lo importante es la naturaleza del órgano o sujeto que actúa y no la de su actividad, dejando atrás el criterio material u objetivo, que permitía distinguir entre las actividades de las entidades públicas que correspondían a una función administrativa y aquellas que no. De esta manera corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de las controversias suscitadas en la actividad estatal, con las excepciones previstas en el artículo 2º de la misma ley[8].

 

Cabe precisar que si bien es cierto, el régimen jurídico constituye un aspecto determinante de la manera en que puede obrar una entidad pública o privada, también lo es, que dicho régimen en manera alguna define la competencia jurisdiccional; este criterio ha sido adoptado en diversas oportunidades por esta misma Sala, para analizar la naturaleza jurídica de los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y los celebrados bajo el amparo del derecho común, sobre lo cual se ha dicho que ambos son contratos estatales[9], no obstante encontrarse regidos por dos ordenamientos jurídico-sustantivo diferentes.

 

Estos razonamientos determinan sin lugar a duda, que las controversias en las cuales sean parte, las Empresas Sociales del Estado, por el sólo hecho de ser entidades estatales, deben ser resueltas por esta jurisdicción. En este orden corresponde a la Sala asumir el conocimiento del recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral que resolvió la controversia suscitada entre el Hospital Departamental de Cartago, Empresa Social del Estado y la sociedad SERVIASEAMOS S.A., en desarrollo de los contratos 069 y 070, que tenían por objeto la prestación de servicios de lavandería y adquisición para uso con opción de compra de prendas hospitalarias, respectivamente.

 

El recurso fue formulado dentro de la oportunidad establecida por el inciso primero del artículo 161 del Decreto 1818 de 1998,[10] toda vez que la notificación del laudo arbitral se cumplió en estrados el 9 de junio de 2008[11] y el recurso de anulación fue presentado el 16 de junio del mismo año.[12]

 

Verificado el cumplimiento de los presupuestos anotados, la Sala avocará el conocimiento del recurso interpuesto.

 

 

2.2.     El Recurso de anulación. Naturaleza y características.

 

En reiterada jurisprudencia[13], la Sección Tercera del Consejo de Estado, se ha ocupado de examinar la naturaleza, características y particularidades propias del recurso de anulación, aspectos que se sintetizan de la siguiente manera:

 

1. i) El recurso de anulación de laudos arbitrales, tiene carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso.

 

1. ii) La finalidad del recurso se encuentra dirigida a cuestionar la decisión contenida en el laudo arbitral por errores in procedendo (por violación de leyes procesales), que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso.

 

iii)  El recurso de anulación no puede intentarse para atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, errores in iudicando (por violación de leyes sustantivas), es decir, para examinar si el Tribunal de Arbitramento obró o no conforme al derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o aplicación errónea), ni tampoco para revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal, puesto que el juez de anulación no constituye superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento y en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo y de esta manera modificar las decisiones plasmadas en el laudo, por no compartir sus criterios y razonamientos.

 

1993. iv) Excepcionalmente, el juez de anulación podrá corregir o adicionar el laudo en aquellos eventos en que prospera la causal de incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos o por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con las causales previstas en los numerales 4º y 5º, del artículo 72, de la Ley 80 de 1993.

 

1. v) Los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, según el cual, es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra[14]; en consecuencia, no le es dable al juez de anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir la causal invocada y menos aún pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación.[15]

 

1. vi) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; “tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados.”[16]

 

vii) Teniendo en cuenta el carácter restrictivo que identifica el recurso de anulación, su procedencia está condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que de manera taxativa se encuentran consagradas por la ley para ese efecto; por lo tanto, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas en la ley. (Artículos 128 de la ley 446 de 1998 y 164 del Decreto 1818 de 1998)

 

2.3.     Causales de nulidad del laudo arbitral dictado en controversias de naturaleza contractual.

 

Las causales de anulación de los laudos arbitrales encuentran consagración en dos textos normativos, uno en la Ley 80 de 1993 y otro en el Decreto 1818 de 1998, compilatorio del Decreto 2270 de 1989, circunstancia que generó diversas posturas a nivel jurisprudencial y doctrinal debido a que si bien es cierto, algunas de las causales coincidían, otras eran diferentes. En efecto, mientras que el artículo 72 de la Ley 80 de 1993[17], previó 5 causales de anulación para impugnar el laudo arbitral, el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, estableció 9.[18]

 

La jurisprudencia de la Sección Tercera[19], con fundamento en el carácter taxativo e interpretación restrictiva que caracteriza a las causales de anulación, precisó que las causales adicionales que consagraba el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, es decir, las contenidas en los numerales 1, 2, 3 y 5 no aplicaban para impugnar, los laudos que resolvían controversias que versaran sobre contratos estatales, por cuanto las únicas causales aplicables, para el efecto, eran las previstas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, tal como se desprende el siguiente pronunciamiento:

 

“En reciente providencia[20], la Sala reafirmó dicho criterio jurisprudencial en los siguientes términos:

 

“Ya la sala ha precisado en múltiples oportunidades que las causales de anulación del laudo arbitral que verse sobre controversias de contratos estatales son las contempladas taxativamente en la ley 80 de 1993.[21] No otra explicación tiene la circunstancia de que el legislador haya dejado por fuera algunas causales cuando se trata de contratos estatales, cuando bien hubiera podido haber ordenado la remisión a las reglas generales previstas en el decreto ley 2279 de 1989, como antaño lo hizo, hoy recogidas en el art. 163 del decreto 1818 de 1998.”. (Subrayado no es del original) [22].

 

 

Igualmente determinó que todo recurso de anulación propuesto contra laudos arbitrales, cuyo conocimiento fuera del Consejo de Estado, debía estar fundado en alguna de las causales consagradas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993; así discurrió la Sala:

 

“Ahora del contenido del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 y de lo expuesto por la Sala a propósito del recurso de anulación contra laudos arbitrales que dirimen controversias contractuales estatales, puede advertirse que la remisión que hace esa norma a las disposiciones vigentes sobre la materia es para aspectos relacionados con la ritualidad, trámite y efectos del recurso, no con las causales de anulación, las cuales están reguladas en forma especial en el citado artículo 72. A este respecto, el Consejo de Estado señaló, en fallo proferido el día 8 de junio de 2000[23], que el recurso de anulación es un instrumento legal dirigido al control en vía jurisdiccional de la decisión arbitral pero sólo en lo relacionado con determinadas conductas de los árbitros y, por lo tanto, está restringido al estudio de las causales de anulación determinadas por el legislador. Por consiguiente, el recurso que se proponga contra laudos arbitrales que sean del conocimiento del Consejo de Estado debe estar fundado en alguna(s) de las causales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993”. (Las subrayas y las negrillas no pertenecen al texto original).[24]

 

Más tarde la jurisprudencia de la Sala[25] admitió la coexistencia de dos sistemas de causales de anulación, para impugnar laudos arbitrales que resolvían controversias derivadas de contratos celebrados por el Estado, según que el contrato estuviere gobernado por el régimen de derecho privado o por el Estatuto Contractual. A continuación se transcriben algunos de los apartes pertinentes:

 

“El ordenamiento jurídico establece dos sistemas de causales para la procedencia del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales, uno en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, y otro, consagrado en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, compilado en el artículo 230 de aquel decreto, que se aplican dependiendo de la materia o asunto objeto de la controversia, esto es, si se trata de controversias derivadas de contratos regidos por el derecho privado o de contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993, pero, es dable afirmar que ambas regulaciones están enderezadas a corregir los errores y vicios por el procedimiento adelantado por los árbitros, sin entrar, en principio, al fondo de la cuestión litigiosa dirimida por los árbitros.

 

(…)

 

Como puede apreciarse, si bien coinciden algunas de las causales de que tratan los artículos 163 y 230 del Decreto 1818, no son totalmente idénticas, porque para los recursos de anulación de laudos arbitrales dictados en conflictos de contratos regidos por la Ley 80 de 1993 son menos que aquellas establecidas para contratos con régimen de derecho diferente. Coinciden las consagradas en los numerales 4, 6 y 9 del 163 y no coinciden las de los numerales 1, 2, 5, que no pueden ser invocadas en sede del recurso de anulación contra laudos arbitrales que versen sobre contratos a los que se les aplica la Ley 80 de 1993.

 

“En este sentido, los laudos arbitrales no pueden ser impugnados en vía del recurso extraordinario de anulación, por motivos diferentes a los expresados en las normas transcritas, dependiendo claro está de sí se trata de contratos estatales de que trata la Ley 80 de 1993 o contratos regidos por el derecho privado, para aplicar en uno u otro evento bien las causales del artículo 163 del Decreto 1818 que compiló el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 ora las del artículo 230 del mismo Decreto 1818 que compiló el artículo 72 de la Ley 80 de 1993”. (Se ha subrayado).

 

Luego la Sala consideró que por fuera de las causales de anulación consagradas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, para impugnar los laudos dictados con el fin de resolver litigios originados en contratos estatales, debían aceptarse dos más,[26] referidas a los siguientes eventos:

 

“a) Cuando exista nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, caso en el cual procede su declaratoria incluso de oficio y, por ende, invalida también el laudo;[27] y

 

1. b) En los casos de nulidad por la obtención de la prueba con violación del debido proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política”.[28]

 

En sentencia posterior[29], la Sala consideró que las dos situaciones anteriores en realidad no correspondían a dos nuevas causales de anulación, diferentes de las consagradas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, sino que estos eventos estaban comprendidos dentro de las cinco causales del citado artículo.

 

Así, en cuanto a la nulidad del pacto arbitral por objeto o causa ilícita[30] sostuvo que correspondía a una de las maneras de configuración de la causal de anulación consagrada en el numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 y en lo referente a los casos de nulidad por la obtención de pruebas con violación del debido proceso[31], consideró que constituía una de las maneras de configurarse la causal de nulidad prevista en el numeral 1º del referido artículo 72.

 

Con la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007[32], a partir del 16 de enero de 2008, se modificaron algunos temas de la Ley 80 de 1993, entre ellos, el referente a las causales de anulación de laudos arbitrales dictados para resolver las controversias originadas en contratos estatales. La citada Ley 1150[33] en su artículo 22, modificatorio del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, determinó que las causales de nulidad que podían invocarse para impugnar los laudos arbitrales dictados para solucionar las controversias suscitadas en contratos estatales eran las mismas que se encontraban contenidas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989[34], norma que reúne nueve (9) causales de anulación que pueden ser invocadas válidamente para impugnar los laudos arbitrales.

 

De esta manera puede decirse que la Ley 1150 de 2007, unificó el régimen de las causales de anulación del laudo arbitral, en la medida en que las causales contenidas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, son las mismas consagradas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998[35], por ser esta última norma la que compiló las causales consagradas en el artículo 38 del Decreto 2279 referido, de tal suerte que independientemente de que el contrato que suscitó la controversia decidida por los árbitros, se encuentre regido por el Estatuto Contractual o por el régimen de derecho privado, las causales que podrán invocarse para impugnar el laudo arbitral serán siempre las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 compilado por el articulo 163 del Decreto 1818 de 1998, invocando en cada caso la norma que resulte aplicable. De otra parte la ley 1150, eliminó la limitación impuesta por el derogado artículo 72 de la Ley 80 de 1993, disposición que tan solo había consagrado cinco causales. [36]

 

En relación con las causales de anulación del laudo arbitral consagradas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, debe precisarse que el numeral 2º del artículo 167 de la Ley 446 de 1998, derogó expresamente el numeral 3º[37] del artículo 38 del citado decreto y como quiera que el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, reprodujo el numeral 3º derogado, el Consejo de Estado, mediante sentencia de 8 de abril de 1999, lo declaró nulo, precisamente por haber compilado una norma que no se encontraba vigente. A continuación se citan los apartes pertinentes de la referida providencia:

 

“De la comparación de estas normas es claro para la Sala que como el artículo 167 de la ley 446 de 1998 derogó expresamente los artículos 6º, 26 y 38, numeral 3, del decreto 2279 de 1989, los mismos no podían ser compilados en el decreto 1818 de 1998, pues, al hacerlo, el Gobierno Nacional entró a vulnerar precisamente el artículo 166 de la ley 446 de 1998, que sólo le permitía compilar las normas que se encontrasen vigentes.

“(…)

“…la Sala declarará la nulidad de las normas acusadas, contenidas en el decreto 1818 de 1998, sólo en cuanto compilaron normas que no podían serlo, por no encontrarse vigentes, pues no se presta a discusión alguna que no estando vigentes no podían ser revividas por el Gobierno Nacional, independientemente de su contenido material…”[38] (Subraya la Sala).

 

 

En este contexto resulta claro que las causales de nulidad que pueden invocarse contra laudos arbitrales pronunciados para resolver las controversias que se susciten en relación con contratos celebrados por el Estado, independientemente del régimen jurídico que los gobierna, (régimen de derecho privado o el consagrado en el estatuto contractual del Estado) son las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, en la forma en que fue modificado por la Ley 446 de 1998.

 

2.4.   Las causales de anulación invocadas por el recurrente.

 

Cabe destacar que en el mismo escrito de interposición del recurso el impugnante además de invocar la causal de anulación del laudo arbitral, hizo una corta exposición de las razones de impugnación, anunciando que en la oportunidad del traslado haría la respectiva sustentación del recurso (fl. 323, cd. C. Estado). No obstante lo anterior, dejó vencer el término del traslado sin hacer argumentación adicional, razón por la cual se tomarán, como sustentación del recurso, las razones expuestas en el escrito de interposición del mismo.

 

• La causal consagrada en el numeral 9º del artículo 38 del Decreto 2779 de 1989. “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”

 

El cargo formulado.

 

La sociedad convocante y a la vez recurrente en el presente proceso, invocó como causal de impugnación del laudo, la consagrada en el numeral 9º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, norma cuyo contenido se transcribe a continuación:

 

“Artículo 38.

“Son causales de anulación del laudo las siguientes

(…)

9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”

 

 

En el escrito de impugnación, el motivo de inconformidad expuesto por la sociedad recurrente, lo hizo consistir en el hecho de que el Tribunal al momento de dictar el fallo se abstuvo de decidir algunas de las pretensiones formuladas en la demanda, sin embargo, en parte alguna de su escrito concretó cuáles de las pretensiones no fueron despachadas.

 

Luego agregó que el Tribunal no tuvo en cuenta que en contratos como aquellos que fueron materia de controversia, la Administración Pública tenía la atribución de adaptarlos a las necesidades públicas colectivas, como lo es “la de garantizar la continuidad del servicio de salud en la medida en que van cambiando las condiciones existentes al momento de celebrarse el contrato”, tal como lo admitió el representante legal de la entidad Hospitalaria en el interrogatorio formulado dentro del proceso, para explicar las razones por las cuales había permitido que continuara su ejecución, aún después del vencimiento del plazo acordado.

 

Observa la Sala de una parte, que el recurrente no precisó en qué consistió la incongruencia del fallo, pues tan solo adujo en forma general que el Tribunal no había decidido la totalidad de las pretensiones de la demanda y de otra, que está cuestionando aspectos que corresponden a la interpretación dada por el Tribunal en relación con los contratos sometidos a su análisis y conocimiento, con lo cual pretende revivir el análisis de fondo por no estar de acuerdo con la decisión tomada por el Tribunal, pero que nada tienen que ver con la causal invocada; circunstancias que en principio darían lugar a declarar infundado el recurso, sin embargo, se procederá a adelantar el análisis correspondiente de la causal invocada.

 

Consideraciones de la Sala.

 

Para el análisis del cargo formulado en contra el laudo arbitral, con fundamento en la causal prevista en el numeral 9 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, habrá de precisarse su alcance y contenido a la luz de la ley y la jurisprudencia que existe sobre la materia y de esta manera establecer si, en el presente caso, se cumplieron los supuestos exigidos para que ésta se configurara.

 

La causal de nulidad que se analiza se encuentra orientada a preservar el principio de la congruencia de los fallos judiciales que tiene consagración en el artículo 305 del C. de P. C., en la forma en que fue modificado por el artículo 1º numeral 135 del Decreto 2289 de 1989, en virtud del cual, “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”, mandato legal que impone al juez del conocimiento, la concordancia del fallo con las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y las excepciones propuestas en la contestación de la misma, puesto que la facultad del juez no es ilimitada.

 

El principio de congruencia resulta aún más estricto cuando se trata de laudos arbitrales, toda vez que las facultades del juez devienen de la voluntad de las partes materializada en la cláusula compromisoria o el compromiso, facultades que quedan totalmente restringidas a lo convenido por las partes.

 

La incongruencia puede presentarse de tres formas: i) cuando en el fallo el juez otorga más de lo pedido (plus petita o ultra petita); ii) cuando el fallo concede algo distinto a lo pedido (extra petita) y iii) cuando se deja de resolver sobre lo pedido (citra petita). La causal novena que se invoca, alude al último de los supuestos indicados.

 

La causal enunciada también encuentra fundamento en el artículo 304 del C. de P. C., norma según la cual, la parte resolutiva de la sentencia deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, las costas y perjuicios a cargo de las partes.

 

La jurisprudencia de la Sala se ocupó de establecer la naturaleza y alcance de la causal contenida en el numeral 5º del artículo 72 del Estatuto contractual que corresponde a la misma consagrada en el numeral 9º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 y ha determinado que “la causal invocada se refiere a la citra o mínima petita, que procede en aquellos eventos en que el laudo arbitral deja sin resolver las pretensiones de la demanda, es decir, no cumple con la función de decidir la controversia, por lo cual el litigio subsiste respecto de los puntos no decididos”[39].

 

También precisó la Sala que la inconsonancia que configura la causal que se estudia, se produce cuando en el laudo se omite la decisión relativa a alguna de las pretensiones contenidas en la demanda o sobre las excepciones propuestas por el demandado (citra petita) y se establece mediante un proceso comparativo entre aquellas y lo resuelto por el fallador[40].

 

Igualmente, ha precisado que cuando el laudo ha sido impugnado por presentar minima petita, no necesariamente deberá anularse sino que podrá adicionarse en el extremo no decidido. A continuación se transcriben los apartes pertinentes:

 

“Por otra parte, explican tales reflexiones que el defecto aludido, cuando se presenta por mínima petita, no vicie de nulidad la sentencia, ni siquiera parcialmente; sólo obligará al juez de la casación a efectuar la corrección necesaria. Por ello, también constituye un remedio para tal defecto, en el caso indicado, la adición de la sentencia, que puede solicitarse dentro del término de ejecutoria de la misma, conforme al artículo 311 del C. de P. C., o al interponer el recurso de apelación. Tratándose de la anulación del laudo arbitral, el tema no ofrece duda alguna, si se tiene en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 2279 de 1989, cuando prospera la causal 9ª del artículo 38 del mismo decreto -correspondiente a la causal 5ª del artículo 72 de la Ley 80 de 1993-, entre otras, el laudo no se anulará, sino que se adicionará.”[41] (Subrayado no es del texto original)

 

El caso concreto.

 

De la simple lectura del cargo, se advierte  que en realidad lo pretendido por el impugnante es cuestionar la valoración probatoria y el análisis jurídico adelantado por el Tribunal en relación con los contratos cuyo incumplimiento se endilga a la Administración, para que de nuevo sean examinados los hechos que dieron lugar a la controversia, como si se tratara de una segunda instancia, desconociendo que el laudo solo puede ser atacado por errores in procedendo.

 

Se reitera que el recurso de anulación dada su naturaleza excepcional de carácter restrictivo y extraordinario, no fue instituido para revisar aspectos sustanciales del laudo “errores in judicando” y tampoco para revisar el aspecto probatorio, es decir, si se presentaron errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, puesto que el recurso de anulación fue consagrado por la ley, para atacar la decisión contenida en el laudo arbitral por errores “in procedendo” en que haya incurrido el Tribunal de Arbitramento y por ello carecen de técnica los cargos formulados contra un laudo, mediante los cuales se pretenda establecer si el Tribunal obró conforme al derecho sustancial o si dejó de valorar algunas pruebas o las valoró incorrectamente.

 

A continuación se demostrará, de conformidad con las normas antes referidas y los lineamientos fijados por la Jurisprudencia de la Sala, que la pretendida inconsonancia en el laudo por no haber decidido sobre algunas de las cuestiones sometidas a conocimiento de los árbitros, no se presenta en el sub lite; para tal efecto, resulta pertinente examinar la totalidad de las pretensiones que fueron formuladas en la demanda para compararlas con la decisión que ha sido impugnada, habida cuenta que la sociedad recurrente no concretó en su escrito de impugnación, cuál (es) era(n) las pretensiones no resueltas.

 

Las pretensiones formuladas en la demanda son cuatro:

 

La primera tiene como finalidad obtener el pago de las facturas adeudadas por concepto de prestación de servicios de lavandería y adquisición de prendas hospitalarias con opción de compra, recibidos por el Hospital Departamental de Cartago, con fundamento en los contratos 069 y 070 de 2005. (Fl. 6, cd. principal)

 

La segunda pretensión está orientada a obtener la indexación de las sumas impagadas, relacionadas en la primera pretensión que fue formulada y los intereses moratorios causados.

 

La tercera se dirige a lograr el pago de los perjuicios que la convocante dice haber sufrido con ocasión de varios créditos bancarios que debió adquirir por el incumplimiento del Hospital en el pago de las facturas, hecho que dice, le significó el pago de intereses.

 

La cuarta se refiere a la condena en costas al demandado.

 

Examinado el laudo, se aprecia que en las consideraciones hechas por el Tribunal se analizaron los contratos números 069 y 070 de 2005, celebrados entre las partes en conflicto, también se ocupó de todo lo pertinente al incumplimiento del Hospital en el pago de las facturas que fueron  causadas por los servicios prestados con fundamento en los citados contratos, para lo cual se refirió a cada una de ellas. Igualmente, se consideró el pago efectuado por el Hospital como resultado de la conciliación lograda entre las partes dentro del proceso arbitral y de esta manera se calculó la diferencia que debía cancelarse. (Fls. 319 a 324, cd. C. Estado).

 

Consecuente con lo anterior, en el numeral primero de la parte resolutiva del laudo, se declaró el incumplimiento de las obligaciones contraídas por parte del Hospital, en virtud de los contratos 069 y 070 de 2005 (fl. 327, cd. C. Estado) y en el numeral segundo letra a), se condenó a la entidad hospitalaria al pago de las sumas de dinero adeudadas descontando los valores que fueron cancelados en el trámite de conciliación judicial, a su vez, en el literal b) se condenó al demandado a pagar intereses de mora en un porcentaje del 12%  anual, a partir del 10 de octubre de 2007. (Fls. 328, cd. C. Estado)

 

Igualmente, se observa que en la parte considerativa del laudo, el Tribunal se ocupó del análisis de la petición de indexación formulada en la pretensión segunda y con apoyo en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado accedió a su reconocimiento, (fls. 324 a 326, cd. C. Estado) decisión que se ve reflejada en el numeral segundo, letra b) de la parte resolutiva del laudo en el cual se condenó al Hospital al pago de una suma de dinero por concepto de indexación e intereses de mora. (fl. 328, cd. C. Estado)

 

El Tribunal denegó la pretensión de indemnización por pago de intereses causados por los supuestos préstamos que la sociedad convocante manifestó haber adquirido por no contar con el pago oportuno de las facturas, toda vez que en su criterio la sociedad convocante no logró demostrar en el proceso, con prueba idónea, que los préstamos hubieran tenido como causa el incumplimiento del Hospital y por lo tanto, que se hubiere ocasionado tal perjuicio. (fl. 326 a 327, cd. C. Estado).

 

El Tribunal también se refirió en la parte considerativa de la sentencia a las costas del proceso y en el numeral 3º de la parte resolutiva del laudo, condenó al Hospital a pagar a la convocante, una suma de dinero por este concepto. (fl. 327 y 328, C. Estado)

 

Lo anteriormente expuesto evidencia que, contrariamente a lo afirmado por la sociedad recurrente, el Tribunal no dejó de resolver ni una sola de las pretensiones que fueron formuladas en la demanda y por lo tanto, el cargo que se endilga al laudo arbitral recurrido, es infundado.

 

3. Condena en costas.

 

El artículo 129 de la Ley 446 de 1998, compilado por el artículo 165 del Decreto 1818 de 1998 (modificatorio del artículo 40 del Decreto 2279 de 1989), en su inciso 3º, dispone de manera especial para el recurso de anulación contra laudos arbitrales que “Cuando ninguna de las causales invocadas prospere se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente”.

 

Por su parte, el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo (modificado por la Ley 446 de 1998, en su artículo 55) y el parágrafo 3º del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, establecen que para imponer la condena en costas se exige la valoración de la conducta asumida por las partes, con el fin de establecer si se presenta temeridad.

 

Como quiera que los artículos 129 de la Ley 446 de 1998 y 165 del Decreto 1818 de 1998, regulan de manera especial el tema del arbitramento y como parte de él, lo relativo al recurso de anulación que procede contra el laudo arbitral dictado por los Tribunales de Arbitramento, debe llegarse a la conclusión que estas disposiciones legales prevalecen sobre los mandatos del Código Contencioso Administrativo y la ley 80 de 1993 que regulan el mismo tema de las costas en el trámite de los procesos ordinarios.

 

Con esta lógica debe entenderse que cuando se trata del recurso de anulación contra laudos arbitrales no se exige valorar si la parte recurrente, obró con temeridad o mala fe al interponer el recurso, para proceder a la imposición de las costas, pues tan sólo basta que las causales que han sido invocadas no prosperen, independientemente de la conducta asumida.

 

En el caso sub lite, la recurrente es la sociedad convocante SERVIASEAMOS S.A., y, por lo tanto, estaría obligada a pagar los costos que se deriven de la interposición del recurso de anulación para la otra parte de la contienda; sin embargo, se advierte que la entidad convocada, Hospital Departamental de Cartago Empresa Social del Estado, no intervino, mediante apoderado, en el trámite del recurso, razón por la cual no incurrió en costo alguno por este concepto y siendo así, tampoco habrá lugar a imponer a la recurrente condena en costas que no se causaron, a pesar de la no prosperidad de la causal de anulación invocada, circunstancia que inevitablemente conducirá a declarar infundado el recurso.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

FALLA:

 

PRIMERO.- DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación interpuesto por la Sociedad Compañía de Aseo y Gestión Documental, Sociedad Anónima SERVIASEAMOS S.A., contra el laudo arbitral de 9 de junio de 2008, dictado por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas con ocasión de los contratos de prestación de servicios de lavandería No. 069 de 2005, y de adquisición para el uso con opción de compra de prendas hospitalarias, número 070 de 2005

 

SEGUNDO.- Sin costas.

 

TERCERO.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de Arbitramento a través de su Secretaría.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Presidente

 

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO     MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

 

 

 

ENRIQUE GIL BOTERO              MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

[1] En adelante la convocante “SERVIASEAMOS”

 

[2] Dice el Tribunal que tal comunicación obra a folio 85 del expediente (Cd. ppal).

 

[3] Manifiesta el Tribunal que el Acta de Conciliación contable entre las partes en controversia obra a folios 267 a 268 (cuaderno ppal.)

[4] Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de 3 de agosto de 2006, Exp. 32328, criterio reiterado posteriormente, por la sentencia de 8 de marzo de 2007, Exp. 26371.

 

[5] Artículo 2o. Competencia General. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:

(…)

4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.

 

[6] El artículo 195 de la Ley 100 de 1993 prescribe lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado".
2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.
3. La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990.
4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192940 de la presente Ley.
5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990.
6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.
7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley.
8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales.
9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos.

 

[7] “ARTICULO 38. INTEGRACION DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

 

1. Del Sector Central:
2. a) La Presidencia de la República;
3. b) La Vicepresidencia de la República;
4. c) Los Consejos Superiores de la administración;
5. d) Los ministerios y departamentos administrativos;
6. e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.
7. Del Sector descentralizado por servicios:
8. a) Los establecimientos públicos;
9. b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;
10. c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;
11. d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;
12. e) Los institutos científicos y tecnológicos;
13. f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;
14. g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

PARAGRAFO 1o. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.

PARAGRAFO 2o. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES> Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1o. del presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de constitución se indicará el Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos.”

 

 

[8]“Artículo 2°. Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“Parágrafo. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2000.”

 

[9] Así, por ejemplo, ha dicho esta Sección -auto del 8 de febrero de 2001, expediente 16.661- que:

“Es necesario aclarar que si bien es cierto los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos se rigen por el derecho privado (art. 31 ley 142 y arts. 8 y 76 ley 143 de 1994), no es el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato. “...”

“4.1.3. A juicio de la Sala es preciso reconocer que en las diversas regulaciones normativas sobre contratación de la administración pública, es posible identificar dos grandes categorías de actos contractuales:

“1ª Contratos estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las entidades públicas a que se refiere la ley 80 de 1993, y que por ende se regulan íntegramente por el régimen establecido en esta ley. Por regla general, adquieren este carácter en razón del ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista orgánico. Las controversias que se deriven de este tipo de contratos y de los procesos de ejecución o cumplimiento serán de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa.

“2ª Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón de que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el art. 82 del C.C.A. antes referido.

“De lo anterior, es jurídicamente viable considerar que la categoría “contratos estatales” no puede quedar exclusivamente referida a los actos contractuales que celebren las entidades del Estado relacionadas en la ley 80 de 1993; sino que habría que reconocer que desde el punto de vista material y técnico formal, constituye una acertada categoría jurídica que tiene la virtud de englobar todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales. De tal manera, es dable hablar genéricamente de dos tipos de contratos:

“1º Contratos estatales regidos por la ley 80 de 1993.

“2º Contratos estatales especiales.”

“En el presente caso, por tratarse de un contrato celebrado por una empresa de servicios públicos oficial a pesar de que su régimen jurídico es el derecho privado, debe ser controlado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo como jurisdicción especializada para dirimir las controversias en que sea parte o tenga un interés directo la administración (art. 82 c.c.a), en la medida en que las exigencias del interés público así lo demanden.”.

 

[10] El artículo 161 del Decreto 1818 de 1998 dispone que el recurso de anulación deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija aclare o complemente.

 

[11] Ver folio 329, cd. C. Estado.

 

[12] Ver folio 333 vto. cd. C. de Estado.

 

[13] Entre otras sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado se destacan las siguientes: de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326; de12 de noviembre de 1993, Exp. 7809; de 24 de octubre de 1996, Exp. 11632, M. P. Daniel Suárez Hernández; de 16 de junio de 1994, Exp. 6751, M. P. Juan de Dios Montes Hernández; de 18 de mayo de 2000, Exp. 17797; de 23 de agosto de 2001, Exp. 19090, M. P. Maria Elena Giraldo Gómez; de 28 de abril de 2005, Exp. 25811, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; de 4 de julio de 2002, Exp.21217, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 20 de junio de 2002, Exp. 19488 y de 4 de julio de 2002, Exp. 22.012, M. P. Ricardo Hoyos Duque; de 1º de agosto de 2002, Exp. 21041, M. P. Germán Rodríguez Villamizar; de 25 de noviembre de 2004, Exp.25560, M. P. Germán Rodríguez Villamizar; de 8 de junio de 2006, Exp.32398, M. P. Ruth Stella Correa Palacio; de 4 de diciembre de 2006, Exp. 32871, M. P. Mauricio Fajardo Gómez, de 26 de marzo de 2008, Exp. 34071, impugnante Corporación Autónoma Regional de Antioquia; de 13 de agosto de 2008, Exp. 34594, impugnante DRUMMOND LTDA.

[14] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326, M. P. Daniel Suárez Hernández; en el mismo sentido pueden consultarse las sentencias de 4 de agosto de 1994, Exp. 6550 y de 16 de junio de 1994, Exp. 6751, M. P. Juan de Dios Montes Hernández.

 

[15] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 32871, M. P. Mauricio Fajardo Gómez.

 

[16] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326, M. P. Daniel Suárez Hernández.

[17] El artículo 72 de la Ley 80 de 1993 antes de la modificación introducida por el artículo 22 de la Ley 1150 de consagraba:

 

“      Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1º   Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

2º    Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

3º    Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.

4º    Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

5º    No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.”

 

[18] El artículo 163, señala como causales de anulación adicionales a las previstas en el antiguo artículo 72 de la Ley 80 de 1993 las siguientes:

 

“Art. 163. Son causales de anulación del laudo las siguientes:

“1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

“2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

“3. Numeral declarado NULO (El Consejo de Estado mediante, sentencia del 8 de abril de 1999, Expediente 5191 declaró nulo el numeral 3º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 por haber sido derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998.

 (…)

“5.  Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

 

[19] Al respecto se pueden consultar las sentencias de 11 de mayo de 2000, Exp. 17480, M. P. María Elena Giraldo; de 2 de octubre de 2002, Exp. 24320, M. P. Ramiro Saavedra; de 27 de octubre de 2005, Exp. 29705, M. P. María Elena Giraldo Gómez y de 8 de junio de 2006, Exp. 29476, M. P. Ruth Stella Correa Palacio.

 

[20] Sentencia del 6 de junio de 2002, expediente 20.634.

 

[21] En este sentido, pueden verse las sentencias del 19 de junio de 2000, expediente 16.724; 18 de febrero de 2001, expediente 18.411; 14 de junio de 2001, expediente 19.334. Así mismo, las sentencias del 11 de agosto y 16 de diciembre de 1994, expedientes 9494 y 10.378, respectivamente.

 

[22] Sentencia de 1º de agosto de 2002, Exp.21041, M. P. Germán Rodríguez Villamizar.

[23] Sentencia de 8 de junio de 2000, Exp. 16973, M. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

 

[24] Sentencia de 27 de octubre de 2005, Exp. 29705, M. P. María Elena Giraldo Gómez.

 

[25] Sentencia de 8 de junio de 2006, Exp. 29476, M. P. Ruth Stella Correa Palacio.

[26] Sección Tercera, sentencia de 8 de junio de 2006, Exp. 29476, M. P. Ruth Stella Correa Palacio.

 

[27] Sentencia de 8 de junio de 2000, Exp.16.973, M. P. Alier Hernández Enríquez; Sentencia de 25 de noviembre de 2004, Exp. 25560, M. P. Germán Rodríguez Villamizar.

 

[28] Sentencia de 19 de junio de 2000. Exp. 16724, M. P. Ricardo Hoyos Duque y Sentencia de 14 de junio de 2001, Exp.19334, M. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y de 8 de junio de 2006, Exp. 29476, M. P. Ruth Stella Correa Palacio.

 

[29] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 32871, M. P. Mauricio Fajardo Gómez.

 

[30] Sobre el evento de nulidad por objeto o causa ilícita, destacó la Sala:

“Al respecto, de una parte se precisa que la mencionada nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, cuya declaratoria invalida también el laudo, en realidad no integra una nueva y diferente causal de anulación de los laudos, que exceda las previsiones o disposiciones legales vigentes y a cuya creación hubiere procedido el juez de anulación invadiendo la órbita del legislador, sino que simplemente corresponde a una de las hipótesis fácticas a través de las cuales es posible la configuración de una de las casuales de anulación taxativa, expresa y previamente establecidas por la ley en el ordenamiento vigente.

 

Ciertamente, la Sala entiende que la validez del pacto arbitral dice relación directa e inmediata con el principio de congruencia, al punto de constituirse en un presupuesto indispensable para su realización material y efectiva, por tanto, en aquellos eventos en que el laudo que se expida encuentre fundamento en un pacto arbitral afectado de nulidad, ha de concluirse que el mismo ha recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros.

 

Así pues, si las materias y cuestiones que en principio, de manera puramente aparente o formal, las partes decidieron someter a la decisión de los árbitros resultan sin validez, por resultar nulo el pacto arbitral que las contiene, obligado resulta concluir también que el laudo finalmente proferido, en realidad ha recaído entonces sobre aspectos que materialmente no fueron sometidos al conocimiento de los árbitros, no al menos de manera válida.

 

De esa manera se tiene entonces que la nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, cuya declaratoria invalida también el laudo, lejos de ser una nueva o diferente causal de anulación de los laudos arbitrales que se expidan en relación o con ocasión de las controversias que emanen de los contratos estatales, corresponde a una de las maneras de configuración de la causal de anulación consagrada en el numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80 (…)

 

[31] “…esa hipótesis fáctica no se erige en una nueva causal de anulación de los laudos, diferente de aquellas consagradas de manera precisa y taxativa en la Ley 80, sino que es una de las formas en que puede configurarse la causal de anulación consagrada en el numeral 1º del referido artículo 72, en cuanto se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuar las pruebas correspondientes.

 

Por lo demás, al respecto la Sala estima que resulta elemental y conserva pleno vigor la exigencia establecida en el mismo numeral 1º del citado artículo 72 de la Ley 80, según la cual de presentarse tales omisiones para la evacuación o práctica de las pruebas en forma regular, resulta necesario que el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos, como quiera la nulidad de pleno derecho con que la Carta Política sanciona aquellas pruebas recaudadas con violación del debido proceso, es una institución para cuya operancia se requiere, en todo caso, la respectiva declaratoria por parte del juez o árbitro competente, por manera que su no alegación podría conllevar la convalidación correspondiente, tal como lo expuso la Corte Constitucional al explicar el sentido y alcance del inciso final del artículo 29 constitucional, a cuyo tenor: “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

 

[32] La Ley 1150 de 2007, fue promulgada el 16 de julio del mismo año, en el Diario Oficial No. 46691 fecha en la cual entraron en vigencia los artículos 9º y 17; los demás artículos empezaron a regir 6 meses después de su publicación, con excepción del artículo 6º que entrará en vigor después de 18 meses.

 

[33] El artículo 22 de la Ley 1150 de 2207, modificatorio del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, prescribe lo siguiente:

 

“Artículo 7258. Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan”.

 

[34] Las causales de anulación contenidas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 fueron compiladas por el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

 

“ Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1. 1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.
2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.
3. 3. No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en este decreto, salvo que de la actuación procesal se deduzca que el interesado conoció o debió conocer la providencia.
4. 4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias para evacuarlas siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.
5. 5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

6 .Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo

7. 7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento
8. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y
9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento

 

[35] Según la jurisprudencia de la Sala, las causales del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, proceden para impugnar los laudos arbitrales dictados para dirimir las controversias suscitadas en contratos celebrados por el Estado que se regulan por un régimen de derecho privado; estas causales corresponden a las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 que son las mismas a las cuales se refirió el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 para impugnar los laudos arbitrales dictados para dirimir controversias suscitadas en contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993.

 

[36] Resulta pertinente precisar que en sentencia dictada el 29 de enero del presente año, Expediente No. 35485, la Sala estableció, en relación con la causal contenida en el numeral 1º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, “que como consecuencia de la modificación introducida por el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 al artículo 72 de la Ley 80 de 1993, respecto de las causales de anulación de los laudos arbitrales proferidos en controversias surgidas por razón o con ocasión de la contratación estatal, la nulidad del pacto arbitral deberá ser alegada de manera expresa por el recurrente con referencia a la causal autónoma que así la consagra en el numeral 1º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, norma cuya redacción quedó incorporada en el numeral 1º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 “Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos” ”

 

[37] El numeral 3º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1998, establecía: “ No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en éste decreto, salvo que de la actuación procesal se deduzca que el interesado conoció o debió conocer la providencia.”

[38] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 8 de abril de 1999, Exp. 5191, M.P. Juan Alberto Polo.

 

[39] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de mayo de 2004, Exp. 25759, en igual sentido las sentencias de 4 de abril de 2002, Exp. 20356 y de 2 de marzo de 2006, Exp. 29703.

 

[40] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2002, Exp. 22526

 

[41] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de marzo de 2005, Exp.28308.