11001-03-26-000-2008-00087-00(35853) Sección 2 2010 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 11001-03-26-000-2008-00087-00(35853)

 

Actor: CARACOL TELEVISION S.A.

 

Demandado: COMISION NACIONAL DE TELEVISION

 

 

 

Procede la Sala a resolver el recurso de reposición interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido el 3 de diciembre de 2008, mediante el cual se admitió la demanda instaurada por la sociedad Caracol T.V. S.A., y se dispuso, además, la suspensión provisional del aparte contenido en el artículo 5 del Acuerdo 003 de julio 17 de 2008, dictado por la Comisión Nacional de Televisión.

 

I.  A N T E C E D E N T E S :

 

1. En escrito presentado ante esta Corporación el día 22 de agosto de 2008, la sociedad Caracol T.V. S.A., a través de apoderado judicial, promovió demanda de nulidad con solicitud de suspensión provisional contra un aparte del artículo 5 del Acuerdo 003 de 2008, expedido por Comisión Nacional de Televisión, “Por medio del cual se adopta el reglamento para la prórroga de la concesión de los canales nacionales de operación privada” (fls. 1 a 11).

 

2. La parte demandante formuló la siguiente pretensión:

 

“Que se DECLARE la nulidad del apartado transcrito a continuación, correspondiente al artículo 5 del Acuerdo No. 03 del 17 de julio de 2008, ‘Por medio del cual se adopta el reglamento para la prórroga de la concesión de los canales nacionales de operación privada’, expedido por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, y que fue publicado en la edición 47.503 del Diario Oficial de la misma fecha.

 

‘(…) Si no llegan a un acuerdo, la Junta Directiva establecerá las condiciones que a su juicio deben regir la concesión durante el término de la prórroga; si el concesionario no está de acuerdo con estas y no suscribe el convenio correspondiente, la Junta Directiva de la Comisión dispondrá que no procede la prórroga, caso en el cual el contrato de concesión terminará una vez venza su término. Contra dichas decisiones procederá el recurso de reposición’.

 

3. La Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante el auto impugnado, admitió la referida demanda y en el numeral segundo de tal decisión, dispuso:

 

“SEGUNDO: SUSPENDER, de forma provisional, el siguiente aparte contenido en el artículo 5 del Acuerdo 03 de julio 17 de 2008:

 

‘Si no llegan a un acuerdo, la Junta Directiva establecerá las condiciones que a su juicio deben regir la concesión durante el término de la prórroga; si el concesionario no está de acuerdo con estas y no suscribe el convenio correspondiente, la Junta Directiva de la Comisión dispondrá que no procede la prórroga, caso en el cual el contrato de concesión terminará una vez venza su término. Contra dichas decisiones procederá el recurso de reposición’.”.

 

 

4. Las consideraciones que llevaron a la Sala en esa oportunidad a acceder a la medida cautelar –de suspensión provisional– solicitada por la parte demandante, fueron las siguientes:

 

“……………

 

A la Sala no le queda el menor asomo de duda de que mediante el artículo 5 del Acuerdo 03 de 2008, la CNTV se auto-atribuyó, sin que exista norma legal en el Estatuto de Contratación Estatal que la consagre o la contemple, una prerrogativa de carácter excepcional consistente en poder imponerle a los concesionarios del servicio de los canales nacionales de operación privada las condiciones –jurídicas, económicas, técnicas y hasta de contenidos respecto de la programación correspondiente, al fin y al cabo la norma demandada no distingue y se refiere, en general, a “las condiciones”– que a juicio de esa misma entidad regirán durante la prórroga de los contratos de concesión celebrados, estipulaciones éstas que el concesionario estaría en el deber de aceptar en forma incondicional, sin posibilidad de negociar o discutir su alcance o contenido, en forma total o parcial, eliminando así por completo cualquier opción o posibilidad de que los aspectos convencionales del contrato que hubieren tenido esa naturaleza y ese origen durante el plazo inicial del correspondiente vínculo contractual puedan mantener tales características durante su prórroga, comoquiera que, en la hipótesis fáctica contemplada en el acto acusado, sería únicamente la demandada CNTV la que tendría la prerrogativa de fijar y determinar tales condiciones de manera unilateral.

 

Nótese que ni siquiera se trata de someter al concesionario al deber de aceptar condiciones prefijadas en los pliegos de condiciones y/o en el contrato respectivo para que las mismas se apliquen durante la correspondiente prórroga del contrato, puesto que aun en esos casos se podría alegar, en el primer evento, que la entidad contratante cuenta con facultades legales suficientes para definir el contenido del pliego de condiciones al paso que el interesado conserva la opción de no presentar oferta dentro del correspondiente procedimiento administrativo de licitación pública o, en el segundo evento, que las condiciones previstas anticipadamente para regir durante la prórroga habrían sido fruto del acuerdo de voluntades y, por ende, mantendrían una naturaleza convencional.

 

No. En el caso que aquí se estudia se trata de una hipótesis bien diferente a las que se acaban de exponer a título puramente ilustrativo, comoquiera que se trata de una facultad no prevista en la ley –y ni siquiera enunciada en el pliego de condiciones o convenida en los respectivos contratos de concesión–, derivada de una decisión administrativa unilateral de carácter general, completamente nueva, adoptada directamente por la propia entidad demandada, en cuya virtud ella misma se auto-faculta para definir, en forma imperativa, sin que existan siquiera parámetros mínimos o máximos que permitan inferir cuál será el marco de las condiciones que podrá establecer la propia CNTV para que rijan durante cada prórroga, sino que se trata de una facultad amplísima, evidentemente discrecional, consistente en poder señalar, por sí y ante sí, sin límite alguno de contenido y sin sujeción a parámetros, estudios o algún otro elemento previo de carácter objetivo ‘… las condiciones que a su juicio deben regir la concesión durante el término de la prórroga;’.”. (Negrillas del original).

 

 

5. Contra la anterior decisión, la parte demandada interpuso de manera oportuna recurso de reposición, con el fin de que se revoque la suspensión provisional del aparte contenido en el acto demandado, la cual, como se dijo, fue decretada por esta Sección del Consejo de Estado.

 

Sostuvo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 75, 76 y 77 de la Constitución Política, el servicio de televisión goza de especial protección y que en virtud de dichas normas se concluye que la intervención del Estado en relación con el servicio de televisión se produce a través de la Comisión Nacional de Televisión, entidad de origen Constitucional, instituida como un órgano autónomo e independiente cuya función es dirigir la política en esa materia y, por ende, regularla.

 

Indicó que con el fin de desarrollar el artículo 76 Constitucional, se expidió la Ley 182 de 1995, a través de la cual se le concedieron a la CNTV distintas prerrogativas con el fin de cumplir con su objeto, esto es ejecutar la dirección y política en materia de televisión. En este punto la parte impugnante transcribió los artículos 5 y 29 de la referida Ley 182, así como unos apartes de las sentencias de Constitucionalidad 289 de 1999 y 351 de 2004, relacionadas con la figura de la potestad reguladora de la CNTV y la Ley 182, proferida en el año 1995.

 

Señaló, además, que mediante Resolución 185 de agosto 13 de 1996, se adoptaron y aprobaron los estatutos de la CNTV, en los cuales se establecen tantos las funciones de la Junta Directiva –artículo 15– como las de cada una de sus dependencias –artículo 36–, relativas a la reglamentación de las diversas modalidades del servicio de televisión y la regulación de las condiciones de operación y explotación de tal servicio, así como también aquellas relacionadas con la expedición del régimen especial de las licitaciones y de los contratos de concesión.

 

Posteriormente, la demandada se refirió a los antecedentes que dieron lugar a la expedición del Acuerdo 003 de 2008; luego hizo alusión, en el recurso de reposición, al régimen de contratación de la CNTV.

 

Según la entidad demandada, a través de la sentencia C 949  de 2001, la Corte Constitucional, a propósito del tema de la contratación en los servicios y actividades en materia de telecomunicaciones, consideró que la competencia del Congreso de la República para dictar el Estatuto de Contratación de las Entidades Estatales en virtud de la facultad prevista en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política, no comporta la obligación para el legislador de adoptar un estatuto único mediante Leyes Estatutarias o Leyes Marco sino la de expedir una ley ordinaria contentiva de principios y reglas destinados a orientar la actividad contractual del Estado.

 

Indicó, por tanto, que el legislador puede conservar la vigencia de ordenamientos especiales como aquel previsto en la Ley 37 de 1993 –por el cual se regula la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de sociedad y de asociación en materia de telecomunicaciones– en cuanto a los procedimientos, contratos, modalidades, asociación y adjudicación, dada la especialidad de ese ordenamiento cuya expedición encuentra su fundamento en los artículos 365 y 366 superiores.

Añadió que en virtud de lo previsto en el artículo 76 de la Constitución Política, la intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión se encuentra a cargo de la CNTV, a la cual le corresponde, entre otras funciones, investigar, sancionar, fijar tasas, formular planes, promover estudios sobre televisión y, en general, cumplir todas las tareas que le competen como entidad de dirección, regulación y control de esa clase de servicio, según lo normado en el artículo 4 de la Ley 182 de 1995.

 

Señaló que para el desarrollo de las actividades antes mencionadas, el artículo 5, letra e), de la referida Ley 182 facultó a la CNTV para reglamentar el otorgamiento y la prórroga de las concesiones para la operación del servicio de televisión.

 

A juicio de la CNTV, no es de recibo la consideración expuesta por la Sala en el auto impugnado, en cuanto se estimó que la facultad prevista en el acto demandado resulta contraria al artículo 14 de la Ley 80 de 1993, pues sostiene que frente a la prestación del servicio de televisión, “el legislador preservó la especialidad de las normas que regulan la contratación en los servicios de televisión”.

 

Reiteró que la “reglamentación regulatoria” de las condiciones correspondientes a la prórroga del contrato, se encuentran enmarcadas dentro de la normatividad especial que rige el servicio público de televisión, razón por la cual no se reúnen los presupuestos para decretar la suspensión provisional del aparte del acto parcialmente demandado.

 

Adicionó a todo lo anterior un marco general acerca del reglamento de las prórrogas en los contratos de concesión de los canales nacionales de operación privada por parte de la Junta Directiva de la CNTV, a través del Acuerdo 003 de 2008.

 

En este punto se reiteraron los argumentos antes expuestos, tales como las funciones asignadas a la CNTV por los artículos 4, 5 –letra e)– y 48 de la Ley 182 de 1995, a lo cual se agregó el tema relacionado con la prohibición de conceder prórrogas automáticas y gratuitas en virtud de lo establecido en la sentencia C 949 de 2001.

 

Sostuvo que también hace parte de las consideraciones del Acuerdo 003 de 2008, la previsión contenida en el artículo 27 de la Ley 1150 de 2007, según la cual “El término de duración de las concesiones actuales y futuras para la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones, incluidas las de televisión, será de diez (10) años prorrogables por lapsos iguales. En ningún caso habrá prórrogas automáticas ni gratuitas”.

 

Agregó que las consideraciones que le sirvieron de fundamento al Acuerdo 003 “… reconocen que como imperativo legal la Comisión Nacional de Televisión está llamada a regular el servicio público de televisión y controlar el uso del espectro electromagnético, con el fin de garantizar el pluralismo informativo y la competencia, y evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, finalidades que se encuentran estrechamente ligadas con la protección de los derechos constitucionales a la libre competencia y de acceso al uso del espectro electromagnético en igualdad de condiciones…”.

 

Reiteró que el acto parcialmente demandado tiene en consideración la prohibición de conferir prórrogas automáticas.

 

Indicó que al aparte del acto acusado se le otorgó, dentro del auto impugnado, un alcance y una interpretación distinta de aquella que se desprende de su contenido, pues sostiene que de la lectura sistemática del Acuerdo 003 se puede determinar que allí se prevé un procedimiento garantista de los derechos de los concesionarios, en consonancia con las funciones legales asignadas a la CNTV, puesto que tal actuación se inicia a solicitud del interesado, frente a lo cual dicha entidad procederá, en primer lugar, a verificar el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, con el fin de respetar lo pactado en los contratos de concesión suscritos en el año 1997, teniendo en cuenta la prohibición contenida en la Ley 1150, consistente en eliminar la automaticidad de la prórroga de dichos contratos y sustituirla por la regla general según la cual las prórrogas sólo pueden ser el resultado del acuerdo de voluntad entre las partes.

 

Que una vez se hubiere verificado el cumplimiento de los requisitos formales para la prórroga de las concesiones, se dispone la continuación del trámite, el cual, a su juicio, consiste en convenir los términos del acuerdo a través del cual habrá de consolidarse la prórroga.

 

Estimó que la prórroga comporta un nuevo acuerdo y, por ello, el artículo 5 del acto enjuiciado prevé que si la voluntad de las partes es convergente se procederá entonces a la suscripción del contrato, pero si no existe tal pacto, lo cual resulta natural por el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, el contrato no será suscrito, razón por la cual se habría agotado el trámite de concertación y, por ende, se tonaría imposible la prórroga de la concesión; sin embargo, agregó que con el fin de obtener una nueva posibilidad de consenso, la disposición demandada establece una nueva opción para que las partes lleguen a un acuerdo respecto de las condiciones de la prórroga, la cual consiste en que la CNTV elaborará y presentará una propuesta de libre aceptación para el concesionario quien podrá abstenerse de suscribirlo en cuyo caso la norma, ante el fracaso de ese último intento de acuerdo, dispone la consecuencia jurídica que se deriva de ello, esto es la terminación del contrato por una de las causales de terminación del mismo –cumplimiento del plazo–.

 

Según la demandada, mediante el acto demandado no ha pretendido arrogarse la facultad de imponer en forma unilateral al concesionario las condiciones que regirán durante la prórroga de los contratos, pues el Acuerdo 003 de 2008 reconoce el ejercicio de la autonomía de la voluntad del contratista desde el mismo momento en que prevé que para dar inicio al trámite de la prórroga, se requerirá de la respectiva solicitud del concesionario, es decir que tal procedimiento no operará a instancia de la CNTV sino del interesado, a lo cual añadió que también se consagra en el Acuerdo 003 un mecanismo de negociación y discusión en cuanto al alcance y contenido de la referida prórroga.

 

Señaló, por consiguiente, que no resulta acertado sostener que la CNTV, mediante el aparte contenido en el artículo 5 del acto cuestionado, se facultó para imponerle al concesionario los términos de la prórroga sino que, por el contrario, se dispone de un escenario de concertación para contar con la anuencia del contratista a quien se le reconoce su importancia, al punto de que se cuenta con un último intento de negociación, al someterse a consideración del concesionario el respectivo clausulado con el propósito de que si está de acuerdo con los términos en los cuales habría de pactarse la prórroga, proceda entonces a suscribir el contrato, por manera que ello, según su juicio, resulta plenamente potestativo del concesionario.

 

Afirmó que la CNTV sí reconoce dentro del Acuerdo 003 que la prórroga y sus términos requieren del consentimiento por parte del concesionario, pues en virtud de ello no existe previsión alguna de la cual se desprenda que aún ante su ausencia de su voluntad, la demandada impondría, de manera imperativa, las condiciones que a su juicio deberían regir la prórroga.

 

En virtud de lo anterior, la entidad accionada no comparte la consideración expuesta por esta Sección del Consejo de Estado según la cual se interpretó que la improcedencia de la prórroga y la terminación del contrato constituyen una atribución que comporta el ejercicio de una prerrogativa de carácter excepcional, pues, insiste, tal declaración sólo está llamada a proceder ante la falta de acuerdo entre las partes y, por tanto, la terminación del contrato opera es por el vencimiento del término pactado.

 

A juicio de la entidad, el Acuerdo demandado se inspira en un ánimo garantista a favor del concesionario, pues ante la declaración de improcedencia de la prórroga se otorga la posibilidad de controvertir tal decisión mediante el ejercicio del recurso de reposición.

 

Posteriormente, la entidad recurrente llevó a cabo unas disquisiciones relacionadas con la prohibición de pactar prórrogas automáticas, pues en lo que concierne a los contratos de concesión sostuvo que aquellas sólo pueden surgir como consecuencia del acuerdo de voluntades entre la Administración y el concesionario. Sustenta la anterior cita en la sentencia de Constitucional 949 de 2001 cuyos apartes procedió a transcribir. También agregó en este punto unas consideraciones expuestas por el Consejo de Estado a través de una sentencia dictada por la Sección Tercera el 18 de septiembre de 1997 relacionada con el tema.

 

Indicó que la prohibición de pactar prórrogas automáticas, cuyo desarrollo se habría producido jurisprudencialmente, fue consagrada de manera expresa en el artículo 27 de la Ley 1150 de 2007, razón por la cual la CNTV debió acatar tal imperativo legal dentro del Acuerdo 003 de 2008, dado que las prórrogas habrían de regirse por la normatividad vigente al momento de su celebración.

 

De ese modo reiteró que la prórroga constituye un nuevo acuerdo de voluntades y, en tal medida, el concesionario no podrá imponerle a la Administración la obligación de suscribirla como tampoco podrá hacerlo el concedente, razón por la cual la previsión contenida en el artículo 5 del acto demandado se ajusta al ordenamiento jurídico, pues consideró que al disponerse que la prórroga comporta un nuevo acuerdo y, por ende, las partes convergen en cuanto a sus condiciones y términos, se abre paso a la continuación del contrato.

 

Según sostiene la CNTV, el acuerdo frente a los ajustes jurídicos, económicos y técnicos que habrían de introducirse a los contratos, constituyen temas que obedecen a la naturaleza del contrato de concesión y a la normatividad aplicable frente al mismo, por manera que si la prórroga se rige por las disposiciones vigentes al momento de su pacto, resulta lógico que deban efectuarse ajustes jurídicos de conformidad con el cambio del régimen legal que pudiere producirse entre el momento en el cual se celebró el contrato y la fecha en la cual se pacte la prórroga.

 

En relación con los ajustes jurídicos adujo que éstos resultan necesarios, toda vez que en virtud de lo dispuesto en la pluricitada Ley 1150, no pueden pactarse prórrogas gratuitas y frente a los arreglos de orden técnico sostuvo que los mismos se tornan igualmente indispensables, habida cuenta de la constante evolución tecnológica en la cual se encuentra incurso el servicio de televisión.

 

Indicó también que la decisión a la cual se arriba ante la falta de acuerdo frente a los términos de la prórroga, no obedece al ejercicio de una prerrogativa de carácter exorbitante, dado que el contrato habría de terminarse por el cumplimiento de su plazo.

 

Señaló que mediante el acto atacado no se restringe la facultad del concesionario en convenir, o no, acerca de las condiciones de la prórroga, pues en ello se incurriría en los siguientes eventos: a) si se obligase al concesionario a suscribir la prórroga pese a su desacuerdo en cuanto a dichos términos y/o condiciones o b) si se condicionare la existencia del contrato inicial a la aceptación forzosa de los mismos frente a la prórroga.

 

Finalmente y en forma subsidiaria, la parte demandada esgrime que si se llegare, aún en gracia de discusión, a considerar que la disposición acusada estuviere transgrediendo el ordenamiento jurídico, tal vulneración no habría de ser manifiesta, pues en virtud de todas las consideraciones antes expuestas, se impone concluir que la definición del asunto requiere de un análisis que sólo puede abordarse en la respectiva sentencia y, por tanto, la medida adoptada debe –en uno u otro caso– revocarse.

 

6. Oposición al recurso de reposición.

 

Del recurso de reposición, la Secretaría de la Sección dio traslado a la parte demandante por el término de dos (2) días, dentro del cual la sociedad Caracol T.V. S.A., se opuso al referido recurso (fls. 198 a 205).

 

La parte demandante recogió, en primer lugar, las consideraciones expuestas por la Sala dentro del auto impugnado para acceder a la medida cautelar; luego aludió a los argumentos planteados por la demandada dentro de su impugnación y en cuanto al tema relacionado con la potestad reguladora que le asiste a la CNTV, sostuvo que tal prerrogativa no puede ser desbordada y, en virtud de ello, transgredir el ordenamiento jurídico.

 

Señaló que pese al carácter autónomo de la CNTV, ésta debe actuar de conformidad con las normas superiores y, por ende, con estricto apego a la Constitución Política.

 

En cuanto al acto acusado indicó que no es cierto que mediante el mismo se hubiere otorgado un espacio de diálogo y concertación entre las partes y mucho menos se hubiese garantizado el ejercicio de la autonomía de la voluntad, pues lo pretendido por la entidad demandada, mediante la disposición enjuiciada, es imponer a los concesionarios, en forma arbitraria, unas condiciones establecidas de manera unilateral.

 

Sostuvo que si bien es cierto que los tres primeros artículos del acto demandado prevén un procedimiento orientado a que se prorrogue el contrato, ello no resulta suficiente para proteger los derechos del concesionario.

 

Respecto de la prohibición legal de pactar prórrogas automáticas, señaló que tal aspecto no encuentra discusión alguna, pues la cuestión no consiste en determinar si hay lugar, o no, a dicha prórroga automática, pues ello debe surgir como consecuencia de la voluntad de las partes contratantes y, por tanto, de la negociación para obtener un consenso, lo cual resulta imposible por razón de la norma demandada, puesto que la CNTV abusa de la autonomía con la cual cuenta para imponer las condiciones en las cuales habría de pactarse la prórroga.

 

II. C O N S I D E R A C I O N E S :

 

La Sala confirmará la providencia impugnada, en cuanto dispuso la suspensión provisional de la disposición demandada, dado que ninguno de los argumentos que la impugnación plantea alcanza la entidad suficiente para desvirtuar las apreciaciones que llevaron a la Corporación a acceder a la referida medida cautelar.

 

En efecto, los cargos del recurso de reposición se contraen a los siguientes temas:

 

- Que en virtud de la Constitución Política y de la ley, la intervención estatal en el servicio de televisión, se encuentra a cargo de la CNTV.

 

- Que la regulación de las condiciones de la prórroga del contrato se encuentran enmarcadas dentro de la normatividad especial que rige el servicio público de televisión.

 

- Que la normatividad vigente prohíbe conceder prórrogas automáticas y gratuitas en materia de contratos de concesión para la prestación de los servicios de televisión.

 

- Que el acto demandado no le atribuye a la CNTV la facultad de imponer al concesionario las condiciones que regirán durante la prórroga de los contratos.

 

Desarrollo de los cargos:

 

1). Que en virtud de la Constitución Política y de la ley, la intervención estatal en el servicio de televisión se encuentra a cargo de la CNTV; 2). La regulación de las condiciones de la prórroga del contrato, se encuentran enmarcadas dentro de la normatividad especial que rige el servicio público de televisión.

 

La Sala abordará, de manera conjunta, los dos primeros temas que se plantean en la impugnación, los cuales se contraen a destacar la naturaleza de la CNTV y su función de regulación en materia del servicio público de televisión, pues tales aspectos apuntan en una misma dirección y además encuentran resolución bajo una misma consideración.

 

Buena parte de los cargos formulados en el recurso de reposición, dicen relación con el contenido y desarrollo de los artículos 75, 76 y 77 de la Constitución Política y de la Ley 182 de 1995, en cuanto disponen que la intervención del Estado en relación con el servicio de televisión se produce a través de la Comisión Nacional de Televisión, instituida como un órgano autónomo e independiente cuya función es dirigir la política en esa materia y, por ende, regularla.

 

Sostiene que la intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado para la prestación de los servicios de televisión se encuentra a cargo de la CNTV, a la cual le corresponde, entre otras funciones, investigar, sancionar, fijar tasas, formular planes, promover estudios sobre televisión y, en general, cumplir todas las tareas que le competen como entidad de dirección, regulación y control de esa clase de servicio, según lo normado en la Ley 182 de 1995.

 

Y que para el desarrollo de las actividades antes mencionadas, sostuvo que el artículo 5, letra e), de la referida Ley 182 facultó a la CNTV para reglamentar el otorgamiento y la prórroga de las concesiones para la operación del servicio de televisión.

 

Pues bien, a juicio de la Sala, los aspectos que deben abordarse en esta oportunidad consisten en aquellos que giran en torno a la necesidad de determinar si en ejercicio de la facultad de regulación que le asiste a la CNTV, ésta puede entonces adoptar decisiones sin limitación alguna.

 

Para la Sala ese tema no requiere de mayores disquisiciones porque si bien es cierto que la Comisión Nacional de Televisión se constituye en un órgano independiente, ello no imposibilita aplicarle el resto del ordenamiento jurídico, pues tal autonomía, en especial en cuanto se refiere al tema de la regulación en materia televisiva, no le concede un ámbito ilimitado de competencias, pues toda entidad pública, como perteneciente a un Estado de Derecho, está sujeta a límites y restricciones y ejerce sus funciones dentro del campo prefigurado por la Constitución y la ley.

 

 

Así las cosas, no puede entonces la CNTV, so pretexto de la dirección de la política que en materia de televisión le asiste, adoptar decisiones que se aparten o transgredan el ordenamiento jurídico, aspecto que en esta providencia se destaca porque así la propia parte recurrente no lo hubiere expresado de manera clara y precisa en su impugnación, lo cierto es que a ello apunta su argumentación, esto es a sostener que goza de atribuciones Constitucionales y legales en materia de regulación del servicio de televisión y, por tanto, tendría la facultad de imponerle a los concesionarios de ese servicio las condiciones por las cuales habrían de pactarse las prórrogas de los respectivos contratos, aspecto éste que sí constituye el eje central del asunto, el cual se abordará mas adelante.

 

3. La prohibición de conceder prórrogas automáticas y gratuitas en virtud de la ley.

 

La parte demandada insiste, a lo largo de su impugnación, en el tema relacionado con la prohibición legal de conceder prórrogas automáticas y gratuitas y, por ende, alega que aquellas sólo podrían ser el resultado del acuerdo de voluntad de las partes, por manera que si éstas no convienen los términos en los cuales el contrato habría de prorrogarse, el contrato concluiría por vencimiento de su plazo.

 

El anterior planteamiento no entra en oposición con lo que al respecto estima la Sala; es más, esa línea de pensamiento fue expuesta dentro del propio auto recurrido al abordarse uno a uno los cargos planteados por la demandante para sustentar la medida cautelar, pues en esa oportunidad se precisó que el acto demandado “… no está desconociendo el término del contrato, pues el aparte del acto acusado apunta a precisar aspectos relacionados con la prórroga que pudiere llegar a concretarse respecto del mismo y no al término inicialmente pactado”. (Se deja destacado).

 

También consideró la Sala que “… la potestad conferida a la CNTV, mediante su propio acto, está dirigida a no prorrogar el contrato cuando quiera que entre las partes no exista consenso frente a ‘… las condiciones que a su juicio [se refiere a la Junta Directiva de la CNTV] deben regir la concesión durante el término de la prórroga’, caso en el cual el contrato de concesión terminará una vez venza su término, es decir que el plazo de dicho contrato se respeta, pues lo que no estaría llamado a producirse sería su continuidad mediante la figura de la prórroga”. (Negrillas del original).

 

Por consiguiente, el hecho de que el legislador hubiere dispuesto la improcedencia de pactar prórrogas automáticas y gratuitas y que, por ende, para que los contratos de concesión puedan ser objeto de prórrogas se requiere del consentimiento de las partes, comporta un aspecto que resulta apenas lógico; de allí que deba entonces determinarse un procedimiento para tal fin y que dentro del mismo se establezcan, en forma negociada y en igualdad de condiciones, los términos y cláusulas que regirán esa prolongación del negocio jurídico, producto del consenso entre las partes, pero si ello no ocurre, como lo sostuvo la Sala en auto recurrido, el contrato terminará por expiración de su plazo.

Y es que el tema relacionado con la prohibición de pactar prórrogas automáticas dentro de los contratos estatales ha sido abordado por esta Sección del Consejo de Estado, la cual, mediante sentencia de diciembre 4 de 2006[1], se ocupó del asunto en los siguientes términos:

 

“Oportuno resulta señalar que la mencionada prohibición legal, encaminada a evitar que las partes de los contratos de derecho público pudieren convenir estipulaciones para evitar que sus contratos terminen y lograr así perpetuarlos en el tiempo, encuentra claro y evidente fundamento tanto en el principio democrático de libre concurrencia, como en los principios generales de igualdad, de imparcialidad, de prevalencia del interés general y de transparencia, entre otros, con arreglo a los cuales debe adelantarse toda actuación de índole contractual, en virtud de los cuales se debe permitir y garantizar, a toda persona que cumpla los requisitos establecidos para el efecto en las normas vigentes, la posibilidad cierta, efectiva y real de poder presentar sus ofertas ante las entidades públicas por manera que, en cuanto dichas propuestas consulten adecuadamente el interés general que esas entidades están en el deber de satisfacer y objetivamente sean las más favorables, también podrán acceder a la contratación correspondiente.

 

Salvo aquellos casos que expresamente autoricen las normas legales, hay lugar a destacar que por regla general la Administración no cuenta con facultad constitucional o legal alguna que le permita inventar, establecer o poner en práctica, en modo alguno, preferencias o ventajas a favor de unos determinados contratistas y en perjuicio de otros interesados o menos aun que mediante prórrogas automáticas o cláusulas de exclusividad pueda generar una especie de monopolio de hecho a favor de determinados particulares, generando con ello limitaciones en contra de los demás, puesto que por esa vía sólo conseguiría limitar, de manera indebida, los mencionados principios de libre concurrencia, igualdad, imparcialidad y transparencia, para que entonces sólo un reducido grupo de privilegiados tuviere la posibilidad de acceder a la contratación de determinadas entidades estatales, olvidando que en tales contrataciones se comprometen intereses y dineros de naturaleza pública.

 

La Sala considera propicia la oportunidad para puntualizar que los aludidos principios generales de libre concurrencia, igualdad, imparcialidad, prevalencia del interés general y transparencia, con arreglo a los cuales, entre otros, deben adelantarse y cumplirse todas las actuaciones contractuales de las entidades estatales -algunos de los cuales, incluso, se encuentran consignados positivamente en normas constitucionales o legales vigentes (artículos 1, 2, 13, 209 C.P. - 24 y 25 Ley 80)-, son principios que corresponden al diseño de democracia participativa (artículo 2, C.P.), que la Carta Política adoptó para nuestro Estado Social y de Derecho (artículo 1 C.P.), por lo cual mantienen vigencia en la actualidad.

 

Así pues, aunque ya hubiere sido derogado el referido artículo 58 del Decreto-ley 222 de 1983, del contenido y alcance de los principios generales se desprende que, sin perjuicio de las particularidades que resulten del examen de cada caso concreto así como de la normatividad que debe aplicarse a cada asunto, por regla general en los contratos estatales sólo pueden estipularse válidamente prórrogas automáticas o cláusulas de exclusividad a favor de los particulares de manera excepcional, cuando para ello se cuente con expresa autorización legal, puesto que de lo contrario tales estipulaciones podrían resultar violatorias de la Constitución y de los principios que de ella emanan, así como también podrían resultar contrarias a los principios y finalidades de la Ley 80 y a los de la buena administración, todos los cuales constituyen límites expresamente señalados en el artículo 40 de la Ley 80, norma que se ocupa de regular el contenido de las cláusulas o estipulaciones que pueden incluirse en los contratos estatales”.

 

Así pues, la prohibición de pactar prórrogas automáticas dentro de los contratos estatales no constituye, en modo alguno, un aspecto ajeno o desconocido por esta Corporación y mucho menos que el Consejo de Estado hubiese adoptado frente al tema una posición distinta a aquella que el ordenamiento jurídico vigente impone –de hecho la postura referida se adoptó con antelación a la expedición de la Ley 1150– sólo que, como bien lo sostiene la parte demandante en su oposición al recurso, ese tema no es objeto –al menos en esta oportunidad procesal– de discusión alguna, ni fue la razón –como tampoco lo fue el tema relacionado con la naturaleza de la CNTV–, para que se hubiere decretado la suspensión provisional del aparte contenido en el artículo 5 del 003 de 2008, comoquiera que tal decisión obedeció a que la entidad demandada, dentro del trámite de “negociación” de la prórroga, se auto-atribuyó una facultad de carácter excepcional para imponerle a los concesionarios del servicio de los canales nacionales de operación privada las condiciones que, a su propio juicio, regirán durante la prórroga de los contratos de concesión celebrados.

 

4. El acto demandado no le atribuye a la CNTV la facultad de imponer al concesionario las condiciones que regirán durante la prórroga de los contratos.

 

A juicio de la demandada, de la lectura –sistemática– del Acuerdo 003 se podría determinar que allí se prevé un procedimiento garantista de los derechos de los concesionarios, puesto que una vez se hubiere verificado el cumplimiento de los requisitos formales de la solicitud de prórroga, se dispone la concertación con el concesionario respecto de los términos en los cuales habría de pactarse la prórroga y que con el fin de obtener una nueva posibilidad de consenso, la disposición demandada prevé una nueva etapa de negociación, la cual consiste en que la CNTV elaborará y presentará una propuesta de “libre aceptación” para el concesionario, quien podrá adoptarla o no.

 

Así reza el artículo 5 –parcialmente demandado– del Acuerdo 003 de 2008:

 

“ARTICULO QUINTO. Si la Comisión Nacional de Televisión y el concesionario llegan a un acuerdo sobre todos los ajustes jurídicos, económicos y técnicos que se han de introducir a los contratos, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión dispondrá mediante acto motivado que se proceda con la suscripción del respectivo convenio. Si no llegan a un acuerdo, la Junta Directiva establecerá las condiciones que a su juicio deben regir la concesión durante el término de la prórroga; si el concesionario no está de acuerdo con estas y no suscribe el convenio correspondiente, la Junta Directiva de la Comisión dispondrá que no procede la prórroga, caso en el cual el contrato de concesión terminará una vez venza su término. Contra dichas decisiones procederá el recurso de reposición”. (El aparte destacado corresponde a la disposición demandada y suspendida por la Sala).

 

 

En efecto la disposición transcrita prevé una etapa inicial de negociación entre las partes para fijar los términos y condiciones por medio de los cuales se habría de regular la prórroga del contrato; sin embargo, de manera seguida y en caso de que no exista consenso entre las partes contratantes, la demandada se auto-faculta para imponerle a los concesionarios, de manera unilateral, todas las condiciones –en forma general– que estime la CNTV que deben regir durante la prórroga de los contratos de concesión, lo cual elimina toda alternativa de negociación frente al alcance o contenido de las mismas (condiciones) y, por consiguiente, sería únicamente la demandada la que tendría la prerrogativa de fijar y determinar tales condiciones.

 

En consecuencia, la Sala recoge y reitera todas y cada de las consideraciones expuestas en el auto recurrido, dado que la atribución contenida en el aparte acusado comporta el ejercicio de una prerrogativa de naturaleza exorbitante, distinta en su contenido, alcance y causales a los eventos de terminación unilateral que hoy la Ley 80 consagra para algunos contratos estatales, sin que la parte demandada hubiere logrado, mediante sus argumentos, desvirtuar las consideraciones que llevaron a esta Sección del Consejo de Estado a disponer la suspensión provisional del aparte contenido en el artículo 5 del Acuerdo 003 de 2008, sobre el cual versa la pretensión de nulidad.

 

Agréguese a lo anterior que la parte recurrente es enfática en señalar la prohibición legal de pactar prórrogas automáticas –a la cual ya se refirió la presente providencia en párrafos precedente– y, por ende, que la continuación del contrato sólo operará por razón del consenso de las partes –con lo cual coincide la Sala–, cuestión que abre paso a una razón más para mantener la medida cautelar decretada, pues si se conviene en que la prolongación del contrato necesariamente debe provenir del acuerdo de voluntades de las partes contratantes, mal haría entonces la parte concedente en establecer, de manera unilateral y arbitraria, los términos y condiciones en los cuales se celebraría la prórroga, lo cual elimina por completo cualquier posibilidad de consenso con el concesionario.

 

Ahora bien, un aspecto que no pasa inadvertido frente a la Sala y que surge de la propia argumentación –reiterada– de la demandada en su impugnación, dice relación con que la norma demandada prevé todo un trámite de concertación, pues se dispone de una etapa inicial de negociación para fijar los términos y condiciones por medio de los cuales se habría de regular la prórroga del contrato e incluso en el evento de que tal fase se frustre se estaría contemplando una última etapa de negociación al someterse a consideración del concesionario el clausulado que de manera unilateral confeccione la entidad en relación con tales términos y condiciones para que aquél decida si los acepta, o no, en cuyo último caso la prórroga, como resulta lógico, no procederá y el contrato culminará una vez expire su plazo.

 

Pues bien, si la disposición cuestionada habría de resultar entonces inane, según se desprende de algunos de los argumentos que presenta la propia recurrente, dado que si no hay consenso entre las partes –ora porque en la etapa inicial de negociación no existió concertación, ora porque mucho menos lo habrá cuando la entidad proceda entonces a fijar, de manera unilateral e impositiva, las condiciones y términos de la prórroga– la continuación del contrato no estaría llamada a producirse, igual habría que concluir entonces que ningún traumatismo debería causarle a la entidad demandada la suspensión de los efectos de un acto que, según se desprende de las glosas formuladas por esa misma demandada, no estaría llamado a surtir efectos práctico alguno.

 

De otro lado y aunque no constituye el tema central a dilucidar en esta decisión, dado que la impugnante insiste en sostener que la prórroga de un contrato comporta la celebración de un nuevo convenio, aparentemente independiente y desligado del primigenio cuya duración se pretende prolongar en el tiempo, se estima oportuno precisar que si bien en oportunidades anteriores la Sala ha destacado la existencia de diferencias entre las figuras de la prórroga y la renovación de los contratos estatales[2], también es cierto que ese aspecto constituye un tema cuya definición, si es que a ello hubiere lugar, deberá adoptarse al momento de resolver el fondo del asunto y no en esta oportunidad procesal.

 

Finalmente, no resulta de recibo el cargo formulado por la accionada en forma subsidiaria, en cuanto la vulneración del ordenamiento jurídico superior no habría de resultar evidente, toda vez que para esta Corporación resulta clara y directa la contradicción entre la disposición acusada y el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

 

R E S U E L V E :

 

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral SEGUNDO del auto proferido por la Sala el 3 de diciembre de 2008.

 

SEGUNDO: RECONOCER personería adjetiva al doctor Miguel Ángel Celis Peñaranda, portador de la Tarjeta Profesional de Abogado No. 70.069 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado judicial de la Comisión Nacional de Televisión, en los términos del poder obrante a folio 158.

 

COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE

 

 

 

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Presidente de la Sala

 

 

 

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO            MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

 

 

 

 

 

        ENRIQUE GIL BOTERO             MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

           

 

[1] Expediente 15239, actor: DATA BASE SYSTEM LTDA.

 

[2] En este sentido, ver sentencia proferida el 4 de diciembre de 2006, expediente 24.994.