RECURSO DE APELACION - Límites del juez en segunda instancia / SENTENCIA - Debe ser motivada y resolver la controversia formulada por las partes / JUSTICIA ROGADA - La sentencia proferida no debe ser infra, extra o ultra petita

 

El recurso  de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Los motivos de inconformidad planteados mediante el recurso de apelación deben guardar correspondencia con el fallo recurrido, esto es, con las consideraciones expuestas por el juez de primera instancia que determinaron una decisión total o parcialmente adversa a los intereses de quien apela. La sentencia proferida por el juez de lo contencioso administrativo,  a su turno, debe ser motivada y resolver todos los puntos objeto de controversia formulados por las partes demandante y demandada dentro de la oportunidad procesal respectiva.  En este sentido, a la luz de lo establecido en el artículo 170 del C.C.A., debe concluirse que la sentencia proferida por el juez de lo contencioso administrativo no puede ser infra, extra o ultra petita, sino, en virtud de la naturaleza predominantemente rogada de la jurisdicción, sujetarse a todos y cada uno de los aspectos sometidos a su decisión.

 

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 357 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 17 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 267

 

SUPRESION DE CARGO - Necesidad de adecuar las plantas de personal / SUPRESION DE CARGOS - El objeto de la reestructuración es desaparecer o disminuir cargos / SUPRESION DEPENDENCIAS ADMINISTRATIVAS - Delegación Concejo Municipal / SUPRESION DE CARGOS - Función constitucional del alcalde municipal

 

La supresión de empleos se debe comprender como una causa admisible de retiro del servicio de los empleados del sector público, que encuentra su sustento en la necesidad de adecuar las plantas de personal de las entidades públicas a los requerimientos del servicio.   Así, cuando se retira a un empleado de la planta de cargos, como consecuencia de una supresión, se hace porque el empleo específico fue suprimido por un acto administrativo, lo que sucede cuando la cantidad de cargos desaparece o disminuye, o en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario.  Es válido afirmar que la facultad para determinar la estructura de la Administración es del cuerpo colegiado legislativo del orden territorial, esto es del Concejo. Empero, dicha función, puede ser delegada en el Alcalde, tal como aconteció en el presente asunto a través del Acuerdo No. 02 de 10 de marzo de 2003.  Contrario a lo afirmado por la parte actora, es de resaltar que de conformidad con el contenido del referido acto, la facultad que se le delegó al Alcalde fue precisamente la de “suprimir dependencias administrativas dentro de la Estructura Orgánica”, y no la de suprimir cargos, pues ésta última función, al tenor de lo establecido  en el artículo 315, numeral 7º de la Constitución Política es una función constitucional propia del Alcalde.

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 313 NUMERAL 6 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO  315 NUMERAL 7

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION "B"

 

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011).

 

Radicación número: 19001-23-31-000-2003-02124-01(1039-10)

 

Actor: WILFRIDO JIMENEZ CUERO

 

Demandado: MUNICIPIO DE GUAPI - CAUCA

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia de 4 de febrero de 2010, por la cual el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda formulada por Wilfrido Jiménez Cuero contra el Municipio de Guapi – Cauca.

 

LA DEMANDA

 

WILFRIDO JIMÉNEZ CUERO en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca declarar la nulidad del siguiente acto:

 

• Resolución No. 129 de 31 de julio de 2003, proferida por el Alcalde del Municipio de Guapi, por la cual se suprimió el cargo de Inspector de Tránsito, Código 410, que venía desempeñando en la planta de personal de la administración municipal.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la parte accionada a:

 

• Reintegrarlo al cargo que venía desempeñando al momento de su retiro o a uno de igual o superior categoría;

 

• Reconocerle y pagarle los salarios, auxilios, primas, bonificaciones, prestaciones sociales, indemnizaciones, viáticos, alimentos, beneficios económicos y demás utilidades causados entre la fecha del retiro y aquella en que se efectúe el reintegro de forma efectiva;

 

• Efectuar las cotizaciones correspondientes por seguridad social durante el periodo referido en la condena anterior;

 

• Declarar que, para todos los efectos legales, no ha habido solución de continuidad;

 

• Reconocerle la suma adeudada por los anteriores conceptos de manera actualizada, aplicando para el efecto el índice de precios al consumidor, y reconocer el reajuste conforme al interés técnico del 6%.

 

• Dar cumplimiento a la Sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.

 

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

 

En virtud de lo dispuesto en el Decreto No. 002 del 2 de enero de 1998, fue nombrado en propiedad en el cargo de Jefe de Control Interno de la Alcaldía Municipal de Guapi - Cauca.

 

Por Decreto No. 118 de 11 de diciembre de 2002 se declaró insubsistente su nombramiento en el empleo referido y, sin solución de continuidad, fue trasladado por el Decreto No. 117 de la misma fecha a un cargo que no fue especificado.

 

El 30 de diciembre de 2002 tomó posesión, en provisionalidad, del empleo de Inspector de Tránsito, a pesar de que este último empleo era de libre nombramiento y remoción.

 

Por Acuerdo No. 02 de 10 de marzo de 2003 el Concejo Municipal le concedió facultades al Alcalde para suprimir dependencias de la estructura del ente territorial. En ejercicio de dichas facultades, por Resolución No. 129 de 31 de julio de 2003, ordenó la supresión del cargo de Inspector de Tránsito, Código 410, que venía ejerciendo.  Continuó la parte actora:

 

“5. Es de resaltar que la supresión del cargo de inspector de Tránsito, se hizo con fundamento en el Acuerdo 02 de marzo 10 de 2.003 del concejo municipal de Guapi, Acuerdo que autorizaba al señor Alcalde Municipal a suprimir las dependencias administrativas dentro de la Estructura Orgánica del Municipio por un término de treinta (30) días, facultades en las cuales se extralimitó el burgomaestre por cuanto la Resolución de supresión del cargo de Inspector de tránsito es de 31 de julio.”.

 

 

NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN

 

De la Constitución Política, los artículos 53, 313 numeral 6º y 315 numeral 7º.

 

De la Ley 136 de 1994, el artículo 91, literal D), numeral 4º.

El demandante consideró que el ente territorial accionado, al expedir el acto administrativo cuestionado, incurrió en los siguientes yerros:

 

- Aplicación indebida del artículo 313, numeral 6º, de la Constitución Política, en razón a que el Concejo Municipal se extralimitó al conceder al Alcalde la facultad para suprimir cargos cuando dicha potestad le es propia.

 

En el mismo sentido, el Alcalde vulneró el artículo 315, numeral 7º, ibídem, pues expidió el acto administrativo demandado con fundamento en las facultades extraordinarias concedidas por el Concejo Municipal a través del Acuerdo No. 02 de 2003.

 

- Adicionalmente, al momento en que el Alcalde profirió el acto administrativo demandado ya había transcurrido el término concedido por el Concejo para ejercer las referidas facultades extraordinarias. Al respecto, precisó por la parte actora:

 

“... el Alcalde Municipal se extralimitó en el ejercicio de las controvertidas facultades pro tempore otorgadas por el Honorable Concejo, ya que se le concedió un término de 30 días para su ejercicio contados a partir (sic) 02 de marzo de 2003 y la resolución de supresión de cargo es de fecha julio 31 de 2003, por lo cual es notorio que transcurrieron más de tres meses para que el alcalde ejerciera dichas funciones, de lo que se colige un ejercicio ilegal y extralimitado de funciones.”.

 

LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

Corrido el traslado ordenado por el Auto de 2 de diciembre de 2003 para que el Municipio de Guapi interviniera en el presente asunto como parte demandada (fl. 26), librado el despacho comisorio respectivo y efectuado el trámite legal establecido, el ente territorial guardó silencio.

 

LA SENTENCIA IMPUGNADA

 

El Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, mediante providencia de 4 de febrero de 2010, negó las pretensiones de la demanda incoada por Wilfrido Jiménez Cuero contra el Municipio de Guapi, con los siguientes argumentos (fls. 60 a 66):

 

En primera instancia, precisó el a quo que el objeto del asunto sometido a su consideración recaía en el análisis de legalidad del acto de supresión del cargo que desempeñaba el actor, por los siguientes motivos: “el Alcalde Municipal de Guapi se extralimitó en sus funciones al suprimirle el cargo con fundamento en un Acuerdo del Concejo Municipal que no tenía competencia para darle esa atribución al Alcalde, ya que es una función propia del burgomaestre y porque además se hizo uso de tal facultad en forma extemporánea.”. 

 

Bajo dicho presupuesto consideró el Tribunal que al amparo de lo dispuesto en los artículos 315, numeral 7º, de la Constitución Política y 91 de la Ley 136 de 1994 los Alcaldes tienen competencia para la supresión de empleos, cuando ello no comporte un cambio en la estructura de la Administración. Por dicho motivo, concluyó, no existió extralimitación en las funciones del Alcalde ni infracción de las normas incoadas, pues actuó dentro de la órbita concedida por el ordenamiento jurídico.

 

Continuó a quo:

“De igual manera, está probado en el proceso que el señor WILFREDO (sic) JIMÉNEZ CUERO, no se encontraba escalafonado en carrera administrativa para la época en que se suprimió su cargo, por ésta misma razón la medida discrecional podía adoptarse en cualquier momento sin necesidad de ser motivada, toda vez que el actor no estaba amparado por las prerrogativas inherentes a la carrera administrativa que le pudieran permitir una relativa estabilidad en el mencionado cargo.”.

 

EL RECURSO DE APELACIÓN

 

La parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia del a quo, reiterando para el efecto los argumentos expuestos en su escrito de demanda, en los siguientes términos (fls. 72 a 76):

 

Al tenor de las disposiciones citadas como violadas, es evidente que el Concejo Municipal usurpó las facultades del Alcalde al haber expedido un acto concediéndole facultades que el cuerpo colegiado no ostentaba; y, luego, el Alcalde profiere el acto demandado como delegatario del Concejo. Precisó la parte recurrente:

 

“Por lo tanto, se puede concluir, que realmente si existió una extralimitación de funciones, toda vez, por cuanto (sic) el Concejo Municipal ejerció unas funciones que no eran de su competencia, facultando al Alcalde Municipal, para que cumpliera con ella y en ejercicio de esa potestad delegada, la primera autoridad local, expide la Resolución No. 0129 del 31 de julio de 2003, mediante el cual se suprime el cargo de Inspector de Transito (sic), Código 410 que desempeñaba el actor.”

 

INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

Intervino la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado para solicitar se revoque la providencia cuestionada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones (Fls. 86 a 91):

Luego de transcribir las disposiciones normativas contenidas en los artículos 39 y 41 de la Ley 443 de 1998, 148 al 158 del Decreto 1572 de 1998 y 3º de la Ley 617 de 2000, expuso la agencia fiscal que no se evidenciaba que el Alcalde al expedir el acto administrativo hubiera ocurrido en extralimitación de funciones, pues actuó con base en las que le eran propias,

 

Empero, concluyó, en la medida en que no se evidencia la existencia de un estudio técnico para aplicar la figura de la supresión de cargo, el acto demando es ilegal. Al respecto, precisó:

 

“Sin embargo, considera este Despacho que, si bien el Alcalde de Guapi sin intervención del Concejo Municipal podía suprimir un cargo de libre nombramiento y remoción, no puede suprimir uno de carrera sin estudio técnico que recomendara adoptar tal decisión, sin consideración porque quin (sic) lo desempeñara lo hiciera o no (sic) propiedad. La exigencia está referida al tipo de cargo y no a la condición en que se desempeñaba.

(...)

Se debe distinguir el retiro del servicio por supresión de cargo (que exige estudio técnico) y la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento provisional.”.

 

Como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia, previas las siguientes:

 

CONSIDERACIONES

Previamente a abordar el asunto de fondo por resolver, esta Sala considera oportuno precisar la materia objeto de análisis, de cara a lo decidido por el Tribunal y al objeto del recurso interpuesto.

 

Cuestión previa: Definición de competencia.

 

Según lo establecido en el artículo 357 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A., el recurso  de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto, esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 2007[1] expresó:

 

“Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia.  En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.”.

 

Ahora bien, los motivos de inconformidad planteados mediante el recurso de apelación deben guardar correspondencia con el fallo recurrido, esto es, con las consideraciones expuestas por el juez de primera instancia que determinaron una decisión total o parcialmente adversa a los intereses de quien apela.

 

La sentencia proferida por el juez de lo contencioso administrativo,  a su turno, debe ser motivada y resolver todos los puntos objeto de controversia formulados por las partes demandante y demandada dentro de la oportunidad procesal respectiva.  En este sentido, a la luz de lo establecido en el artículo 170 del C.C.A.[2], debe concluirse que la sentencia proferida por el juez de lo contencioso administrativo no puede ser infra, extra o ultra petita, sino, en virtud de la naturaleza predominantemente rogada de la jurisdicción, sujetarse a todos y cada uno de los aspectos sometidos a su decisión.

 

De todo lo expuesto fluye con meridiana claridad que los aspectos que fueron planteados en la demanda[3] comprenden la materia objeto de juzgamiento, en la medida, además, que ante la presunción de legalidad de los actos administrativos le corresponde a quien alega lo contrario esgrimir los motivos en que funda su inconformidad.

 

En el presente asunto se observa que desde la demanda incoada por el señor Jiménez Cuero las pretensiones de nulidad contra el acto demandado se dirigieron a demostrar la extralimitación de funciones en que presuntamente incurrió el Alcalde de Guapi – Cauca. Dicho tópico, adicionalmente, se constituyó en el objeto del período probatorio y en el soporte de sus alegaciones en primera instancia y en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia; razón por la cual, a dicho asunto se sujetará el análisis en esta oportunidad.

 

Por último, basta aclarar que aunque la vista fiscal solicita que en esta instancia se acceda a las pretensiones de la demanda es de resaltar que ello lo sustenta en el hecho de no encontrarse acreditada la existencia de un estudio técnico previa a la decisión de suprimir el cargo del actor, empero, tal como se resaltó anteriormente dicha decisión favorable por el motivo expuesto por el Ministerio Público no es viable en la medida en que ello no constituye la materia del asunto; máxime si, se resalta que a dicho aspecto no se dirigió el objeto del periodo probatorio.

 

Del fondo del asunto.

 

Establecido lo anterior, debe precisarse que el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si en la expedición de la Resolución No. 0129 de 31 de julio de 2003 el Alcalde del Municipio de Guapi – Cauca incurrió en extralimitación de funciones, no solo materialmente sino por el factor temporal.

 

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

 

De la vinculación del actor:

 

- De conformidad con la información contenida en el acta de posesión obrante a folio 4 del expediente, el señor Wilfrido Jiménez Cuero se posesionó el 2 de enero de 1998 en el cargo de Jefe de Control Interno de la Alcaldía Municipal de Guapi – Cauca, en virtud del nombramiento efectuado por el Decreto No. 002 de 2 de enero de 1998.

 

- Mediante el Decreto No. 118 de 11 de diciembre de 2002, expedido por el Alcalde del Municipio de Guapi – Cauca, se declaró insubsistente el nombramiento del señor Jiménez Cuero en el cargo de Jefe de Control Interno.

 

- Al tenor de lo dispuesto en el Acta No. 035, que reposa a folio 5 del expediente, el actor se posesionó de forma “provisional” en el cargo de Inspector de Tránsito del Municipio de Guapi – Cauca, el 30 de diciembre de 2002, en virtud del nombramiento efectuado a través del Decreto No. 121 de 23 de diciembre del mismo año[4].

 

- Según la certificación obrante a folio 5 del cuaderno de anexos el señor Jiménez Cuero laboró al servicio del Municipio de Guapi – Cauca, interrumpidamente, durante 3 años, 6 meses y 16 días, del 14 de enero de 1989 al 31 de julio de 2003.  A su turno, según la certificación que reposa a folio 9 del expediente, los últimos cargos desempeñados fueron los de Jefe de Control Interno e Inspector de Tránsito.

 

De la supresión del cargo desempeñado por el actor:

 

- Por  el Acuerdo No. 02 de 10 de marzo de 2003, expedido por el Concejo Municipal de Guapi – Cauca, se le otorgaron al Alcalde facultades extraordinarias, por el término de 30 días, para suprimir las dependencias administrativas de la Estructura Orgánica, con el objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 617 de 2002. Al respecto, se agregó:

 

“Artículo 1º. (...)

Parágrafo 1º. Para el cumplimiento de las facultades que por medio del presente Acuerdo se conceden el Alcalde hará (sic) del estudio realizado por la Escuela Superior de la Administración Pública ESAP, Regional Popayán.

Parágrafo 2º. El Alcalde Municipal trabajará para la toma de decisiones con un equipo conformado por delegados del Concejo Municipal para analizar el estudio realizado por la ESAP.”.

 

- Mediante la Resolución No. 0129 de 31 de julio de  2003, proferida por el Alcalde Municipal de Guapi – Cauca, se suprimió el cargo de Inspector de Tránsito, Código 410, que desempeñaba el actor en la planta de personal de la Administración Municipal. Para el efecto se invocaron las siguientes facultades (2 y 3):

 

“... constitucionales y legales, en especial la (sic) que le confiere el artículo 315, numeral 7º de la Carta Política; artículo 91, numerales 2 y 4 del Literal D de la Ley 136 de 1994; artículo 28 del D.L. 2400 de 1968; artículo 105, numeral 3º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 y Acuerdo Nro. 02 de marzo de 2003, ...”.

 

A su turno, es del caso referir que la decisión adoptada mediante la Resolución cuestionada se justificó en los siguientes motivos:

 

1. a) Con base en el estudio realizado por el Convenio BID – Plan Pacífico – ESAP, la Administración Municipal se encuentra en un proceso de modernización, que sugiere la reestructuración de la planta de personal en beneficio de la eficiencia y eficacia en la prestación de los servicios.

 

2000. b) Que el Concejo otorgó facultades extraordinarias al Alcalde para que modificara la estructura de la Administración, a través del Acuerdo No. 02 de 2003, de cara al cumplimiento de la Ley 617 de 2000.

 

1. c) Dentro del referido plan de modernización, la supresión de cargos también es viable con el objeto de “reducir la burocracia administrativa y por ende controlar el gasto público.”; y que, dicha facultad le corresponde ejercerla al nominador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 315, numeral 7º de la Constitución Política.

Por último, en el artículo 2º de la parte resolutiva del acto en estudio se consagró que no había lugar a reconocer la indemnización de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, por no ser un cargo de carrera ni encontrarse el actor en inscrito en la misma.

 

- Por Oficio No. 0216 de 31 de julio de 2003, suscrito por el Alcalde Municipal, se le informó al actor la decisión adoptada mediante la Resolución No. 0129 de la misma fecha (fl. 10).

 

De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a abordar el fondo del asunto en el siguiente orden: (a) De la supresión de cargos; y, (b) Del caso concreto.

 

(a) De la supresión de cargos.

 

De conformidad con el inciso 1º del artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa debe ejercerse consultando el bien común y el interés general, es decir, persiguiendo los fines propios de un Estado Social de Derecho, en especial los consagrados en el artículo 2 de la misma Carta. Al respecto, reza la citada disposición:

 

“Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.”.

 

Dentro de esta concepción, la supresión de empleos se debe comprender como una causa admisible de retiro del servicio de los empleados del sector público, que encuentra su sustento en la necesidad de adecuar las plantas de personal de las entidades públicas a los requerimientos del servicio.

 

Así, cuando se retira a un empleado de la planta de cargos, como consecuencia de una supresión, se hace porque el empleo específico fue suprimido por un acto administrativo, lo que sucede cuando la cantidad de cargos desaparece o disminuye, o en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario. Así lo ha indicado la Sección Segunda de esta Corporación1:

 

“Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual denominación que no obstante serán diferentes empleos cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos y/o responsabilidades distintas; y la supresión del empleo no ocurrirá cuando subsistan en la planta de la entidad igual o superior número de cargos de la misma o distinta denominación, cuando las funciones asignadas, los requisitos y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica. Por el contrario, si el número de cargos se reduce en las mismas condiciones, habrá ocurrido una real supresión de empleos.”.

 

Ahora bien, el artículo 41 de la Ley 443 de 1998[5], vigente a la fecha en que se efectuó el proceso de reestructuración en el Municipio de Barrancabermeja, reguló la reforma de las plantas de personal en los siguientes términos:

 

“LEY 443 DE 1998.

ARTÍCULO 41. Reforma de plantas de personal. Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera, deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditadas, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Toda modificación a las plantas de personal de las entidades del orden nacional incluidos sin excepción los establecimientos públicos, y las plantas de personal de empleos públicos que formen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

(...)” 

 

(b) Del caso concreto.

 

Tal como quedó delimitado en el problema jurídico formulado en acápites anteriores, el asunto que procederá a desatar la Sala consiste en determinar si con la expedición de la Resolución No. 0129 de 31 de julio de 2003 el Alcalde del Municipio de Guapi – Cauca incurrió en extralimitación de funciones.

 

Con miras a analizar dicha situación, se procede a abordar el caso concreto en el siguiente orden:

 

(i) Del retiro del accionante.

 

De conformidad con lo expresado en los acápites titulados “De la vinculación del actor” y “De la supresión del cargo desempeñado por el actor”, se observa que el actor no ingresó al servicio del ente territorial por la vía del mérito, esto es, previa la convocatoria de un concurso; razón por la cual, es de afirmar que al momento de su desvinculación no ostentaba derechos de carrera.

 

Ahora bien, a pesar de lo anterior no puede considerarse que el actor fuera un empleado de libre nombramiento y remoción y, que por tal razón, pudiera ser retirado discrecionalmente del servicio, tal como lo afirmó el a quo, por cuanto, por un lado, no debe desconocerse el contenido material del acto de retiro según el cual su desvinculación obedeció a la supresión de su cargo; y,  por el otro, que el cargo de Inspector de Tránsito, al tenor de lo establecido en el artículo 5º de la Ley 443 de 1998[6] y de lo sostenido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-368 de 1999[7], es de carrera, ante lo cual, puede afirmarse que la situación del actor era la de un empleado en provisionalidad.

 

Ahora bien, concretamente frente al cargo de extralimitación de funciones cabe resaltar el siguiente marco normativo:

 

El artículo 313, numeral 6º de la Constitución Política, dispone:

 

“Corresponde a los Concejos:

…

6º) Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.”.

 

A su turno, establece el artículo 315, numeral 7º, ibídem:

 

“Son atribuciones del alcalde:

7ª) Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado”.

 

Al tenor de lo anterior, es válido afirmar que la facultad para determinar la estructura de la Administración es del cuerpo colegiado legislativo del orden territorial, esto es del Concejo. Empero, dicha función, puede ser delegada en el Alcalde, tal como aconteció en el presente asunto a través del Acuerdo No. 02 de 10 de marzo de 2003.

 

Frente a este tópico, contrario a lo afirmado por la parte actora, es de resaltar que de conformidad con el contenido del referido acto, la facultad que se le delegó al Alcalde fue precisamente la de “suprimir dependencias administrativas dentro de la Estructura Orgánica”, y no la de suprimir cargos, pues ésta última función, al tenor de lo establecido  en el artículo 315, numeral 7º de la Constitución Política es una función constitucional propia del Alcalde.

 

Bajo dicha comprensión, cabe resaltar que aunque en la Resolución acusada se hubiera citado el Acuerdo No. 02 de 2003 ello no evidencia que en ejercicio de las facultades allí conferidas se hubiera decidido la supresión de cargo del actor, pues nótese como antes de adoptar la decisión se resalta que:

 

“… corresponde al nominador la facultad para ejercer la potestad de supresión de cargos, de conformidad con el numeral 7º del artículo 315 de la Constitución Nacional, acorde al pronunciamiento de la H. Corte Constitucional en sentencia C-262 de 1995.”.

 

Concretamente, entonces, en el presente asunto encontramos que: (i) el Concejo Municipal le otorgó facultades extraordinarias al Alcalde para suprimir dependencias de la Administración, esto es, para adecuar la estructura de la misma; evento que al tenor de lo dispuesto en el artículo 313, numeral 6º, de la Constitución Política podía hacer, en la medida en que ostentaba la función que trasladó temporalmente a otra autoridad; (ii) el Alcalde al momento de suprimir el cargo del actor lo hizo dentro de un marco de adecuación de la Administración a sus necesidades fiscales, pero en virtud de la función constitucional que le era propia; y, (iii) por lo anterior, no puede sostenerse que haya un ejercicio extemporáneo de las funciones conferidas en el Decreto No. 02 de 2003, pues, se reitera, la supresión obedeció a la competencia constitucional del Alcalde, la cual ostenta de manera atemporal.

 

Por el motivo expuesto, entonces, no hay lugar a acceder a las súplicas de la demanda, tal como lo sostuvo el a quo.

 

 

 

DECISIÓN

 

 

 

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

 

 

 

 

CONFÍRMASE la Sentencia de 4 de febrero de 2010, por la cual el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda formulada por Wilfrido Jiménez Cuero contra el Municipio de Guapi – Cauca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

 

 

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ               GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

 

                                     VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

[1] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado interno No. 9708-2005, actor: Aura Isabel Rubio Morán, M.P. doctor: Jaime Moreno García.

[2] “La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. (…)”.

[3] Desde la vía gubernativa en los eventos en que proceda y sea necesaria para incoar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

[4] Decreto que reposa a folios 7 y 8 del cuaderno de anexos.

1 Sentencia de 6 de julio de 2006, Consejera Ponente Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Actor Omar Benito Páez Jaimes

[5] “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”, Diario oficial No. 43.320 de 11 de junio de 1998.

[6] Vigente al momento en que el actor ingresó al servicio así como para el momento en que se dio la supresión de su empleo.

[7] “Los inspectores mencionados se limitan a hacer cumplir la normatividad en materia de tránsito y transporte y ello no exige, de ninguna manera, que tengan una relación de extrema confianza con su nominador. De otra parte, clasificar estos empleos como de libre nombramiento y remoción no garantiza la eliminación de la corrupción en las entidades de tránsito. Por el contrario, permitiría que ellos fueran utilizados como botín político, con las consecuencias negativas que esto implica para la administración. Más bien, se podría concluir, como se hizo en la sentencia C-306 de 1995, en relación con los inspectores de policía y los agentes de resguardo territorial, que "la profesionalización y consecuente estabilización' de los llamados a ocupar estos cargos 'serán prenda de garantía del importante servicio que han de cumplir." En consecuencia, a los inspectores de tránsito y transportes les es aplicable la jurisprudencia de la Corte acerca de los inspectores de policía, en la cual se ha concluido que ellos deben ser funcionarios de carrera.”.