CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

 

Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 23001-23-31-000-2010-00468-01(AC)

 

Actor: EDWIN IGNACIO BLANCO PEREZ

 

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION COMISION NACIONAL DE ADMINISTRACION DE CARRERA

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación propuesta por la parte actora contra la providencia de 2 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó la tutela incoada por Edwin Ignacio Blanco Pérez contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación.

 

 

ESCRITO DE TUTELA

 

El señor Edwin Ignacio Blanco Pérez, actuando en nombre propio, instauró  acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al Debido Proceso, Igualdad y Acceso a Cargos Públicos vulnerados por la entidad accionada por no haber sido nombrado en el cargo de Asistente Judicial IV de la Convocatoria 006-2007.

 

Como consecuencia solicitó que se ordene a la entidad culminar la designación de los cargos, de acuerdo a la lista de elegibles en la cual ostenta el “puesto 16”.

 

Como hechos que sirvieron de sustento a las pretensiones narró los siguientes:

 

El actor se presentó al Concurso de Méritos de la Fiscalía General de la Nación, a través de la Convocatoria 006-2007, para el cargo de Asistente Judicial IV, ocupando el “puesto 16” en la lista de elegibles.

 

La Fiscalía General de la Nación no ha obrado de manera diligente pues ha omitido efectuar los nombramientos respectivos de la lista de elegibles, que sólo han sido dispuestos a través de las acciones de tutela.

 

De conformidad con lo establecido en la Ley 938 de 2004 la lista de elegibles tiene una vigencia de tan solo 2 años, que vencerían el próximo 24 de noviembre del año en curso.

 

 

El 28 de octubre de 2010, la Fiscalía General de la Nación publicó el informe de nombramientos, en el cual se observa que las vacantes para el cargo de Asistente Judicial IV fueron 624, de las cuales se revocaron 245, afirmando que estas vacantes producto de las revocatorias deben ser provistas de la lista de elegibles.

 

Afirma que ha adquirido un derecho cierto para ser nombrado en el Cargo de Asistente Judicial IV,  por haber obtenido el “puesto 16” en la lista de elegibles de los 624 cargos ofertados en la Convocatoria.

 

El reconocimiento de sus derechos fundamentales se hace necesario por cuanto la lista de elegibles vence el 24 de noviembre de 2010.

 

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

 

El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia de 2 de diciembre de 2010 negó la tutela. (fls. 26 a 33).  Acorde a las pruebas allegadas y en visitas efectuadas a la página Web de la Fiscalía General de la Nación, se pudo constatar que fueron ofertados 624 cargos, siendo efectuados 737 nombramientos, y el lugar obtenido por el actor fue el 767 de la lista de elegibles, evidenciándose que delante del tutelante hay 20 personas para ser nombradas en el mismo cargo.

 

No es posible que el actor afirme que la entidad ha incumplido frente a su nombramiento, pues según criterio adoptado por la Jurisprudencia del Consejo de Estado[1], las 624 plazas ofertadas para el cargo de Asistente Judicial IV, ya fueron agotadas de la lista de elegibles, y en ese caso sólo pueden ser nombradas  personas cuyos cargos sean ofertados en la Convocatoria.

 

Explicó que tampoco puede ser nombrado, pues delante de la posición que obtuvo hay 20 personas más, que ocupan un lugar superior en la lista de elegibles, en razón a que ellas tienen un mejor derecho frente al suyo, que debe ser respetado, ante lo cual debe esperar su turno, en el orden establecido en la Convocatoria.

 

LA IMPUGNACIÓN

 

 

El tutelante impugnó el anterior proveído (fls. 46 a 49). Se encuentra inconforme con el fallo proferido por el Tribunal, toda vez que al encontrarse en la lista de elegibles en la posición “737”, y como la entidad ha continuado los nombramientos por fuera de los 624 ofertados para el cargo al cual se postuló, solicita le sea reconocido el derecho a ser nombrado.

 

Con el trámite de la presente acción lo que pretende es que la entidad le de estabilidad a él y a su familia por haber trabajado en ella por más de 10 años, se ha capacitado y ha pasado por varios cargos con lo cual demuestra que tiene capacidades y experiencia para ser nombrado en Carrera Administrativa.

 

Acorde a la última actualización de nombramientos reportada por la Fiscalía General de la Nación, se observa que se han revocado 245 nombramientos, que sumados a los 624 ofertados, se obtendrían 869, lo cual ampliaría el listado de elegibles, quedando cobijado para ser nombrado en Carrera Administrativa.

 

Considera que se le debe reconocer el derecho a ser nombrado por haber superado las pruebas del concurso, por ello requiere una estabilidad dentro de la entidad, pues ha trabajado en ella por más de 10 años, se ha destacado laboralmente en varios cargos y ha realizado estudios de Policía judicial, situación que lo ha llevado a trabajar en ocasiones en la Dirección Nacional, tan es así que en la actualidad ostenta el cargo de Asistente de Fiscal II, hecho que demuestra méritos para ser nombrado en Carrera Administrativa.

CONSIDERACIONES

 

PROBLEMA JURÍDICO

 

 

Consiste en determinar si la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos fundamentales al Debido Proceso,  Igualdad y Acceso a Cargos Públicos del actor por no ser nombrado en el cargo de Asistente Judicial IV de la lista de elegibles, ostentando el puesto No 16 a nivel Nacional.

 

DE LO PROBADO EN EL PROCESO

 

Hoja No 78 del Acuerdo 002 sin fecha de la Fiscalía General de la Nación, donde aparece el reporte del listado de elegibles para el cargo de Asistente Judicial IV donde se observa que el actor ocupó la posición 16 (fl.7).

 

La Fiscalía General de la Nación informó el 28 de octubre de 2010 a todos los participantes del Concurso de Meritos de las Convocatorias 001 a 006 de 2007, que los nombramientos para los cargos de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales del Circuito, Fiscal Delegado ante Jueces Especializados, Fiscal ante Tribunal de Distrito, Asistente de Fiscal I,II,III, IV y Asistente Judicial IV, fueron provistos en orden descendente en período de prueba (fl. 6).

 

Contestación de la Tutela

 

La Jefe la Oficina Jurídica Ad-hoc de la Fiscalía General de la Nación, en escrito obrante a folio 40, solicitó que se niegue la tutela. Manifestó que Jurisprudencialmente se encuentran posiciones encontradas en los Altos Tribunales, pues de un lado en la Corte Suprema de Justicia en sentencia de tutela de 17 de junio de 2010 M.P. Doctor Alfredo Gómez Quintero, Expediente No 47947, dispuso que la entidad continuara los nombramientos con las listas de elegibles de las Convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007, por el tiempo que tuviera vigencia dicha lista, en tanto, el Consejo de Estado en sentencia de tutela, M.P. Doctor Alfonso Vargas Rincón, Expediente No 18001-23-31-000-2010-00239-01, adujo que la entidad no puede efectuar nombramientos por fuera de los ofertados en el Concurso de Méritos.

 

Se encuentra en una encrucijada jurídica, y en virtud de estos pronunciamientos, le ha solicitado a la Corte Constitucional se pronuncie al respecto con el fin de unificar los criterios en este tema particular.

 

Una vez analizada la posición que obtuvo el actor, a través del Acuerdo 007 de 2008, modificado por el Acuerdo 32 de 2009, y aclarado por el 001 de 2010, se tiene que en la lista de elegibles ocupó el lugar 941.

 

Explica que a su vez dicha lista fue objeto de reclasificación de los puntajes que le correspondían a cada participante, mediante Acuerdo 003 de 19 de noviembre de 2010,  allí se actualizó el registro de elegibles de las Convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 I, III y IV y 006 de 2007, pudiéndose constatar que ocupó el lugar 767, y como los nombramientos se han efectuado en estricto orden descendente, no se a llegado a la posición que ocupó en la lista de elegibles.

 

Afirma que la entidad en ningún momento ha vulnerado sus derechos fundamentales, puesto que todas sus actuaciones han sido en cumplimiento de un deber Constitucional y Legal respetando las garantías individuales de todos los participantes en el concurso de méritos para proveer los cargos en la entidad.

 

 

 

 

ANÁLISIS DE LA SALA

 

Del Concurso de Méritos

 

Mediante Convocatoria 006 de 2007, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, convocó a Concurso de Méritos para proveer 624 cargos a nivel nacional de Asistente Judicial IV (fl 41).

 

La Convocatoria describió las fases del proceso de selección determinando las fechas en que iniciaría, la admisión, las pruebas, los resultados, análisis de la hoja de vida, prueba específica, listado de elegibles y recursos.

 

Las reglas que rigieron la Convocatoria, fueron publicadas en la página web de la Fiscalía General de la Nación, es decir, que todos conocieron los términos en que se desarrolló el Concurso y el número de cargos ofertados.

 

La Ley 938 de 2004, que establece el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, determina, entre otros, que el régimen de carrera es reglamentado y administrado en forma autónoma por la entidad y en relación con la provisión de empleos estableció que será por Convocatoria a Concurso Público de méritos que se realizará en forma periódica, de la siguiente manera:

 

“Art. 62. La convocatoria. Es norma obligatoria y reguladora de todo proceso de selección y se divulgará conforme lo establezca el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. Se hará en forma periódica cada dos (2) años o cuando el Registro de Elegibles se agote.

…

Art. 66. Registro de elegibles. Con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años.

 

La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación reglamentará la actualización del Registro.

Igualmente, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación podrá utilizar este Registro para proveer cargos equivalentes o de inferior grado.

 

Art. 67. Provisión de los cargos. Se efectúa en estricto orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos en el Registro de elegibles.

Art. 68. Período de prueba. Con base en el puesto que se ocupe en el registro de elegibles, quien obtenga el derecho a ser nombrado, ingresará en período de prueba por tres (3) meses; transcurrido este período, se procederá a su calificación.”.

 

 

Así, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación determinó las reglas de la Convocatoria que son de obligatorio cumplimiento tanto para la Entidad como para los participantes en el Concurso.

 

En el sub-lite se encuentra demostrado que la Fiscalía General de la Nación mediante Convocatoria 006 de 2007, ofertó el cargo de Asistente Judicial IV con 624 vacantes[2], y en el proceso de selección se estableció que la prueba escrita era de carácter eliminatorio, en la cual se obtenía como mínimo aprobatorio un puntaje mínimo de 60 puntos.

 

El Despacho, mediante Auto de 9 de febrero de 2011  ofició a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que la entidad absolviera varios cuestionamientos para obtener claridad sobre el tema que da lugar a este litigio, especialmente el lugar que ocupa el actor en la lista de elegibles, y cuantos cargos de Asistente Judicial IV están vacantes.

 

La entidad accionada dió respuesta a los interrogantes planteados a folios 59 a 61 de la siguiente manera:

 

“…

El honorable Consejo de Estado a través de comunicación telegráfica notifica del fallo proferido el 9 de febrero de 2011 del expediente No 230012331000468 01 de la acción de tutela interpuesta por el señor EDWIN IGNACIO BLANCO PÉREZ, el cual dispuso: “allegue la siguiente información(…)”:

 

1) Antes de la expedición del acuerdo 003 del 19 de noviembre de 2010, por medio del cual se actualizó el registro definido de elegibles de las Convocatorias 001, 002, 004, 005 I, III, IV y 006 del 2007, que lugar ocupaba el accionante y cual es su posición actual en el referido registro.

 

Respuesta: Es importante aclarar antes de todo que de acuerdo a lo establecido por las normas del concurso el puntaje mínimo aprobatorio de la fase eliminatoria es de 60 puntos.

 

Ahora bien el señor EDWIN IGNACIO BLANCO PÉREZ, según el acuerdo 001 del 19 de enero de 2010, ocupaba el puesto 941 con 52 puntos; según el acuerdo 002 de 22 de octubre de 2010 ocupaba el puesto 16 con 58 puntos y según el acuerdo 003 del 19 de noviembre de 2010 ocupa el puesto 767, es decir, ubicándose en el puesto 30 con un puntaje total de 57.809132420 

 

 

(…)

 

2) Al haber realizado la actualización conforme al Acuerdo No 003 de 19 de noviembre de 2010, indicar cuántas revocatorias de nombramientos ha realizado, cuántos se han posesionado y si los 624 cargos ofertados ya han sido provistos

 

Respuesta: me permito  informarle que se han efectuado 42 revocatorias, que los 624 cargos fueron provistos en debida forma desde 19 de abril de 2010.

 

3) En caso de no haber sido provistas todas las vacantes, indicar en que posición dentro de la lista de elegibles se encuentra el señor Edwin Ignacio Blanco Pérez y si esta dentro de los 624 ofertados para el cargo de asistente judicial IV.

 

Respuesta: Como se informó en el punto primero y teniendo en cuenta el acuerdo 003 de 2010, el accionante señor Edwin Ignacio Blanco Pérez, se encuentra en el puesto 767 con 57.809132420 a 30 puestos del primero para el cargo de Asistente Judicial IV. Con relación a la provisión de los cargos, se informa que su designación se realiza de acuerdo con el orden del puntaje obtenido. A la presente respuesta se le anexan en la parte pertinente, los acuerdos 001,002 y 003 de 2010.

 

 

(…)”

 

Conforme con lo dicho por la entidad accionada, la Sala concluye lo siguiente:

 

1- Acorde a la Convocatoria No 006 de 2007, se puede observar que el puntaje mínimo para poder acceder a los cargos ofertados es de 60 puntos, y el actor obtuvo 57.809132410, motivo por el cual no cumple con el requisito mínimo establecido en la Convocatoria.

 

2- Que los cargos ofertados ya han sido provistos desde 19 de abril de 2010, y al haber sido provistos tal como dispone la Convocatoria, no habría lugar a efectuar un nombramiento que se encuentra por fuera de los cargos ofertados, pues el actor ostenta el puesto 767 de la lista de elegibles conforme al puntaje obtenido, y los cargos ofertados fueron 624, tal como dispuso la Convocatoria 006-2007.

 

Si bien es cierto a la fecha no se ha efectuado el nombramiento del actor por las razones que argumentó la entidad, también lo es, que tampoco se puede acceder al nombramiento del cargo de Asistente Judicial IV solicitado por el tutelante mediante el mecanismo de la Acción Constitucional, pues en principio no es competencia de Juez Constitucional entrar en la órbita de un Concurso, y de hacerlo estaría modificando las reglas del mismo, además como adujo la entidad mediante respuesta a los  cuestionamientos realizados por el Despacho, ya han sido provistos los 624 cargos ofertados, y la posición que ostenta el actor es la 767 en la lista de elegibles, estando por fuera de los cargos ofertados.

 

Como de las probanzas que obran en el informativo no se evidencia la vulneración de ningún derecho fundamental ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable la acción, el fallo impugnado que negó la acción incoada debe ser confirmado.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

CONFÍRMASE la sentencia de 2 de diciembre de 2010 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del  Córdoba, que negó la solicitud de tutela incoada por el señor Edwin Ignacio Blanco Pérez contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera.

 

Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

 

 

 

 

 

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

[1] Sentencia de Tutela Consejo de Estado Sección Segunda de 25 de agosto de 2010 M.P. Doctor Alfonso Vargas Rincón.

[2]Link http://fgn.fiscalia.gov.co:8080/Fiscalia/contenido/html/Carrera2007.jsp#