CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

 

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00034-00(36600)

 

Actor: MARTIN BERMUDEZ MUÑOZ

 

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS

 

 

Referencia: SUSPENSION PROVISIONAL

 

 

 

Decide la Sala sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional que fueron formuladas en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con el fin de obtener la declaratoria de nulidad parcial del artículo 14 del Decreto 4828 de 24 de diciembre de 2008, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria, expidió “el régimen de garantías en la Contratación de la Administración Pública”.

 

1. ANTECEDENTES

 

Mediante demanda presentada el 12 de marzo de 2009, se solicitó tanto la suspensión provisional como la posterior declaratoria de nulidad de las frases “o a cuantificar el monto del perjuicio” contenida en el artículo 14, numeral 14.1, y “cuantificar el monto de la pérdida o a” contenida en el artículo 14, numeral 14.3 del decreto 4828 de 2008 (folios 1 a 15).

 

Como fundamento de la solicitud de suspensión provisional, por violación manifiesta del artículo 17 de la ley 1150 de 2007, el demandante sostuvo que del simple cotejo de la citada norma con los apartes del artículo 14 del Decreto 4828 demandados, se evidenciaba claramente la flagrante infracción del ordenamiento legal, por cuanto la facultad de determinar el monto del perjuicio sufrido por la entidad contratante cuando se presenta una declaratoria de caducidad o de incumplimiento no fue establecida por la ley 1150 de 2007, como una potestad excepcional de la Administración. Considera así, que el decreto está ampliando los supuestos de aplicación de la norma reglamentada, es decir, que se presentó una extralimitación en la potestad reglamentaria constitucionalmente conferida al poder ejecutivo.

 

En los siguientes términos expuso sus argumentos:

 

“b. Mientras la ley 1150 de 2007 dispuso en su artículo 17 que las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ‘podrá declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato’, el gobierno nacional en el decreto demandado dispuso que esas entidades, al proferir el acto en el cual declararan el incumplimiento, deben proceder a ‘cuantificar el monto de la pérdida’.

 

1. Es evidente que el ejecutivo excede su potestad reglamentaria cuando establece una competencia a favor de las entidades contratantes, la cual no fue prevista por el legislador y que adicionalmente comporta el ejercicio de facultades jurisdiccionales” (folios 12 y 13).

 

1. CONSIDERACIONES

 

1. Competencia de la Sala.

 

De conformidad con lo prescrito por el numeral 1° del artículo 128[1] del C.C.A., el Consejo de Estado es competente para conocer, en única instancia, de las acciones de nulidad que se promuevan contra los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden.

 

A lo anterior se agrega que según la asignación de competencias efectuada mediante Acuerdo No. 58 de 1999, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado –modificado parcialmente por el Acuerdo 55 de 2003-, la Sección Tercera es la competente para conocer de esta clase de asuntos según los parámetros establecidos en el artículo 13 de dicho estatuto normativo, a cuyo tenor:

 

“Artículo 13.- Modificado Acuerdo 55 de 2003, art. 1º. Distribución de los negocios entre Secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así:

(…)

 Sección Tercera:

 

1. 1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros.

(…)”.

 

 

En el caso sub lite, la acusación recae sobre el Decreto Reglamentario 4828 de 2008, “Por el cual se expide el régimen de garantías en la Contratación de la Administración Pública”, emanado del Presidente de la República en ejercicio de su facultad reglamentaria, es decir, que se trata de un acto administrativo expedido por una autoridad del orden nacional que versa sobre un asunto de naturaleza contractual, condiciones que determinan la competencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, para conocer de la acción de nulidad incoada.

 

2. Admisión de la demanda

 

Por cumplir con los requisitos de forma de que tratan los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y por ser el Consejo de Estado competente para conocer en única instancia del presente asunto, según lo dispuesto por el artículo 128 ibídem, la Sala admitirá la demanda de nulidad presentada.

 

3. Suspensión provisional

 

La suspensión provisional como medida cautelar que es, tiene por objeto suspender los atributos de fuerza ejecutoria y ejecutiva del acto administrativo.

 

El artículo 152 del C.C.A., establece los requisitos para que proceda esta medida cautelar, los cuales deben ser cumplidos estrictamente para que ésta sea ordenada. Entre los requisitos exigidos se encuentran los siguientes:

 

1º) Que la medida se solicite y sustente expresamente en el mismo texto de la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

 

2º) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aportados con la solicitud, sin necesidad de hacer complicados ejercicios de argumentación o razonamientos complejos, sino que la violación surja de la simple comparación o cotejo, pues de no ser así la medida debe denegarse y de esta manera dejar que durante el debate probatorio, se demuestre la ilegalidad del acto y ésta sea definida en la sentencia que le ponga fin al proceso[2].

 

3º) Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado está causando o podría causar al actor”[3] En relación con este requisito, la Sala ha puntualizado:

 

“El legislador ha establecido ciertos requisitos para la prosperidad de la medida cautelar de la suspensión provisional por cuanto ante todo se presume la legalidad de los actos administrativos y por ello es indispensable que quien pretenda desvirtuarla asuma su carga de prueba (art. 177 C. de P. C.) y demuestre en forma sumaria el perjuicio grave que la ejecución de los actos demandados le causa o le pudiera causar en el futuro, exigencia contenida en el ordinal 3º del artículo 152 del C.C.A. y sobre la cual no es suficiente la simple conjetura de un perjuicio o que éste pueda suponerse en forma más o menos razonada por el juzgador, omisión que sería suficiente para denegar la suspensión provisional solicitada.”

 

Adicionalmente, ha señalado la jurisprudencia de la Sala[4] que para la procedencia de la medida cautelar los efectos del acto no han debido materializarse de manera plena, pues de lo contrario, ésta carecería de objeto y sentido, toda vez que el acto estaría cumplido y agotada la plenitud de sus efectos. Lo mismo ocurre cuando la suspensión provisional se formula respecto de una norma que ha sido derogada, puesto que ésta al haber desaparecido del mundo jurídico no produce efectos, lo cual torna improcedente la medida cautelar, por sustracción de materia.

 

De requerirse un estudio de fondo, debe el juez administrativo agotar el procedimiento pertinente y diferir el pronunciamiento sobre la validez del acto acusado para el momento en que se dicte sentencia.

 

3. Caso concreto

 

El demandante solicitó y sustentó de modo expreso la medida, en el mismo escrito de la demanda (folios 12 y 13).

 

Con el fin de establecer si se cumple el segundo requisito para que proceda la suspensión provisional, es decir, que para comprobar la manifiesta contradicción entre la norma superior y el acto demandado, tan solo se requiera de un simple cotejo o confrontación directa entre las dos disposiciones, se procederá a adelantar la respectiva comparación entre el texto del acto acusado con aquel contenido en la norma superior que se dice infringida, y de esta manera poder determinar la existencia o no de la manifiesta vulneración que daría lugar a ordenar la medida de la suspensión provisional; análisis que a continuación adelantará la Sala, únicamente en relación con la presunta violación de la Ley 1150 de 2007, puesto que aunque otra de las normas que se dicen infringidas en la demanda, es el artículo 14-2 de la Ley 80 de 1993, ello no fue tema de la solicitud de suspensión provisional.

 

Cargo formulado: Vulneración del artículo 17 (parcial) de la Ley 1150 de 2007.

 

ACTO ACUSADO

NORMA DIRECTAMENTE INFRINGIDA

Decreto 4828 del 24 de diciembre de 2008: “ARTÍCULO 14. EFECTIVIDAD DE LAS GARANTÍAS. Cuando se presente alguno de los eventos de incumplimiento cubiertos por las garantías previstas en este decreto, la entidad contratante procederá a hacerlas efectivas de la siguiente forma:   14.1 En caso de caducidad, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante, proferirá el acto administrativo correspondiente con el cual, además de la declaratoria de caducidad, procederá a hacer efectiva la cláusula penal o a cuantificar el monto del perjuicio y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro.   (…)   14.3 En los demás casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante proferirá el acto administrativo correspondiente con el cual declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, si ella está pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye la reclamación en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro.”

Ley 1150 de 2007:   “ARTÍCULO 17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.   En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.   PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.   PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”.

 

 

A juicio del actor, el ejecutivo al expedir el Decreto Reglamentario que es acusado, excedió su potestad reglamentaria al establecer una competencia a favor de las entidades contratantes, la cual no fue prevista por el legislador y que adicionalmente comporta el ejercicio de facultades jurisdiccionales.

 

Para la Sala las frases contenidas en el artículo 14 del Decreto Reglamentario 4828 de 2008, cuya suspensión se solicita, [“o a cuantificar el monto del perjuicio” y “o a cuantificar el monto de la pérdida”], no constituyen una infracción manifiesta o flagrante de la frase contenida en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 que dice: “…podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato”, que resulte o surja del simple cotejo o comparación de los textos normativos respectivos, por las razones que a continuación serán expuestas:

 

1. El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, está regulando el derecho al debido proceso que debe garantizarse al contratista cuando la Administración le imponga multas (sanción de carácter pecuniario) y cuando como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento del contrato, la Administración haga efectiva la cláusula penal pactada en el contrato.

 

El Parágrafo de la misma norma, limita la materia a la cláusula penal y a las multas, las cuales pueden hacerse efectivas directamente por las entidades estatales, sin necesidad de acudir el juez del contrato, a través de los mecanismos establecidos por la misma norma, entre ellos, el cobro de la garantía.

 

1150. El Decreto Reglamentario 4828 de 28 de diciembre de 2008, en su epígrafe informa sobre la expedición del régimen de garantías en la contratación de la Administración Pública. Adicionalmente señala, de manera expresa, que la facultad reglamentaria tiene fundamento en el numeral 11 del artículo 189 constitucional, y especialmente en el artículo 7º de la Ley 1150 de 2007; así lo indicó: “El Presidente de la República de Colombia, En ejercicio de sus facultades constitucionales y en especial, de las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y por el artículo 7º de la Ley 1150 de 2007, Decreta:”. Quiere decir que la materia a reglamentar es la contenida en el artículo 7º de la citada Ley 1150.

 

Al examinar el artículo 7º de la Ley 1150, se advierte que dicha norma regula las “garantías en la contratación”, tema que difiere del de las multas y la cláusula penal pecuniaria, establecidas en el artículo 17 de la citada ley, aunque tienen relación, porque uno de los mecanismos para hacerlas efectivas, como ya se dijo, es a través del cobro de la garantía.

 

Además se observa que el inciso 3º del artículo 7º de la citada Ley 1150, otorgó facultades al Gobierno Nacional para señalar “los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.”

 

1. En ejercicio de tales facultades, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto Reglamentario 4828 de 2008, cuyo artículo 14 es acusado parcialmente. Si examinamos el enunciado del mencionado artículo, el mismo trata de la “Efectividad de las garantías” y en su inciso primero señala que esta norma fija el procedimiento que debe seguir la Administración para hacer efectivas las garantías constituidas por el contratista en tres eventos: i) cuando se declare la caducidad del contrato; ii) cuando se apliquen multas y iii) en los demás casos de incumplimiento.

 

1. Resulta claro que las garantías constituidas por el contratista tienen como finalidad precaver o cubrir los perjuicios que pueda sufrir la Administración como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales por parte del contratista, es decir, que las garantías tienen carácter indemnizatorio.

 

14. El numeral 14.1, demandado, se refiere a la forma como debe hacerse efectiva la garantía de cumplimiento en el evento de declararse la caducidad del contrato, ordenando garantizar el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción tanto del contratista como de su garante, (esto es la Compañía de Seguros o la entidad Bancaria) y facultando a la Administración para que en el acto administrativo que declara la caducidad del contrato se fije el monto del perjuicio por el cual se hará efectiva la garantía, en el caso de no optar por la cláusula penal pactada en el contrato y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante . Quiere decir, que al tenor de la norma, la Administración debe tasar los perjuicios sufridos con el fin de hacer efectiva la garantía y si la hace efectiva por vía de la caducidad, el acto administrativo será constitutivo de siniestro.

 

Es evidente que la materia que regula el artículo 17 de la Ley 1150, que se dice vulnerado, no se refiere a la declaratoria de caducidad del contrato sino a la declaratoria del incumplimiento, en consecuencia, resultaría imposible que la norma acusada, Decreto 4828 de 2008, que reglamenta el procedimiento para hacer efectiva la garantía en caso de declaratoria de caducidad del contrato, pudiera transgredir de manera flagrante una materia que no regula la norma superior reglamentada y que se dice transgredida.

 

1. Ahora bien, en relación con el numeral 14-3, cuya suspensión provisional también se solicita, resulta pertinente precisar que la materia en él reglamentada se refiere a la efectividad de la garantía constituida por el contratista en los eventos de declaratoria de incumplimiento, es decir, eventos diferentes de la declaratoria de caducidad del contrato, norma que también ordena agotar el debido proceso; garantizar los derechos de defensa y contradicción del contratista y su garante, así como, hacer efectiva la cláusula penal cuando hubiere sido pactada, en caso contrario, es decir, cuando no se pactó en el contrato, deberá proceder a cuantificar el monto de la pérdida y a ordenar su pago tanto al contratista como a su garante, caso en el cual el acto administrativo es constitutivo de reclamación.

 

De la comparación de los dos textos normativos, en manera alguna puede deducirse que existe flagrante contradicción, puesto que en la parte final del inciso 2º del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, se establece la facultad de la Administración para declarar el incumplimiento, con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal cuando ésta hubiere sido pactada o incluida en el contrato; por su parte, el Decreto reglamentario en el artículo 14-3, también ordena hacer efectiva, a través de la garantía constituida, el pago de la cláusula penal cuando hubiere sido pactada o incluida en el contrato, en aquellos eventos en que se declaré el incumplimiento del contrato; por lo tanto, las dos norma guardan perfecta consonancia.

 

La norma reglamentaria acusada consagra además la facultad de la Administración para fijar el monto de la pérdida cuando en el contrato no se hubiere pactado cláusula penal, texto que no presenta contradicción alguna con la norma superior que se dice vulnerada, en tanto que ésta no establece este evento. De la interpretación de la norma acusada, se evidencia que ésta regula una situación bien diferente que tiene que ver con la efectividad de la garantía, en los eventos de declaratoria del incumplimiento del contrato, cuando quiera que las partes no hubieren pactado cláusula penal.

 

No podría la Administración quedar impotente ante el incumplimiento de las obligaciones del contratista, diferentes de aquellas que dan lugar a la caducidad, cuando quiera que las partes no hubieren pactado cláusula penal, ante la imposibilidad de cuantificar,  en el acto administrativo que declara el incumplimiento, el monto de la pérdida sufrida, con el fin de hacer efectiva la garantía constituida a su favor y ante esta limitante, tuviera que acudir al Juez del contrato para que determinara su valor, con lo cual se tornaría nugatoria dicha la facultad.

 

Así, resulta evidente que para deducir la legalidad o ilegalidad de la norma demandada, se requiere de un estudio que sobrepasa la simple confrontación normativa (prima facie), que sólo es posible efectuarlo después de un análisis integral y profundo del contenido total del acto demandado, con el contenido total del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 que se dice vulnerado, así como del artículo 7º de la misma ley que se está reglamentando y de otras disposiciones contenidas en la Ley y el Decreto Reglamentario que tienen relación directa con el tema.

 

Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

 

RESUELVE:

 

PRIMERO: ADMÍTESE la demanda presentada por el Abogado Martín Bermúdez Muñoz en ejercicio de la acción de simple nulidad.

 

En consecuencia, se dispone:

 

Notifíquese personalmente este auto al señor Ministro del Interior y de Justicia, al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público y al Director del Departamento Nacional de Planeación, o a quienes hagan sus veces, con entrega de una copia de la demanda y de sus anexos.

 

Notifíquese personalmente este auto al agente del Ministerio Público.

 

Fíjese el asunto en lista por el término de diez (10) días, para los fines previstos en el artículo 207 numeral 5° del CCA.

 

Fíjanse como gastos ordinarios del proceso la suma de ciento cincuenta mil pesos ($150.000) moneda corriente, que el demandante deberá consignar dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de este auto de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 207 numeral 4° del C.C.A.

 

Solicítese a cada una de las entidades demandadas que dentro del término de quince (15) días contados a partir de la fecha en que reciban la correspondiente comunicación, remitan copia integral y auténtica de los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición del acto cuya nulidad se pretende.

 

SEGUNDO: NIÉGASE la suspensión provisional de los efectos del Artículo 14 (parcial) del Decreto 4828 de 24 de diciembre de 2008, proferido por el Presidente de la República.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

 

 

 

 

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Presidente

RUTH STELLA CORREA PALACIO     MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

 

 

 

 

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ                          ENRIQUE GIL BOTERO

 

[1] “Artículo. 128.- Competencias del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden. (…)”

 

 

[2] Consejo de Estado, Sección Tercera, autos de 7 de febrero de 2002, exp. 21845; de febrero 19 de 2004, exp. 26054; de agosto 25 de 2005, exp. 23533; de 15 de marzo de 2006, exp. 31447 y de 22 de julio de 2007, exp. 32.854.

 

[3] Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 21 de enero de 1999, exp. 15111.

[4] En ese sentido, ver sentencia de 18 de julio de 2002, Exp. 22477.