DECRETO 2474 DE 2008 - Acción de simple nulidad / ACCION DE NULIDAD - Artículo 12, numeral tercero, letra b y artículo 14 / DEMANDA EN UNICA INSTANCIA - Admisión / DECRETO 2474 DE 2008 - Norma de carácter nacional / NORMA DE CARACTER NACIONAL - No requiere ser allegado en copia auténtica / SUSPENSION PROVISIONAL - Procedencia / SUSTENTACION - Cargo de la violación

 

La demanda será admitida, dado que cumple con los requisitos formales previstos en la ley (artículos arts. 128, 137, 138, 139, 142 y 143 del C.C.A). La Sala advierte que si bien es cierto que el acto demandado fue aportado por el demandante en copia simple, también lo es que el Decreto 2474 de 2008 constituye una normativa de carácter nacional y, por tanto, no requiere ser allegado en copia auténtica (art. 188 del C.P.C. en concordancia con el art. 141 del C.C.A). Esta Sección del Consejo de Estado ha señalado, de manera reiterada, que para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto demandado, la contradicción con las normas superiores debe ser evidente, por confrontación directa respecto de aquellas que se enuncian como vulneradas; en ese sentido se reitera que para la prosperidad de la petición resulta necesario que aparezca la transgresión al ordenamiento superior sin necesidad de lucubración alguna, es decir, por la sola comparación, pues de no ser así la medida debe negarse, para permitir que durante el debate probatorio, propio del proceso, se demuestre la ilegalidad del acto y ésta sea definida en la sentencia que le ponga fin al mismo. En la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional del artículo 12, numeral tercero, letra b) del Decreto 2474 de 2008 y del artículo 14 del mismo Decreto.  La Sala limitará el análisis de procedencia de la suspensión provisional de los artículos 12, numeral tercero, letra b) y 14, ambas disposiciones del Decreto 2474 de 2008 en relación con la supuesta transgresión del artículo 273 de la Constitución Política, toda vez que el actor, dentro de su petición, sólo invocó dicho precepto superior y frente al mismo edificó el respectivo cargo de violación directa para sustentar la petición de la medida cautelar. Según el actor, las disposiciones acusadas de ilegalidad establecen una nueva forma de evaluación de las propuestas, con lo cual se transgrede el artículo 273 de la Constitución Política, pues dicho precepto dispone que ese aspecto sólo puede ser previsto por la ley.

 

POTESTAD REGLAMENTARIA - Ejercicio / REGLAMENTO - No puede modificar la ley / EVALUACION DE LAS PROPUESTAS - Sólo pueden ser modificadas por la ley / SUSPENSION PROVISIONAL - Procedencia / SELECCION POR LICITACION Y SELECCION ABREVIADA DE MENOR CUANTIA - Oferta más ventajosa / OFERTA MAS VENTAJOSA - Determinación / DECRETO 2474 DE 2008 - Artículo 12, numeral 3, letra b / ARTICULO 12, NUMERAL 3, LETRA B - Estableció una alternativa no prevista en la ley para la evaluación de las propuestas / RELACION COSTO BENEFICIO

 

A juicio de la Sala, la disposición demandada evidentemente desconoce, en forma directa y palmaria, al inciso segundo del artículo 273 Constitucional, toda vez que mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, el Gobierno Nacional introdujo una modificación a la forma de evaluación de las propuestas, facultad que se encuentra deferida a la ley, lo cual impone la suspensión provisional del precepto parcialmente demandado. En efecto, el numeral 3 del artículo 12 del Decreto 2474 de 2008 determina que la oferta más ventajosa en los procesos de selección por licitación y selección abreviada de menor cuantía y para los demás que se realicen bajo este último procedimiento, será la que resulte de aplicar: i) la alternativa de ponderación de los elementos de calidad y precio, soportados en puntajes y fórmulas señaladas en el pliego de condiciones o ii) la ponderación de elementos de calidad y precio, que representen la mejor relación de costo – beneficio para la entidad, en cuyo caso se ordena establecer en el pliego de condiciones, lo siguiente: - Las condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta; - Las condiciones técnicas adicionales que representen ventajas para la entidad en aspectos de calidad o de funcionamiento; - Las condiciones económicas adicionales que representen ventajas para la entidad, las cuales deben ser cuantificables en términos monetarios; - Los valores monetarios que se asignarán a cada ofrecimiento técnico o económico adicional. Así pues, a la Sala le queda perfectamente claro que a través del artículo 12, numeral 3, letra b), del Decreto 2474 de 2008, se estableció una alternativa no prevista en la ley para la evaluación de las propuestas frente a los procedimientos administrativos de selección por licitación y por selección abreviada, relacionada con la ponderación de elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo–beneficio para la entidad, con lo cual se transgrede prima facie el artículo 273 superior, pues en virtud de esta disposición suprema, la forma como habrá de efectuarse tanto la evaluación de las propuestas como las condiciones bajo las cuales aquella deberá llevarse a cabo constituyen temas cuya regulación y definición se encuentran reservados a la ley. De ese modo, el reglamento olvidó que el deber de selección objetiva es una materia desarrollada por la Ley 1150 de 2007 en el artículo 5 y, por lo mismo, cuando el artículo 12, numeral 3, letra b), del Decreto 2474 de 2008, a través del cual se reglamentó “el deber de selección objetiva”, estableció un sistema de evaluación diferente a los previstos por la ley, modificó los términos y alcances de la norma legal, razón por la cual incurrió el Gobierno Nacional en un desbordamiento de su facultad reglamentaria. En conclusión, la disposición demandada resulta contraria a la Constitución Política, pues no puede el Gobierno Nacional establecer modificaciones a la forma de evaluación de las propuestas en ejercicio de la potestad reglamentaria, toda vez que el artículo 273 superior reservó al Legislador la definición de “la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas”, razón por la cual resulta procedente acceder a la medida cautelar solicitada.

 

DECRETO 2474 DE 2008 - Artículo 14 / SUSPENSION PROVISIONAL - Procedencia / ARTICULO 14 DEL DECRETO 2474 DE 2008 - Pretende dar aplicación a la alternativa de evaluación contemplada en el numeral 3, letra b, del artículo 12 de ese decreto

 

Pues bien, aunque en principio el artículo 14 acusado de ilegalidad regula aspectos relacionados con el procedimiento de presentación –que no de evaluación– de la oferta mediante el sistema de subasta inversa y a través de un método dinámico, en desarrollo de las previsiones del inciso final del artículo 2 (num. 1°) de la Ley 1150 antes transcrito, la Sala encuentra que esa forma de presentación de la oferta está encaminada, sin dubitación alguna, a dar plena aplicación al método de evaluación previsto en el propio Decreto 2474, consistente en la ponderación de elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo–beneficio para la entidad, pues la norma acusada no sólo tiene como objeto la aplicación de ese nuevo sistema de evaluación a través de los ajustes que los oferentes pudieren efectuar a su propuesta mediante la subasta inversa, sino que además supedita, nada menos que la adjudicación del contrato, a aquel método de evaluación no previsto en la ley, tal como lo impone, en forma unívoca, el inciso final del precepto demandado. Por consiguiente, la finalidad de la disposición acusada no es otra distinta que la de dar plena aplicación a la alternativa de evaluación contemplada en la letra b) del numeral 3° del artículo 12 del Decreto 2474, disposición que, según se dejó indicado anteriormente, corresponde a un método de valoración de ofertas no prevista en la ley, a la cual le está reservado constitucionalmente el establecimiento de los métodos para tal efecto, por manera que así la norma cuestionada no posea en su contenido literal un método o alternativa de evaluación de la oferta, pues se trata de una norma que, en principio, apunta al establecimiento de la presentación de la propuesta, lo cierto es que obedece a un sistema de evaluación de las ofertas no contemplado en la ley, al punto que impone su aplicación, lo cual lleva a que se decrete su suspensión provisional, en la medida en que se trata de una norma que al aceptar una forma de evaluación no prevista en la ley y que además fue creada por vía reglamentaria, transgrede por igual el citado artículo 273 constitucional. Al respecto debe precisarse que si bien en principio la suspensión provisional habría de recaer únicamente sobre aquellos apartes de los incisos 1°, 2°, 3° y final del artículo 14 del Decreto parcialmente demandado, en cuanto se refieren a la aludida alternativa novedosa de calificación de las ofertas –ponderación de elementos de calidad y precio, que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad–, lo cierto es que esos apartes forman parte esencial de cada uno de los referidos segmentos normativos y en torno de dichos apartes esenciales gira, se construye y se explica el resto de cada disposición, razón por la cual se impone que la medida recaiga sobre la totalidad de cada uno de tales incisos, dado el contexto normativo en el cual debe entenderse la disposición acusada.

 

NOTA DE RELATORIA: Se suspenden, en forma provisional, el numeral 3°, letra b), del artículo 12 y los incisos 1°, 2°, 3° y final del artículo 14 del Decreto 2474

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

Bogotá, D.C., mayo veintisiete (27) de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00035-00(36601)

Actor: MARTIN BERMUDEZ MUÑOZ

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS

 

 

Procede la Sala a considerar la admisión de la demanda de nulidad promovida, en única instancia, por el señor Martín Bermúdez Muñoz, contra la Nación - Presidencia de la República, Ministerio del Interior y de Justicia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Transporte y el Departamento de Planeación Nacional.

 

1. A N T E C E D E N T E S :

 

En escrito presentado ante esta Corporación el día 12 de marzo de 2009, el señor Martín Bermúdez Muñoz promovió demanda de nulidad con solicitud de suspensión provisional contra el artículo 12, numeral tercero, letra b) del Decreto 2474 de 2008 y el artículo 14 del mismo Decreto (fls. 1 a 29).

 

1. C O N S I D E R A C I O N E S :

 

1.- Competencia.

 

En relación con la competencia del Consejo de Estado y en especial de la Sección Tercera, la Sala, al abordar precisamente el conocimiento de una demanda de simple nulidad contra unas disposiciones contenidas en el Decreto 2474 de 2008, aquí demandado, consideró[1]:

 

“El Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia de la demanda del sub examen (artículo 237 numeral 1 C.P. en concordancia con el artículo 128 del C.C.A.), como quiera que se pretende la nulidad de unas normas de naturaleza reglamentaria, contenidas en el Decreto 2474 de 7 de julio de 2008, acto de carácter general y administrativo, por el cual se reglamentó parcialmente las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, respecto de las modalidades de selección, así como de los principios de publicidad y selección objetiva, y que fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de la potestad consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de lo previsto por las citadas leyes[2].

 

Cabe señalar, igualmente, que el conocimiento de este asunto corresponde a esta Sección, dado que el artículo 12 del Acuerdo 58 de 1992[3],  modificado por el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, por el cual se adoptó el Reglamento del Consejo de Estado, en cuanto a la distribución de los negocios entre las distintas secciones, dispuso que la Sección Tercera conoce de los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros”. (Se destaca).

 

2.- La admisión de la demanda.

 

La demanda será admitida, dado que cumple con los requisitos formales previstos en la ley (artículos arts. 128, 137, 138, 139, 142 y 143 del C.C.A).

 

 

La Sala advierte que si bien es cierto que el acto demandado fue aportado por el demandante en copia simple, también lo es que el Decreto 2474 de 2008 constituye una normativa de carácter nacional y, por tanto, no requiere ser allegado en copia auténtica (art. 188 del C.P.C. en concordancia con el art. 141 del C.C.A).

 

1. Solicitud de suspensión provisional.

 

Según el artículo 152 del C.C.A., esta Jurisdicción puede disponer la suspensión provisional de actos administrativos demandados, cuando se cumplan a cabalidad los siguientes requisitos:

 

“1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

 

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

 

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.

 

Esta Sección del Consejo de Estado ha señalado, de manera reiterada, que para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto demandado, la contradicción con las normas superiores debe ser evidente, por confrontación directa respecto de aquellas que se enuncian como vulneradas; en ese sentido se reitera que para la prosperidad de la petición resulta necesario que aparezca la transgresión al ordenamiento superior sin necesidad de lucubración alguna, es decir, por la sola comparación, pues de no ser así la medida debe negarse, para permitir que durante el debate probatorio, propio del proceso, se demuestre la ilegalidad del acto y ésta sea definida en la sentencia que le ponga fin al mismo[4].

 

2. Fundamentos en los cuales se sustenta la solicitud de la medida cautelar.

 

En la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional del artículo 12, numeral tercero, letra b) del Decreto 2474 de 2008 y del artículo 14 del mismo Decreto, en los siguientes términos:

 

“La simple confrontación del contenido de las normas demandadas con las disposiciones constitucionales y legales invocadas como fundamento de la presente acción, y especialmente con el artículo 273 de la Constitución Política, permite determinar con toda claridad la manifiesta infracción de esta última norma e impone disponer su suspensión provisional, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.

 

Las disposiciones impugnadas establecen para los procesos de selección por licitación y de selección abreviada de menor cuantía, una alternativa no prevista en la ley para efectuar la evaluación de las propuestas: la ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo – beneficio para la entidad. Y al estatuir una nueva forma de evaluación de las propuestas, dichas disposiciones desconocen el artículo 273 de la Constitución Política, de acuerdo con el cual ‘la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas’ debe ser señalada por la ley”. (Destaca la Sala).

 

La Sala limitará el análisis de procedencia de la suspensión provisional de los artículos 12, numeral tercero, letra b) y 14, ambas disposiciones del Decreto 2474 de 2008 en relación con la supuesta transgresión del artículo 273 de la Constitución Política, toda vez que el actor, dentro de su petición, sólo invocó dicho precepto superior y frente al mismo edificó el respectivo cargo de violación directa para sustentar la petición de la medida cautelar.

 

En efecto, el demandante sostuvo que: “La simple confrontación del contenido de las normas demandadas con las disposiciones constitucionales y legales invocadas como fundamento de la presente acción, y especialmente con el artículo 273 de la Constitución Política, permite determinar con toda claridad la manifiesta infracción de esta última norma e impone disponer su suspensión provisional”. (Se destaca).

 

Así pues, de dicho contenido, fácil resulta inferir que la parte actora no precisó cuáles son las normas de rango superior que habrían resultado vulneradas con el acto parcialmente demandado, pues se limitó a indicar aquellas “… disposiciones constitucionales y legales invocadas como fundamento de la presente acción”, cuestión que le impide a la Sala determinar si las disposiciones demandadas transgreden preceptos legales o constitucionales distintos al señalado expresamente artículo 273 de la Constitución Política.

 

Así ha discurrido esta Sección del Consejo de Estado al respecto que[5]:

 

“También debe precisarse que el análisis de procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, se encuentra restringido a los cargos en los cuales dicha medida se hubiese sustentado, de allí que el estudio de la violación del ordenamiento jurídico quede circunscrito a las disposiciones enunciadas y desarrolladas, en forma específica, por la parte demandante, sin que resulte procedente, entonces, acceder a la medida cautelar en cuestión aunque se evidencie la violación directa y palmaria de disposiciones constitucionales y/o legales en cuanto las mismas no hubieren sido señaladas de manera expresa en el escrito por el cual se solicite tal medida”.  

En línea con lo anterior, se ha pronunciado la Sala en los siguientes términos[6]:

 

“Cuando el artículo 152 en el numeral 1 exige que la medida cautelar se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que ésta fuese admitida, se refiere a que, independientemente de las razones aducidas en la demanda de nulidad, en la solicitud de suspensión provisional, el actor debe presentar las razones por las cuales considera que la infracción de las disposiciones legales o constitucionales invocadas, o, en todo caso, de normas superiores, reviste carácter ‘manifiesto’, bien por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con dicha solicitud”.

 

Según el actor, las disposiciones acusadas de ilegalidad establecen una nueva forma de evaluación de las propuestas, con lo cual se transgrede el artículo 273 de la Constitución Política, pues dicho precepto dispone que ese aspecto sólo puede ser previsto por la ley.

 

Así reza la primera disposición demandada, contenida en el Decreto 2474:

 

“Artículo 12. Ofrecimiento más favorable a la entidad. El ofrecimiento más favorable para la entidad a que se refiere el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 se determinará de la siguiente manera:

 

1. En la selección abreviada para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización la oferta más favorable a la entidad será aquella con el menor precio.

 

2. En el concurso de méritos, la oferta más favorable a la entidad será aquella que pre­sente la mejor calidad, de acuerdo con los criterios señalados en el presente decreto y en el pliego de condiciones, con independencia del precio, que no será factor de calificación o evaluación.

 

3. En los procesos de selección por licitación, de selección abreviada para la contratación de menor cuantía, y para los demás que se realicen aplicando este último procedimiento, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas:
4. La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes ó fórmulas señaladas en el pliego de condiciones;

 

1. La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad, para lo cual el pliego de condiciones establecerá:

 

1. Las condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta.
2. Las condiciones técnicas adicionales que para la entidad representen ventajas de calidad o de funcionamiento. Dichas condiciones podrán consistir en aspectos tales como el uso de tecnología o materiales que generen mayor eficiencia, rendimiento o duración del bien, obra o servicio.

 

III. Las condiciones económicas adicionales que para la entidad representen ventajas cuantificables en términos monetarios, como por ejemplo la forma de pago, descuentos por adjudicación de varios lotes, descuentos por variaciones en programas de entregas, valor o existencia del anticipo, mayor garantía del bien o servicio respecto de la mínima reque­rida, impacto económico sobre las condiciones preexistentes en la entidad directamente relacionadas con el objeto a contratar, mayor asunción de riesgos previsibles identificados, entre otras.

 

1. Los valores monetarios que se asignarán a cada ofrecimiento técnico o económico adicional, de manera que permitan la ponderación de las ofertas presentadas. En ese sentido, cada variable se cuantificará monetariamente, según el valor que represente el beneficio a recibir de conformidad con lo establecido en los estudios previos.

 

Para efectos de comparación de las ofertas la entidad calculará la relación costo-beneficio de cada una de ellas, restando del precio total ofrecido los valores monetarios de cada una de las condiciones técnicas y económicas adicionales ofrecidas, obtenidos conforme con lo señalado en el presente artículo. La mejor relación costo-beneficio para la entidad estará representada por aquella oferta que, aplicada la metodología anterior, obtenga la cifra más baja.

 

La adjudicación recaerá en el proponente que haya presentado la oferta con la mejor relación costo-beneficio. El contrato se suscribirá por el precio total ofrecido.

 

Parágrafo 1°. En caso de que el pliego de condiciones permita la presentación de ofertas en varias monedas, para efectos de evaluación y comparación, la entidad convertirá todos los precios a la moneda única indicada en el pliego, utilizando los parámetros señalados para tal efecto en los mismos.

Parágrafo 2°. Para la evaluación de las propuestas en proceso de selección por licitación, selección abreviada o concurso de méritos, la Entidad designará un comité asesor, conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del presente decreto, que deberá realizar dicha labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en el pliego de condiciones.

 

El comité evaluador, el cual estará sujeto a las inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses legales, recomendará a quien corresponda el sentido de la decisión a adoptar de conformidad con la evaluación efectuada. El carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. En el evento en el cual la entidad no acoja la recomendación efectuada por el comité evaluador, deberá justificarlo en el acto administrativo con el que culmine el proceso” (Lo destacado en negrillas corresponde a las disposiciones demandadas).

 

A juicio de la Sala, la disposición demandada evidentemente desconoce, en forma directa y palmaria, al inciso segundo del artículo 273 Constitucional[7], toda vez que mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, el Gobierno Nacional introdujo una modificación a la forma de evaluación de las propuestas, facultad que se encuentra deferida a la ley, lo cual impone la suspensión provisional del precepto parcialmente demandado.

 

En efecto, el numeral 3 del artículo 12 del Decreto 2474 de 2008 determina  que la oferta más ventajosa en los procesos de selección por licitación y selección abreviada de menor cuantía y para los demás que se realicen bajo este último procedimiento, será la que resulte de aplicar: i) la alternativa de ponderación de los elementos de calidad y precio, soportados en puntajes y fórmulas señaladas en el pliego de condiciones o ii) la ponderación de elementos de calidad y precio, que representen la mejor relación de costo – beneficio para la entidad, en cuyo caso se ordena establecer en el pliego de condiciones, lo siguiente:

• Las condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta;

 

• Las condiciones técnicas adicionales que representen ventajas para la entidad en aspectos de calidad o de funcionamiento;

 

• Las condiciones económicas adicionales que representen ventajas para la entidad, las cuales deben ser cuantificables en términos monetarios;

 

• Los valores monetarios que se asignarán a cada ofrecimiento técnico o económico adicional.

 

Por su parte, el artículo 5° de la Ley 1150, proferida en el año 2007, prevé:

 

“Artículo 5°. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

 

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verifica­ción de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales con­diciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6° de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.

 

2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

 

3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido.

 

4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto.

 

De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.

 

En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores”. 

 

Así pues, a la Sala le queda perfectamente claro que a través del artículo 12, numeral 3, letra b), del Decreto 2474 de 2008, se estableció una alternativa no prevista en la ley para la evaluación de las propuestas frente a los procedimientos administrativos de selección por licitación y por selección abreviada, relacionada con la ponderación de elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo–beneficio para la entidad, con lo cual se transgrede prima facie el artículo 273 superior, pues en virtud de esta disposición suprema, la forma como habrá de efectuarse tanto la evaluación de las propuestas como las condiciones bajo las cuales aquella deberá llevarse a cabo constituyen temas cuya regulación y definición se encuentran reservados a la ley.

 

 

Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido3:

 

“...(...)...

 

La potestad reglamentaria se caracteriza porque los actos expedidos están subordinados a la ley que reglamentan, de modo que no pueden modificar las disposiciones contenidas en ella. Si el ejecutivo desborda la facultad reglamentaria y se arroga una competencia de la que carece, termina por invadir la órbita del legislador, al punto de colegislar conjuntamente con él”.

 

 

De ese modo, el reglamento olvidó que el deber de selección objetiva es una materia desarrollada por la Ley 1150 de 2007 en el artículo 5 y, por lo mismo, cuando el artículo 12, numeral 3, letra b), del Decreto 2474 de 2008, a través del cual se reglamentó “el deber de selección objetiva”, estableció un sistema de evaluación diferente a los previstos por la ley, modificó los términos y alcances de la norma legal, razón por la cual incurrió el Gobierno Nacional en un desbordamiento de su facultad reglamentaria.

 

En conclusión, la disposición demandada resulta contraria a la Constitución Política, pues no puede el Gobierno Nacional establecer modificaciones a la forma de evaluación de las propuestas en ejercicio de la potestad reglamentaria, toda vez que el artículo 273 superior reservó al Legislador la definición de “la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas”, razón por la cual resulta procedente acceder a la medida cautelar solicitada.

 

Ahora bien, la otra norma demandada –en su integridad– y respecto de la cual también se solicita su suspensión provisional, es el artículo 14 del Decreto 2474 de 2008, según el cual:

 

“Artículo 14. Presentación de la oferta de manera dinámica mediante subasta inversa. De conformidad con el inciso segundo del numeral 1 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, y para los efectos del presente artículo, se entiende por subasta inversa para la presentación de la oferta, la puja dinámica efectuada electrónicamente, mediante la cual los oferentes, durante un tiempo determinado, ajustan su oferta respecto de aquellas variables susceptibles de ser mejoradas, con el fin de lograr el ofrecimiento que representa la mejor relación costo-beneficio para la entidad, de acuerdo con lo señalado en el pliego de condiciones.

 

El pliego de condiciones señalará si en el proceso de licitación de que se trate procede la presentación total o parcial de la oferta de manera dinámica mediante subasta inversa. Tal método sólo se empleará cuando se aplique la alternativa de evaluación de la mejor relación de costo-beneficio a que se refiere el literal b) del numeral 3 del artículo 12 del presente decreto.

 

Cuando se use para la presentación de la totalidad de la propuesta, el sistema permitirá, mediante lances sucesivos ascendentes o descendentes según se defina para cada variable, obtener de manera automática la relación costo-beneficio de cada propuesta. En el evento de ser utilizado para configurar una porción de las variables de la oferta, el mismo permitirá obtener la mejor postura de cada oferente en relación con cada una de las variables sometidas al procedimiento.

 

En la fecha señalada en el pliego de condiciones los oferentes presentarán los documentos que acrediten la capacidad jurídica y el cumplimiento de las condiciones exigidas en relación con la experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera requerida por la entidad. En el caso de una conformación dinámica parcial de la oferta, a los documentos señalados se acompañará el componente de la oferta que no es objeto de conformación dinámica.

 

La entidad dentro del plazo previsto en el pliego de condiciones verificará el cumplimiento de los requisitos y condiciones señalados en el numeral anterior, con el fin de determinar cuáles de los oferentes pueden continuar en el proceso de selección. Con los oferentes habilitados, en la fecha y hora previstas en el pliego de condiciones, se realizará la subasta inversa para la conformación dinámica de la oferta.

 

En dicha subasta, los proponentes, en relación con aquellos aspectos de la oferta que incluyan variables dinámicas de conformidad con el pliego de condiciones, presentarán un proyecto de oferta inicial, que podrá ser mejorado mediante la realización de posturas sucesivas, hasta la conformación de su oferta definitiva, entendiendo por esta, la última presentada para cada variable dentro del lapso de la subasta.

 

Se tomará como definitiva la propuesta de oferta inicial que haya realizado el oferente que no hizo uso de su derecho a presentar posturas, una vez concluido el tiempo previsto para el efecto.

 

En ningún caso el precio ofrecido será la única variable sometida a conformación dinámica.

 

La herramienta electrónica que se emplee deberá permitir que en todo momento el proponente conozca su situación respecto de los demás competidores y únicamente en relación con el cálculo del menor costo evaluado. Si la subasta recae únicamente sobre algunas variables, las que no admiten mejora deben haber sido previamente evaluadas y alimentadas en el sistema, de manera que este pueda ante cualquier lance efectuar el cálculo automático del menor costo evaluado.

 

Al término de la subasta, se adjudicará el contrato a quien haya presentado la oferta con la mejor relación costo-beneficio, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del presente decreto”. (Negrillas y Subrayas de la Sala).

 

La disposición antes transcrita, como se desprende de su propio texto, deviene de la aplicación del numeral primero, inciso segundo, del artículo 2° de la Ley 1150, a cuyo tenor:

 

“Artículo  2°. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

1. Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo.

Cuando la entidad estatal así lo determine, la oferta en un proceso de la licitación pública podrá ser presentada total o parcialmente de manera dinámica mediante subasta inversa, en las condiciones que fije el reglamento”.

 

Pues bien, aunque en principio el artículo 14 acusado de ilegalidad regula aspectos relacionados con el procedimiento de presentación –que no de evaluación– de la oferta mediante el sistema de subasta inversa y a través de un método dinámico, en desarrollo de las previsiones del inciso final del artículo 2 (num. 1°) de la Ley 1150 antes transcrito, la Sala encuentra que esa forma de presentación de la oferta está encaminada, sin dubitación alguna, a dar plena aplicación al método de evaluación previsto en el propio Decreto 2474, consistente en la ponderación de elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo–beneficio para la entidad, pues la norma acusada no sólo tiene como objeto la aplicación de ese nuevo sistema de evaluación a través de los ajustes que los oferentes pudieren efectuar a su propuesta mediante la subasta inversa, sino que además supedita, nada menos que la adjudicación del contrato, a aquel método de evaluación no previsto en la ley, tal como lo impone, en forma unívoca, el inciso final del precepto demandado, según el cual:

 

“…………………….

 

Al término de la subasta, se adjudicará el contrato a quien haya presentado la oferta con la mejor relación costo-beneficio, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del presente decreto”.

 

Por consiguiente, la finalidad de la disposición acusada no es otra distinta que la de dar plena aplicación a la alternativa de evaluación contemplada en la letra b) del numeral 3° del artículo 12 del Decreto 2474, disposición que, según se dejó indicado anteriormente, corresponde a un método de valoración de ofertas no prevista en la ley, a la cual le está reservado constitucionalmente el establecimiento de los métodos para tal efecto, por manera que así la norma cuestionada no posea en su contenido literal un método o alternativa de evaluación de la oferta, pues se trata de una norma que, en principio, apunta al establecimiento de la presentación de la propuesta, lo cierto es que obedece a un sistema de evaluación de las ofertas no contemplado en la ley, al punto que impone su aplicación, lo cual lleva a que se decrete su suspensión provisional, en la medida en que se trata de una norma que al aceptar una forma de evaluación no prevista en la ley y que además fue creada por vía reglamentaria, transgrede por igual el citado artículo 273 constitucional.

 

Al respecto debe precisarse que si bien en principio la suspensión provisional habría de recaer únicamente sobre aquellos apartes de los incisos 1°, 2°, 3° y final del artículo 14 del Decreto parcialmente demandado, en cuanto se refieren a la aludida alternativa novedosa de calificación de las ofertas –ponderación de elementos de calidad y precio, que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad–, lo cierto es que esos apartes forman parte esencial de cada uno de los referidos segmentos normativos y en torno de dichos apartes esenciales gira, se construye y se explica el resto de cada disposición, razón por la cual se impone que la medida recaiga sobre la totalidad de cada uno de tales incisos, dado el contexto normativo en el cual debe entenderse la disposición acusada.

 

En consecuencia, se suspenderán en forma provisional los incisos 1°, 2°, 3° y final del artículo 14 del Decreto 2474 sin que la medida cobije a los restantes incisos 4°, 5°, 6°, 7°, 8° y 9° de la norma, habida consideración de que frente a tales disposiciones no se advierte una violación palmaria del artículo 273 superior.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

 

R E S U E L V E :

 

PRIMERO: Admitir la demanda de nulidad instaurada por el señor Martín Bermúdez Muñoz y, en consecuencia, se dispone:

 

1. Notificar personalmente la admisión de la demanda a la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Transporte y al Departamento de Planeación Nacional, con entrega de una copia de la demanda y de sus respectivos anexos (Art. 150 C.C.A.).

 

2. Notificar personalmente al Ministerio Público (Arts. 127 y 207 num. 2 C.C.A.).

 

3. Por Secretaría, Fijar en lista el proceso por el término de 10 días (num. 5 Art. 207 C. C. A).

 

4. Por Secretaría, solicitar a las entidades demandadas el envío, en copia íntegra y auténtica, de todos los antecedentes administrativos del Decreto 2474 de 7 julio de 2008, “por el cual se reglamentan parcialmente la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva y se dictan otras disposiciones”, en especial de las disposiciones demandadas, dentro del término de 10 días, con la advertencia de que el desacato a esta solicitud o la inobservancia del plazo constituye falta disciplinaria al tenor de lo normado en el numeral 6° del artículo 207 del C.C.A.

 

5. Señalar la suma de ciento cincuenta mil pesos ($150.000,oo), a cargo del actor, para cubrir los gastos ordinarios del proceso, monto que deberá ser consignado a órdenes de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la respectiva cuenta, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia.

 

SEGUNDO: SUSPENDER, de forma provisional, el numeral 3°, letra b), del artículo 12 del Decreto 2474 de 2008.

 

TERCERO: SUSPENDER, de forma provisional, los incisos 1°, 2°, 3° y final del artículo 14 del Decreto 2474 de 2008.

 

 

 

 

COPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

 

 

 

 

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Presidente de la Sala

 

 

 

 

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO              MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

 

 

 

 

 

 

 

ENRIQUE GIL BOTERO                         MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

                  

 

[1] Auto de 1° de abril de 2009, exp. 36.476; M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

 

[2] El Decreto 2474 de 2008 es de indiscutible naturaleza reglamentaria, según lo ha expuesto ya la Sala para otros decretos de similar naturaleza, verbigracia para los decretos 855 de 1994 y 2170 de 2002. Vid. Consejo de Estado,  Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 22 de marzo de 2001. En similar sentido: Sentencias de 4 de julio de 1997, Exp. 9523; y 3 diciembre de 2007, Exp. 24.715 y otros -acumulados-.

 

[3] En desarrollo de lo dispuesto por el numeral 6º del artículo 237 de la Carta Política.

[4] Consejo de Estado, Sección Tercera - Autos de febrero 19 de 2004, exp. 26.054; de agosto 25 de 2005, exp. 23.533; de 15 de marzo de 2006, exp. 31.447, reiterados en muchas otras decisiones.

[5] Auto de diciembre 3 de 2008, exp. 35.853, actor: Caracol Televisión S.A.

 

[6] Auto de enero 31 de 2008, exp. 33.963. M.P. Myriam Guerrero de Escobar, reiterado en auto de septiembre 4 de 2008, exp. 35.681.

[7] “(…) Los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública, la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizará aquélla, serán señalados por la ley”.

3 Sentencia de 23 de noviembre de 2005, exp. 14501; M.P. Ramiro Saavedra Becerra, reiterada en auto proferido el 12 de diciembre de 2007, exp. 34.144.