35161 Sala Penal 2013 [Corte Sup.De Justicia]

Proceso N° 35161

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta Nº 69

 

 

Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil trece (2013).

 

 

MOTIVO DE LA PROVIDENCIA

 

 

Decide la Sala el recurso de casación incoado en nombre de JAIRO SÁNCHEZ TRÓCHEZ, ALBA LUCÍA CARVAJAL RESTREPO, PHANOR TRÓCHEZ SOTO y MELQUISEDEC REYES MÉNDEZ, contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (Valle) que confirmó el emitido en el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Descongestión de esa ciudad, por el cual fueron condenados, conjuntamente con otros, como coautores de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes y concierto para delinquir con fines de narcotráfico.

 

 

SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL

 

 

1. Según se extrae de la actuación, con base la delación que hiciera hacia finales del año 2000 el confeso narcotraficante Wilson Ceballos Aya —capturado con otras cuarenta personas en la Operación “Milenio II”— acerca de una organización que comerciaba con estupefacientes en el Valle, la Fiscalía General de la Nación con el apoyo de organismos de inteligencia estatales inició la “Operación Caña Blanca” en la que desarrolló una serie de actividades, como interceptación de líneas telefónicas y vigilancia pasiva de personas que permitieron constatar la veracidad de las afirmaciones del citado, e individualizar e identificar a las personas a quienes aquél sindicó de ser sus líderes, entre ellos, JAIRO SÁNCHEZ TRÓCHEZ y PHANOR TRÓCHEZ SOTO; además también comprobó la ocurrencia de cuatro acciones ejecutadas en el primer semestre del 2001 por esa organización relacionadas con tráfico de estupefacientes, así como el ingresó encubierto al país de las ganancias derivadas de esa actividad, labor de inteligencia que igualmente permitió vincular como integrantes de tal cofradía a MELQUISEDEC REYES MÉNDEZ, ALBA LUCÍA CARVAJAL RESTREPO, Fabio Martínez Salazar, Ramiro Mendoza Manrique, Juan Sixto Tascón Hurtado, Ferney Borrero Avendaño, Soria Girón Piamba, Robert Lino Girón Piamba, Jairo Mancera Monroy, Olave Guzmán Cruz, Javier Ignacio Mancera Monroy, Luis Germán Dussan Salcedo, Lady Estrella Flores Rosero, Carmenza Salcedo Henao y Heladio Jaramillo Jiménez, entre otros[1].

 

2. Dispuesta la apertura de investigación el 23 de agosto de 2001 y ordenados los allanamientos de diversos inmuebles ocupados por los precitados, sus capturas se hicieron efectivas entre el 24 y 25 del mismo mes, y luego de ser escuchados en indagatoria el 12 de septiembre siguiente les fue resuelta de manera provisional la situación jurídica con detención preventiva como medida de aseguramiento, por los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, lavado de activos y conservación de insumos controlados destinados al procesamiento de narcóticos[2].

 

3. Clausurada parcialmente la investigación, el instructor calificó el mérito probatorio del sumario el 14 de agosto de 2002 con resolución de acusación contra: i) PHANOR TRÓCHEZ SOTO, JAIRO SÁNCHEZ TRÓCHEZ, MELQUISEDEC REYES MÉNDEZ, ALBA LUCÍA CARVAJAL RESTREPO, Fabio Martínez Salazar, Ramiro Mendoza Manrique, Juan Sixto Tascón Hurtado, Ferney Borrero Avendaño, Soria Girón Piamba, Robert Lino Girón Piamba, Jairo Mancera Monroy, Olave Guzmán Cruz y Javier Ignacio Mancera Monroy, en calidad de coautores de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; ii) Luis Germán Dussan Salcedo, Lady Estrella Flores Rosero y Carmenza Salcedo Henao, como coautores de lavado de activos, y iii) Heladio Jaramillo Jiménez, como coautor de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico de elementos para procesar narcóticos, las anteriores conductas de conformidad con los artículos 340, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000, 33, 38-3, y 43 de la Ley 30 de 1986, y 247-A del Decreto Ley 100 de 1980, adicionado por el artículo 9 de la Ley 365 de 1997[3].

 

4. 4. Contra la anterior providencia interpusieron el recurso de apelación los defensores de los procesados, y mediante decisión del 26 de marzo de 2003 la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior de Cali le impartió confirmación, excepto en cuanto a la situación de Heladio Jaramillo Jiménez, en relación con la cual declaró nulidad parcial a partir del cierre de la investigación exclusivamente en cuanto a la atribución de la conducta punible de concierto para delinquir con fines de narcotráfico[4].

 

5. La fase de juzgamiento se llevó a cabo ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Cali, cuyo titular el 22 de febrero de 2008, profirió sentencia en los siguientes términos:

 

Absolvió a Olave Guzmán Cruz, Javier Ignacio Mancera Monroy, Robert Lino Girón Piamba y Jairo Mancera Monroy de los delitos a ellos atribuidos; condenó Heladio Jaramillo Jiménez a cuarenta y cinco (45) meses de prisión y multa de dos mil (2000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, más la accesoria de ley por el mismo lapso, como autor del delito endilgado en la acusación; igualmente condenó a Luis Germán Dussan Salcedo, Lady Estrella Flores Rosero y Carmenza Salcedo Henao a las penas principales, para cada uno, de ochenta (80) meses de prisión y ochocientos (800) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como la accesoria de ley, por los cargos a ellos atribuidos.

 

Condenó a Juan Sixto Tascón Hurtado y Fabio Martínez Salazar a las penas principales de ciento treinta y ocho (138) meses de prisión y multa de doce mil seis cientos setenta y cinco (12.675) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en tanto que a PHANOR TRÓCHEZ SOTO, JAIRO SÁNCHEZ TRÓCHEZ, MELQUISEDEC REYES MÉNDEZ, ALBA LUCÍA CARVAJAL RESTREPO, Ramiro Mendoza Manrique, Ferney Borrero Avendaño y Soria Girón Piamba, les impuso ciento veinte (120) meses de prisión y dos mil treinta y tres (2.033) salarios mínimos mensuales legales vigentes, todos los citados como coautores de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, además, como sanción accesoria a cada uno le infligió la de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término de la privativa de la libertad.

 

Les negó a todos los procesados los subrogados penales, y en relación con Heladio Jaramillo Jiménez le otorgó libertad inmediata, por pena cumplida, beneficio que también concedió a los absueltos Javier Ignacio y Jairo Mancera Monroy, quienes se hallaban sometidos a prisión domiciliaria[5].

 

6. Contra el expresado fallo únicamente interpusieron recurso de apelación los defensores de Ramiro Mendoza Manrique, Juan Sixto Tascón Hurtado, Ferney Borrero Avendaño, JAIRO SÁNCHEZ TRÓCHEZ, ALBA LUCÍA CARVAJAL RESTREPO, Luis Germán Dussan Salcedo, Lady Estrella Flores Rosero, Carmenza Salcedo Henao, y MELQUISEDEC REYES MÉNDEZ, así como directamente el acusado Fabio Martínez Salazar[6].

 

7. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante pronunciamiento del 1 de octubre de 2009, confirmó la providencia en cuanto fue materia de impugnación por los recurrentes, y respecto de Heladio Jaramillo Jiménez cesó todo procedimiento por el delito en razón del cual fue condenado, debido a la prescripción de la acción penal, sentencia de segunda instancia contra la que interpusieron recurso de casación directamente los procesados Fabio Martínez Salazar, MELQUISEDEC REYES MÉNDEZ y PHANOR TRÓCHEZ SOTO (quien no apeló el fallo de primer grado) este a través del memorial con el que confirió poder para tal efecto a la abogada de JAIRO SÁNCHEZ TRÓCHEZ, la cual ya había hecho lo propio en nombre su prohijado, como igualmente lo hizo el apoderado de ALBA LUCÍA CARVAJAL RESTREPO; sin embargo, como el mecanismo extraordinario no fue sustentado en el respectivo traslado por el procesado Martínez Salazar, el 5 de abril de 2010 el ad-quem declaró desierta esa impugnación, y una vez presentadas las demandas en nombre de los demás condenados, y resueltas diversas petición de aquéllos, finalmente el 6 de octubre de 2010 envió las diligencias a la Corte para el trámite de rigor, a donde arribaron el 12 del mismo mes[7].

 

 

LAS DEMANDAS

 

 

8. El apoderado de MELQUISEDEC REYES MÉNDEZ propone dos cargos contra la sentencia, cuyos fundamentos se sintetizan así:

 

8.1. Denuncia la violación indirecta de la ley sustancial debido a falsos juicios de legalidad cometidos en relación con los medios de prueba que sustentan la sentencia condenatoria, determinantes de la aplicación indebida de los preceptos legales concernientes a las conductas punibles atribuidas en la acusación.

 

Puntualiza que tal desacierto recayó en los resultados de las labores de vigilancia para recolectar elementos probatorios, ya que tal actividad se prolongó por más de un año y no por un mes.

Refiere que igualmente se violentaron las reglas inherentes a la cadena de custodia de las evidencias aportadas, en concreto de las llamadas telefónicas interceptadas, lo cual afectó el debido proceso probatorio, motivo por el que deben excluirse.

 

Por lo anterior solicita casar la sentencia y ante la ausencia de pruebas “necesarias y suficientes” que comprometan la responsabilidad de su defendido en los delitos por los que fue condenado absolverlo de los mismos.

 

8.2. En segundo lugar, con apoyo en la misma causal de casación, denuncia la violación indirecta de la ley sustancial debido a falsos raciocinios cometidos en relación con diversos elementos probatorios, determinantes de la aplicación indebida de los preceptos legales concernientes a las conductas punibles por las que fue condenado su asistido.

 

En esencia sostiene el recurrente que en la actuación no hay pruebas que permitan inferir seria y fundadamente la existencia de un acuerdo para comerciar estupefacientes, entre su defendido y las demás personas procesadas en esta actuación, como tampoco de un concreto obrar ejecutado por su apadrinado que lo implique o lo haga participe de un determinado acto de trafico de drogas, toda vez que lo único que obra en el proceso es la interceptación de una sola llamada telefónica en la que interviene el enjuiciado, de cuyo contenido la fiscalía y los juzgadores dedujeron sin mayor tipo de juicio o raciocinio, contra toda lógica, la responsabilidad de su prohijado en los delitos investigados.

 

Luego de referirse al contenido de la conversación telefónica (del 4 de junio de 2001, folios 227-230, cuaderno # 2) que critica, asegura que el diálogo entre su defendido y el interlocutor, quien responde al nombre de Luis Carlos, se refiere a la travesía que tenía planeada hacer su cliente, junto con la familia de ésta, desde Colombia hacia Estados Unidos por Centroamérica, con el fin de radicarse en ese último país con la colaboración de su interlocutor, quien le ayudaría en ello por cuanto la residencia del acusado en la nación de destino había vencido desde diez años tras.

 

Agrega que a la actuación se allegaron los testimonios de María Eugenia Mazorra Jiménez, Fernel Zambrano y Luis Roberto Díaz Begaño, quienes confirman la ocupación del enjuiciado en actividades lícitas y que por lo tanto no podían los falladores interpretar de manera prevenida y subjetiva el contenido de la comunicación telefónica interceptada para inferir sin otro elemento de conocimiento inequívoco y contundente que su representado hacía parte de una organización concertada para el tráfico de drogas, motivo por el que solicita absolverlo de ese cargo, así como del de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

 

9. A su turno la defensora de JAIRO SÁNCHEZ TRÓCHEZ y PHANOR TRÓCHEZ SOTO dentro del traslado que en ese orden correspondió para cada uno de sus prohijados, presentó sendas demandas contentivas de los siguientes reproches, los cuales sustenta de manera independiente en las causales de casación previstas en la Ley 600 de 2000, artículo 207, numerales 3º y 1º, inciso primero.

 

9.1. Consecuente con ese respaldo normativo denuncia la nulidad parcial de la sentencia de segunda instancia en relación con JAIRO SÁNCHEZ TRÓCHEZ, en cuanto al delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico.

Sostiene que de acuerdo con la norma que tipifica la conducta, empleada por el a-quo por favorabilidad al dosificar la pena (Ley 599 de 2000, artículo 340, sin la modificación de la Ley 733 de 2002, artículo 8), la sanción máxima prevista es de doce (12) años, de suerte que en la fase de juzgamiento, antes del fallo de segundo grado emitido el 1 de octubre de 2009, se configuró la extinción de la acción penal por prescripción, pues el pliego de cargos que contempla ese comportamiento quedó ejecutoriado el 26 de marzo de 2003.

 

Solicita en consecuencia anular parcialmente la sentencia respecto del señalado injusto ya que sin competencia la profirió el Tribunal y en su lugar cesar procedimiento a favor de su prohijado.

 

Con un planteamiento semejante en la posterior demanda presentada en nombre de PHANOR TRÓCHEZ SOTO la censora sostiene que respecto del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes igualmente se configuró la extinción de la acción penal por prescripción.

 

Puntualiza al respecto que en la acusación tal comportamiento al margen de la ley fue enmarcado según las previsiones del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, en armonía con el artículo 38, numeral 3, del mismo Estatuto, por virtud de lo cual la pena máxima para el delito sería de veinte (20) años, empero como en la sentencia de primera instancia se descartó de manera expresa la circunstancia de agravación deducida con base en la segunda de las citadas normas, al no estar determinada la cantidad exacta de estupefacientes que traficó su defendido, es apenas lógico que por favorabilidad, ante esa duda, debe cogerse el rango de punición menos gravoso, correspondiente al consagrado en el inciso segundo del artículo 33 de la referida legislación, esto es, prisión de uno (1) a tres (3) años.

 

Por lo anterior, concluye la demandante, como el pliego de cargos cobró ejecutoria el 23 de marzo de 2003, entre esa fecha y la de la sentencia de segundo grado, del 1 de octubre de 2009, transcurrió un lapso superior a cinco (5) años, necesario para la configuración del comentado fenómeno en la fase de juzgamiento.

 

En razón de lo anterior reclama la nulidad del fallo atacado y cesar procedimiento a favor de este encausado por prescripción de la acción penal.

 

9.2. Como segundo cargo común en ambas demandas la recurrente plantea la violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 29 del Código Penal en cuanto tiene que ver con la figura de la coautoría impropia.

 

Señala la actora que en la acusación, así como en las sentencias de primero y segundo grado la responsabilidad de sus prohijados en el delito de tráfico fabricación o porte de estupefacientes se sustenta en que por el lenguaje cifrado empleado en los diálogos obtenidos a través de interceptaciones telefónicas, es posible afirmar que la organización a la que pertenecían SÁNCHEZ TRÓCHEZ y TRÓCHEZ SOTO realizó operaciones de venta y transporte de sustancias alucinógenas prohibidas legalmente.

 

Agrega que atendido el principio de derecho penal de acto, implícito en el artículo 29 de la Ley 599 de 2000, así como las orientaciones jurisprudenciales que en relación con esa norma y en materia de coautoría ha plasmado ésta Corporación (cita extensos fragmentos de las sentencias emitidas el 5 de octubre de 2006 dentro del radicado 22358 y el 2 de septiembre de 2009 en la radicación 29221), para que se configure la modalidad impropia de esa forma de participación es menester la concurrencia de varios elementos, más allá del simple acuerdo común y la división de trabajo.

 

Advierte que en esa forma de participación debe existir un concreto obrar que ha de desplegarse en la etapa objetiva del delito, esto es, en el momento en que se inicia la realización del verbo rector, pues el aporte del coautor impropio debe surtirse en el instante en que se da inició a la ejecución de la conducta al margen de la ley, lo cual “con relación al delito de tráfico de estupefacientes corresponde cuando se empieza a traficar, es decir, cuando se despliegan actos idóneos e inequívocamente orientados a capitalizar el fin propuesto, desplegando uno cualquiera de los verbos rectores contenidos en la ley penal para tipificar el delito en comento”.

 

Con base en lo anterior puntualiza que de acuerdo con los hechos reconocidos en el fallo en los que se da cuenta del concreto obrar reprochado a sus defendidos, tal proceder no permite aplicar la norma que se refiere a la coautoría impropia, porque el mismo no constituyo aporte alguno a la ejecución material del punible, y ante la equivocidad de tal conducta sin que esté acreditado otra acción que se ajuste a las hipótesis delictivas, esa incertidumbre debe resolverse a favor de los procesados, absolviéndolos del cargo por tráfico de estupefacientes.

 

10. Finalmente el apoderado de ALBA LUCÍA CARVAJAL RESTREPO también propuso tres cargos, dos principales y uno subsidiario, cuyos fundamentos se resumen a continuación.

10.1. Con base en la causal de casación consagrada en el artículo 207-1 de la Ley 600 de 2000, sostiene, en dos cargos que presenta por separado, que los juzgadores incurrieron en una errada inferencia a partir del contenido de las conversaciones interceptadas a su defendida entre el 9 de marzo y el 9 de abril de 2001, las cuales trascribe en extenso para luego citar también de manera textual las consideraciones plasmadas al respecto en los fallos de primero y segundo grado.

 

En esencia, el recurrente afirma que aquellos elementos de persuasión si a caso constituyen un indicio contingente, porque de los mismos no se desprende que su representada tuviera conocimiento cierto e inequívoco de las actividades delictivas en las que estaba incurso su esposo (José Luis Saavedra Tenorio), y mucho menos que prestó colaboración consciente y voluntaria en la ejecución de las mismas.

 

Agrega que también se incurrió en falso juicio de existencia por cuanto no se tuvo en cuenta la indagatorias del compañero de la acusada y de Soria Girón Piamba, de las en las que se desprende que su defendida ninguna participación tuvo en los sucesos investigados, máxime cuando los demás enjuiciados en esta asunto negaron en su injuradas conocer a su prohijada, y el propio Wilson Ceballos Aya tampoco la señaló como integrante de la organización de narcotraficantes por él delatada.

 

Indica el memorialista que la fiscalía tomó como verídica una hipótesis formulada en los informes de policía, y los juzgadores se limitaron a retomarla sin verificar su solidez y pese a estar demostrado que las interceptaciones no tienen nexo causal lógico con la responsabilidad que se atribuye a su representada.

Con base en lo anterior solicita casar el fallo censurado y absolver a su defendida de los delitos por los que fue condenada.

 

10.2. Por último, como cargo subsidiario, al abrigo del mismo motivo de impugnación, denuncia el recurrente la violación indirecta de la ley sustancial, como consecuencia de un falso juicio de existencia cometido en relación de los medios de prueba que acreditan los requisitos para otorgar a su defendida el beneficio la de la prisión domiciliaria dada su condición de madre cabeza de familia, figura que le fue negada en segunda instancia a aquélla, motivo por el que solicita a la Corte casar el fallo en ese sentido y conceder el subrogado en cuestión.

 

 

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

 

 

11. El agente del Ministerio Público analizada cada uno de los yerros propuestos en la sentencia, labor en la que devela los desaciertos argumentativos de las réplicas, con base en lo cual concluye la improsperidad de todos y cada uno de cargos, y en armonía con ese estudio solicita no casar la sentencia censurada.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

12. Previamente a resolver el fondo de las diversas censuras, advierte necesario la Corte pronunciarse acerca del fenómeno de la prescripción de la acción penal en relación con el delito de lavado de activos, por el que fueron privados de la libertad desde el 25 de agosto de 2001[8] y finalmente condenados a la pena principal de ochenta (80) meses de prisión Lady Estrella Flores Rosero, Carmenza Salcedo Henao y Luis Germán Dussan Salcedo.

 

Tal y como consta en el expediente y se dejó resaltado en la síntesis procesal consignada al inicio de esta decisión, contra los antes nombrados se dictó resolución de acusación por el delito de lavado de activos, conducta punible que, de acuerdo con la legislación vigente al tiempo de los hechos (Decreto Ley 100 de 1980, artículo 247A, adicionado por el artículo 9 de la Ley 365 de 1997) o la que recientemente había entrado en vigor al momento de su aprehensión (Ley 599 de 2000, artículo 323), tiene prevista una pena máxima de prisión de quince (15) años, de suerte que atendiendo lo dispuesto en la codificación penal sustantiva en relación con la extinción de la acción penal[9], durante la fase del juicio ese lapso se reduce a la mitad y se computa a partir de la ejecutoria del pliego de cargos.

 

Puesto que la resolución de acusación contra los referidos procesados alcanzó ejecutoria material el 26 de marzo de 2003, es palmario que entre esa fecha y la de esta providencia ha transcurrido un plazo superior a siete (7) años y seis (6) meses, como que el mismo se cumplió a primera hora del 27 de marzo de 2010, época para la cual la actuación se hallaba radicada ante el Tribunal atendiendo diversas peticiones de los procesados durante trámite de los traslados para la sustentación del recurso de casación interpuesto por algunos de aquellos al fallo de segundo grado.

Acerca del fenómeno jurídico aquí comentado, el cual acarrea la extinción de la acción penal, la jurisprudencia de la Corte tiene decantado de manera pacífica y reiterada que:

 

“La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

 

“Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo.

 

“Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

 

“Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión”[10] (negrillas de la Sala).

 

Con base en las anteriores consideraciones la Sala procederá a declarar la prescripción de la acción penal derivada de la conducta punible de lavado de activos por la que fueron acusados y condenados los encausados Lady Estrella Flores Rosero, Carmenza Salcedo Henao y Luis Germán Dussan Salcedo, y a ordenar, en consecuencia, la cesación de este procedimiento a favor de los mismos por el señalado delito.

 

Impera señalar que a las procesadas Flores Rosero y Salcedo Henao, en el fallo de segunda instancia y en pronunciamiento posterior, respectivamente[11], les fue concedida libertad provisional con base en el artículo 365-2 de la Ley 600 de 2000 (por llevar en detención preventiva y/o domiciliaria un lapso igual al de la sanción impuesta), medida que deberá ser adoptada en forma definitiva por cuenta de esta actuación, como igualmente lo será respecto de Dussan Salcedo quien venía gozando desde tiempo atrás del mismo beneficio, por parte del juzgador de primer grado, quien realizará las anotaciones y cancelaciones que se deriven de lo aquí decidido.

 

13. La Corte se ocupará de los cargos denunciados en las demandas, empezando por los postulados con sustento en la causal tercera de casación (Ley 600 de 2000, artículo 207-3) expuestos en los escritos presentados por el defensor de JAIRO SÁNCHEZ TRÓCHEZ y PHANOR TRÓCHEZ SOTO, dado que, se anuncia desde ahora, el orientado a la nulidad parcial de la sentencia de segunda instancia en relación con el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico está llamado a prosperar.

 

13.1. En efecto, en el primer reproche contenido en el libelo presentado en nombre de SÁNCHEZ TRÓCHEZ, la defensa sostiene que el Tribunal, mediante sentencia del 1 de octubre de 2009, confirmó el fallo de primer grado en relación con los delitos tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y el de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, sin percatarse que frente a esta última conducta ya se había configurado el fenómeno de la prescripción de la acción penal y por lo tanto carecía de competencia para avalar la declaración de responsabilidad correspondiente.

 

Acertado es el argumento por cuanto la Corte tiene dicho[12] que adelantar el juzgamiento de un ciudadano luego de que el Estado ha perdido por extinción de la acción la potestad sancionatoria frente a un comportamiento típico, constituye transgresión de las garantías constitucionales sobre legalidad del juicio, con violación del debido proceso y del derecho de defensa, pues ocurrido ese fenómeno por el transcurso ininterrumpido del término señalado por la ley para su configuración, la competencia del respectivo funcionario se limita para efectos de la sola declaración de esa prescripción, de la cual deriva para la persona imputada el reconocimiento de su presunción de inocencia.

 

Obsérvese que en el asunto examinado, al emitirse la calificación del mérito del sumario, puntualizó el instructor en relación con el delito de concierto para delinquir que, teniendo en cuenta la época en que ocurrieron los hechos que lo constituyeron (hasta antes del 25 de agosto de 2001), tal conducta hallaba correspondencia en las hipótesis descriptivas previstas, bien en el artículo 186, inciso tercero, del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por los artículos 8 y 4 de la Leyes 365 de 1997 y 589 de 2000, respectivamente, el cual preveía una sanción máxima de prisión de quince (15) años, o en su defecto en la consagrada en el artículo 340, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000, con la modificación introducida por el artículo 8 de la Ley 733 de 2002, según la cual, aseguró el instructor, “la pena será de prisión de seis 6 a veinte 20 años”[13].

 

El yerro del investigador fue manifiesto, pues, en primer lugar, mal podía citar como norma susceptible de aplicar al caso la modificación introducida al Código Penal del 2000 por el artículo 8 de la Ley 733 de 2002, dado que la misma entró en vigor casi seis meses después[14] de que los procesados fueron capturados, es decir que no estaba llamada a gobernar los hechos a ellos imputados; y en segundo término, porque el cambio legislativo jamás comportó alteración de la pena de prisión originalmente prevista en el artículo 340, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000, establecida en un rango de seis (6) a doce (12) años, sino que consistió en introducir a la lista de delitos allí relacionados los de secuestro simple, enriquecimiento ilícito, lavado de activos, testaferrato y conexos.

 

El desatino no fue corregido en la resolución del 26 de marzo de 2003 por la cual se confirmó el pliego de cargos, sino que vino a ser expresamente enmendado en el fallo de primera instancia, en el cual se precisó que el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico hallaba correspondencia en el original texto del inciso segundo del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, sin la modificación hecha por el artículo 8 de la Ley 733 de 2002, y en coherencia con ello, al dosificar la pena de prisión por esa conducta punible, se atuvo a los extremos consagrados en la norma (6 a 12 años)[15].

 

De lo anterior se desprende que atendiendo la duración máxima de la pena privativa de la libertad para el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico aquí debatido, en consonancia con lo dispuesto en la codificación penal sustantiva en relación con la extinción de la acción penal durante la fase del juicio por prescripción[16], el plazo para que ese fenómeno se consolidara frente al aludido delito, contado a partir de la ejecutoria de la acusación, se cumplió a primera hora del 27 de marzo de 2009, cuando la actuación se encontraba en la Sala Penal Tribunal Superior de Cali, a donde había arribado desde el 13 de mayo de 2008[17], en turno para resolver la apelación de la sentencia de primera instancia.

 

Impera señalar que una vez llegó el expediente a la Corte, luego del traslado al Ministerio Público para su concepto acerca de las demandas, la revisión detallada de la actuación permitió advertir que con posterioridad al fallo de segunda instancia la apoderada de JAIRO SÁNCHEZ TRÓCHEZ solicitó al ad-quem la prescripción de la acción penal en cuanto al delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico[18], pretensión rechazada por el juez colegiado bajo el errado entendimiento de que la pena máxima para ese comportamiento era de quince (15) años de acuerdo con el artículo 186 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 8 de la Ley 365 de 1997[19].

 

No obstante, luego de que la misma abogada presentó la demanda de casación con el cargo aquí analizado[20], el Tribunal accedió a reponer su anterior pronunciamiento y declaró la extinción de la acción penal por prescripción respecto de la señalada conducta punible[21], decisión que si bien es cierto materialmente conjuró el desatino, igualmente es verdad que carece de eficacia para inhibir el respectivo pronunciamiento de ésta Corporación, de una parte, porque el juzgador de segundo grado obró en contra de la expresa prohibición contenida en el artículo 412 de la Ley 600 de 2000 acerca de la irreformabilidad de la sentencia por el mismo juez o sala que la hubiere dictado, excepto en los casos señalados en esa norma, y de otra, porque al existir una demanda en forma con un reproche del que no desistió la interesada, lo obligatorio es adoptar el pronunciamiento de rigor.

 

Lo antes puntualizado es suficiente para advertir la prosperidad de la censura, por lo que la Corte decretará la nulidad parcial de lo actuado desde la sentencia de segunda instancia del 1 de octubre de 2009, únicamente en relación con lo allí resuelto acerca del delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, para en su lugar decretar la cesación del presente procedimiento a favor de JAIRO SÁNCHEZ TRÓCHEZ, PHANOR TRÓCHEZ SOTO, MELQUISEDEC REYES MÉNDEZ, ALBA LUCÍA CARVAJAL RESTREPO, Juan Sixto Tascón Hurtado, Fabio Martínez Salazar, Ramiro Mendoza Manrique, Ferney Borrero Avendaño y Soria Girón Piamba, y procederá a tasar la pena que corresponda a la conducta punible que queda vigente para los mismos, esto es, la de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, previa respuesta de los cargos formulados en las respectivas demandas de casación.

 

13.2. En nombre de PHANOR TRÓCHEZ SOTO, la aquí demandante, quien asumió su defensa después del fallo de segundo grado, presentó escrito en el que propuso dos cargos exclusivamente respecto del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; uno con base en la causal tercera, en procura de la nulidad por la probable prescripción de la acción penal frente a esa conducta, y otro sustentado en la violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 29 del Código Penal.

 

13.2.1. Necesario es acotar que respecto del citado enjuiciado, si bien es cierto la Sala declaró ajustada la demanda frente a ambos reproches al encontrar que formalmente satisfacían las exigencias legales, igualmente es cierto que ahora advierte que ese sujeto procesal carece de interés para recurrir en casación en cuanto al segundo de los cuestionamientos, pues ese procesado, ni el abogado que lo representaba entonces, apelaron el fallo de primera instancia acerca de la declaración de responsabilidad como coautor de la referida conducta punible, de suerte que lo correspondiente es desestimar desde ahora esa censura.

 

No sobra anotar que en relación con el interés para recurrir en casación la sala ha puntualizado que la “… ausencia de controversia frente a la decisión que es adversa a las pretensiones del sujeto procesal, cuando ha estado en posibilidad de hacerlo, comporta la conformidad del mismo con el pronunciamiento judicial adoptado e impide, por virtud del principio de preclusión, la posibilidad de habilitar otra oportunidad para intentar que se reexamine su situación”[22] (los subrayados son originales del texto).

 

13.2.2. Distinta es la situación del primer cuestionamiento, ya que según la propuesta el yerro denunciado habría tenido ocurrencia justamente en el fallo de segundo grado, al confirmar la condena por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, pese a que para la fecha del mismo la acción penal se habría extinguido por prescripción.

 

El señalado reproche se sustenta en una equivocada apreciación del pliego de cargos y en el desconocimiento de lo que revela con objetividad el proceso, habida cuenta que en aquella pieza procesal el instructor, al señalar las normas contentivas de la respectiva hipótesis delictiva, atendiendo la fecha de los hechos, expresa y textualmente citó el inciso primero del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997, el cual prevé una pena principal de prisión para ese comportamiento que oscila entre seis (6) y veinte (20) años, así como la circunstancia especifica de agravación del artículo 38, numeral 3, del aludido Estatuto, por virtud del cual el mínimo del anterior marco se duplica.

 

Dicha calificación jurídica fue acogida por el fallador de primer grado, pero, tal y como lo destaca el demandante, el a-quo desestimó o dejó de considerar la causal de intensificación punitiva últimamente aludida, lo cual obedeció, no al hecho de que existiera duda en cuanto a la cantidad de droga traficada por los procesados, sino porque al confrontar las constancias procesales se establece que la clase de psicotrópico y su volumen no corresponden a los condicionamientos de la misma, la cual en virtud del principio de estricta tipicidad sólo puede aplicarse si la droga incautada corresponde a “… cocaína o metacualona” superior a cinco (5) kilos.

 

En efecto, las labores de inteligencia que condujeron a desarticular la organización dedicada al tráfico de narcóticos, permitieron concretar cuatro hechos relacionados con ese punible ocurridos el 23 de enero, el 13 de marzo, 10 de abril y 2 de mayo de 2001, en los que en peso bruto, se incautaron, en su orden, 1.500, 1.200, 1.050 y 523 gramos de alcaloides, heroína en los tres primeros y morfina en el último[23], opiáceos extraídos de la amapola.

 

Sin embargo, es evidente que en razón a la clase de psicotrópicos y magnitud de los mismos, el comportamiento de ninguna manera puede ubicarse en los incisos tercero o segundo del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997, como sin fundamento o razón seria lo pretende la actora, sino en el primero, el que contempla una pena máxima de veinte (20) años de prisión, lo cual lleva a descartar la extinción de la acción penal reclamada por la demandante, habida cuenta que los diez (10) años necesarios para que ese fenómeno se configure en la etapa del juicio, contados a partir de la ejecutoria de la acusación (26 de marzo de 2003), aún no se han cumplido, razones suficientes para concluir la improsperidad del presente reproche.

 

14. En el segundo cargo de la demanda presentada en nombre de JAIRO SÁNCHEZ TRÓCHEZ la actora denunció la violación directa de la ley por indebida aplicación del artículo 29 del Código Penal, en razón con la coautoría impropia.

 

Acerca de esa vía de ataque, no está de más recordar que es deber del recurrente que pretende derruir la sentencia aceptar los hechos y la apreciación de las pruebas concretado en aquélla, y demostrar que con base en esa realidad se configuró un error de estricto orden jurídico, el cual puede consistir en que el juzgador excluye una norma de contenido sustancial llamada a gobernar la solución del caso (falta de aplicación), o activa una que no se adecua a los precisos referentes que se declararon acreditados (aplicación indebida), o pese a seleccionar acertadamente el precepto sustantivo le otorga una exégesis que le hace producir, por exceso o por defecto, un alcance que no le corresponde de acuerdo con la misma ley o la jurisprudencia (interpretación errónea).

 

La actora solo cumplió en apariencia los condicionamientos inherentes a la senda de cuestionamiento, habida cuenta que no es verdad que la imputación fáctica que compromete la responsabilidad de su poderdante se reduzca al análisis del lenguaje cifrado utilizado en las conversaciones telefónicas que le fueron interceptadas.

 

Como puede constatarse con objetividad en la acusación de primera y segunda instancia se precisó que contra el citado procesado obra el señalamiento directo del confeso Wilson Ceballos Aya, quien indicó que la persona que él conocía como “Jairo” y de la que suministró el número de teléfono, era quien lideraba y financiaba las actividades de la organización dedicada al tráfico de narcóticos, y a través de la interceptación de ese abonado, que en efecto correspondía al aludido enjuiciado, se obtuvieron los diálogos encriptados, cuyo seguimiento permitió establecer la relación del acusado con el también procesado PHANOR TROCHEZ SOTO, y de ambos con José Luis Saavedra Tenorio, Jaime Triana y José Erminson Alvarado, quienes gracias a las susodichas comunicaciones interferidas fueron aprehendidos en Vijes (Valle), el 10 de abril de 2001, en un laboratorio para el procesamiento de alcaloides y en posesión de heroína con un peso bruto de mil doscientos (1.200) gramos[24].

Ese mismo compromiso penal fue refrendado por los juzgadores de primero y segundo grado en las consideraciones pertinentes[25], luego se equivoca la demandante al hacer abstracción del comportamiento que se atribuye a su defendido en los actos de tráfico de drogas ejecutados por la organización ilícita a la que pertenecía aquél, pues el mismo se adecúa al verbo rector “financiar” contenido en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986.

 

Ninguna trascendencia tiene entonces que en los fallos hubiese dejado de precisarse o identificarse una concreta acción ejecutada por el acusado en alguno de los episodios en los que se obtuvo el decomiso de sustancia alucinógena, ya que en tratándose de coautoría impropia, la acción desplegada por cada uno de los concertados en la realización del injusto no puede analizarse de manera aislada de la de los demás, sino concatenada con la de todos los otros partícipes, en aras de adelantar el cabal proceso de subsunción del suceso en la norma que describe el comportamiento delictivo reprochado.

 

Tácitamente lo que extraña la demandante es una prueba que acredite algún contacto físico o material de su defendido con las sustancias estupefacientes incautadas, abandonando de esa manera la vía de ataque elegida y olvidando con tal planteamiento que para la imputación jurídico penal de un comportamiento, cuando se trata de organizaciones criminales o grupos con estructura de poder y mando, de las cuales surge el plan de realizar conductas punibles, el moderno derecho penal no exige la intervención directa en la ejecución de los delitos, pues tratándose de los miembros de tales organizaciones se castiga también a quienes dirigen, financian o asumen un poder de control o dirección, como en la situación del aquí procesado.

 

Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir la improsperidad del cargo analizado.

 

15. Resta por analizar las censuras presentadas por los apoderados de MELQUISEDEC REYES MÉNDEZ y ALBA LUCIA CARVAJAL RESTREPO, las cuales tienen en común el haber sido postuladas al abrigo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, por la probable configuración de vicios de apreciación probatoria, determinantes de la violación indirecta de la ley, la cual se bifurca en dos modalidades de errores, a saber:

 

De una parte, los errores de derecho, que se presentan cuando el juzgador contraviene el debido proceso probatorio, valga precisar, las normas que regulan las condiciones para la producción (práctica o incorporación) de un determinado medio de prueba en el juicio oral y público (tacha que se conoce como falso juicio de legalidad), o porque, aun cuando la prueba haya sido legal y regularmente producida, desconoce el valor prefijado en la ley a la misma (yerro que se denomina falso juicio de convicción), clase de dislate incompatible con el anterior y de excepcional ocurrencia dado que, por regla general, en la sistemática procesal penal, los elementos de conocimiento no tienen asignado en el ordenamiento adjetivo un grado de persuasión tarifado o ponderado, sino que el funcionario está en la obligación de apreciarlos en conjunto, de acuerdo con los postulados de la sana crítica.

 

Y por la otra, los llamados errores de hecho, los cuales obligan a aceptar que el elemento de persuasión satisface las exigencias de su producción y que no tiene en la ley un predeterminado valor de convencimiento, habida cuenta que las falencias en que puede incurrir el juzgador se manifiestan a través de tres diferentes especies: falso juicio de identidad, porque adiciona o recorta la expresión fáctica de un elemento probatorio o distorsiona su contenido; falso juicio de existencia, debido a que tiene como probado un hecho que carece de acreditación, o supone como incorporada a la actuación la prueba de ese aspecto, o porque omite apreciar un elemento de conocimiento legal y allegado en forma válida; y falso raciocinio, que se presenta por desviación de los postulados que integran la sana crítica (reglas de la lógica, leyes de la ciencia y máximas de la experiencia) como método de valoración probatoria.

 

Sea que se trate de errores de derecho o de hecho, el actor no puede, so pena de violar el principio lógico de no contradicción, proponer respecto de un mismo medio de prueba simultánea e indistintamente las respectivas especies en que aquellos se subdividen, y además está en el deber de demoler todos los fundamentos probatorios de la sentencia demandada (comprendidos los expuestos en el fallo de primer grado que en virtud del principio de unidad jurídica inescindible se integren al de segunda instancia), mediante la acreditación de errores típicos de la violación indirecta, pues si deja incólume alguno y éste resulta suficiente para sostener la declaración de justicia, es claro que el censor no habrá conseguido quebrar la doble presunción de legalidad y acierto con la que llega ungido tal pronunciamiento a la sede de casación.

 

15.1. Le asiste razón al delegado de la Procuraduría General de la Nación en cuanto a que las dos censuras presentadas en la demanda en nombre del acusado REYES MÉNDEZ se refieren de manera simultánea e indiscriminada a diferentes errores de apreciación probatoria sin determinar el elemento de conocimiento en el que habrían tenido lugar esos desatinos; sin embargo, una vez admitido el libelo lo que corresponde es dar una respuesta de fondo, a lo cual procederá la Sala extractando el mejor sentido lógico de las réplicas, tal y como se dejó resumido el acápite pertinente.

 

15.1.1. Observa la Corte que el énfasis de la inconformidad en el primer reproche esta puesto en la legalidad de la actividad de policía cumplida durante la indagación previa, bajo el supuesto de que la misma se extendió por algo más un año sin atender un límite temporal.

 

La falta de objetividad del cuestionamiento es manifiesta, ya que al revisar el expediente se concluye que si bien es cierto la labor de indagación se dilató por un plazo cercano al que resalta el demandante, ese sólo hecho no es suficiente para abjurar de la validez de los elementos de conocimiento acopiados, máxime si se tiene en cuenta que el desarrollo de la actividad de policía en esa fase estuvo siempre controlado por la comisión de fiscales a la que se le asignó el presente asunto, a quienes los efectivos de la SIJIN periódicamente rendían informes y al vencimiento de los plazos conferidos por el instructor para las interceptaciones y vigilancia pasiva de personas, solicitaban la renovación de los mismos con el debido sustento para ello, aspectos de fácil e indiscutible comprobación con un simple y elemental examen de los primeros tres cuadernos que conforman la actuación.

 

El mismo ejercicio permite verificar, que las grabaciones magnetofónicas de las conversaciones telefónicas interceptadas y las fotografías tomadas con ocasión de la vigilancia pasiva hecha a algunos de los aquí enjuiciados, fueron sometidas a la respectiva cadena de custodia, la cual se halla certificada con la firma de los funcionarios de policía judicial que intervinieron en su recolección, y los que se encargaron de las transliteraciones pertinentes.

 

En consecuencia, como en éste aspecto la discrepancia está soportada en simples afirmaciones genéricas e indemostradas, contrarias a lo que revela la foliatura, el reproche se desestima.

 

15.1.2. Circunstancia semejante se presenta en el segundo cargo, del que puede extraerse que el falso raciocinio alegado se hace consistir en que de la conversación que le fue interceptada al acusado no se desprende necesariamente que aquél esté incurso en las conductas punible atribuidas, y que tal conclusión obedeció a la subjetividad de los investigadores de la SIJIN.

 

El elemento de persuasión al que se refiere el demandante se relaciona con una llamada del 4 de junio de 2001 en la que interviene el proceso, quien nunca refutó ese hecho, y otro sujeto sin identificar (NN)[26], diálogo en el que, según el analista de inteligencia, los intervinientes se refieren a:

 

“…los contactos que se han logrado realizar a la fecha para transportar una droga desde la ciudad de Cali por las rutas de México y Honduras. El contacto NN le manifiesta que esta ruta es confiable, ya que solo hay control de las autoridades en ciertos días, pero el sujeto MELKIN manifiesta que no ha sido posible hacer el negocio por falta de dinero, ya que la persona que financia la organización no se ha comunicado con MELKIN. Uno de los interlocutores, en este caso la persona sin establecer, manifiesta que necesita un dinero para poder seguir en la zona  y así acabar de concretar el negocio de la venta de la mercancía, contando con personas que hacen de guías por las rutas. Agrega también que los compradores de la mercancía son personas muy serias. Quedan de volverse a comunicar”.

 

El censor dejó de señalar el postulado de la sana crítica vulnerado por los juzgadores al acoger como veraz el transcrito estudio, y lo que hizo fue ensayar una explicación personal y novedosa del asunto al que se refería la enigmática conversación: un supuesto viaje del acusado y su familia para ingresar a Estados Unidos por Centro América debido a que carecían de visa, con la inaceptable aspiración que en ésta sede se le diera preferencia, a pesar de que la misma no goza del menor respaldo probatorio.

 

Para quebrar la apreciación de la prueba en cuestión no tuvo en cuenta el recurrente que estaba obligado indicar la máxima de la experiencia, la regla de la lógica o la ley de la ciencia que impedía aceptar como ciertas las conclusiones de los organismos de inteligencia, las cuales se afianzan, no en la subjetividad de sus funcionarios, sino en su amplia experiencia en la investigación de casos semejantes, y la preparación que reciben para enfrentar a la delincuencia organizada, aspectos ni siquiera confutados por el recurrente.

 

Además el análisis conclusivo del dialogo censurado no se hizo de manera aislada por los efectivos de la SIJIN, sino armonizado con todas las demás interceptaciones hechas a otros enjuiciados, como a Ramiro Mendoza Manrique y José Luis Saavedra Tenorio, en cuyos diálogos es mencionado “MELQUI” y lo relacionan con el suceso del 13 de marzo de 2001, en el que un cargamento de heroína enviada a Miami por esa organización fue incautado en una maleta transportada por Guillermo Mendoza y Fabio Martínez Montehermoso, hermano medio del coprocesado Fabio Martínez Salazar, amigo y compañero de labores de REYES MENDEZ, a los cuales se les atribuye, según los analistas de inteligencia, ser los encargados de arreglar las valijas en las que se envía el psicotrópico[27].

 

Dado que el actor no acreditó el error denunciado y dejó de impugnar la apreciación probatoria de los otros medios de prueba aludidos, lo pertinentes es señalar la improsperidad del cargo.

 

15.2. Las censuras presentadas en nombre de ALBA LUCIA LOPEZ CARVAJAL, están también destinadas a su desestimación por carecer de una adecuada observancia de las reglas de postulación de los dislates denunciados, además que la inconformidad del demandante se reduce una elemental e intrascendente divergencia de criterios.

 

15.2.1. Como ya fue puntualizado párrafos atrás, cuando se aspira a derruir el fundamento probatorio del fallo, es menester demoler la valoración conjunta de los elementos de persuasión plasmada en el pronunciamiento, labor que debe acometerse en el mismo reproche demostrando frente a cada medio de convicción el vicio que padece.

 

Aun cuando ese no fue el ejerció que agotó el recurrente, dos clases de dislates pueden identificarse en su disertación, de una parte, un falso raciocinio en cuanto a las deducciones obtenidas a partir de las conversaciones telefónicas en las que interviene la acusada con José Luis Saavedra Tenorio y Soria Girón Piamba; y de otra un falso juicio de existencia al no tener en cuenta las diligencias de indagatoria de los demás procesados, en las cuales ningún señalamiento se hace contra ella como partícipe de los delitos aquí dilucidados.

 

Pues bien, acerca de lo primero, debe la Sala señalar que el censor tampoco puntualizó cuál fue el específico postulado de la sana crítica (máxima de la experiencia, regla de la lógica o ley de la ciencia) que los juzgadores dejaron de aplicar o que emplearon mal para colegir a partir de las llamadas interceptadas el compromiso penal de la enjuiciada.

 

Colocando esas conversaciones en orden cronológico, se sabe, circunstancia que no fue negada por la acusada, ni desvirtuada con prueba sobreviniente, que esta gestionó la compra del tiquete aéreo a nombre de Guillermo Mendoza con destino a Miami, aduciendo que se trataba de un familiar, quien fuera capturado el 13 de marzo transportando heroína en una maleta, droga que según los informes de inteligencia y el señalamiento hecho por el acusado Ramiro Mendoza, fue enviada por el esposo de aquélla (José Luis Saavedra Tenorio); además, de acuerdo con las mismas llamadas interceptadas, con posterioridad a ese suceso la implicada también estuvo intentando establecer la suerte y paradero de la ilícita encomienda.

 

Además, hacia los primeros días de abril de 2001, se interceptaron las conversaciones que la citada sostuvo con su compañero permanente, acerca del viaje que éste haría al municipio de Vijes, y sobre el mismo tema dialogó con Soria Girón Piamba; lo relevante de ello es que en virtud del leguaje cifrado y enigmático de esas comunicaciones, los investigadores adelantaron el dispositivo que les permitió el 10 de abril siguiente capturar a José Luis Saavedra Tenorio, José Erminson Alvarado y Jaime Triana (éste esposo de Soria Girón Piamba) en un laboratorio para procesar alucinógenos y en posesión de heroína[28].

 

Los falladores de primero y segundo grado desestimaron la justificación de la acusada en el sentido de que la solicitud del pasaje para Guillermo Mendoza fue por hacer un favor a su cónyuge sin conocer para qué se emplearía, y que sobre el viaje de su consorte al municipio de Vijes le creyó a éste lo haría por motivo de trabajo, porque el contenido de las mismas conversaciones revelaba que ella estaba al tanto de las actividades ilícitas, pues de otra manera no se explica que gestionara el tiquete aduciendo que era para un familiar y luego de incautada la droga estuviera pendiente de lo ocurrido, además que teniendo la pareja CARVAJAL-Saavedra como dedicación aparente la venta de electrodomésticos, la acusada no podía simplemente estar convencida de que su esposo viajaría a una finca en Vijes por asuntos de negocios.

 

En dicha valoración no encuentra la Corte error de raciocinio alguno, quedando reducida la queja del recurrente a una discrepancia valorativa, ineficaz para mudar el sentido del fallo atacado.

 

Respecto del falso juicio de existencia predicado por el actor, impera precisar que, como lo tiene decantado la jurisprudencia, en virtud del principio de selección probatoria, el funcionario no está obligado a hacer un examen exhaustivo de todos y cada uno de los elementos de persuasión incorporados al proceso, ni de todos y cada uno de los extremos asertivos, porque la decisión se haría interminable, sino que debe ocuparse únicamente de aquéllos que considere importantes para la decisión a adoptar, de suerte que sólo existirá error de hecho por omisión o supresión de prueba, cuando aparezca de manera clara que ese medio fue realmente ignorado siendo relevante para la resolución del asunto[29].

 

Y ello es lo que se puede predicar de la omisión que resalta el censor, pues es apenas lógico y se aviene al sentido común entender, que cuando se desarticula una organización delictiva de las características de la aquí abatida, sus miembros tratan de liberar de responsabilidad a los demás integrantes que han caído con ellos a ordenes de las autoridades, en un intento por respetar los acuerdos o compromisos de solidaridad que genera esa cofradía, por lo que las manifestaciones de exoneración, en ausencia de otra prueba que las robustezca carecen de idoneidad y trascendencia para el fin por ellos perseguido.

 

En conclusión, el cargo no prospera.

 

15.2.2. Por último, ninguna posibilidad de éxito tiene la queja relativa a que el ad-quem desconoció las pruebas aportadas que acreditan la condición de madre cabeza de familia de la procesada CARVAJAL RESTREPO, habida cuenta que una solicitud en tal sentido no fue planteada al juez de primer grado, ni estudiada por ese funcionario de manera oficiosa, y la negativa de la “prisión domiciliaria” adoptada por el a-quo fue en relación con la ausencia de requisitos que para esa figura en forma general prevé el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, es decir, no desde la perspectiva de madre cabeza de familia.

Fue sólo hasta la formulación del recurso de apelación que el apoderado de la enjuiciada presentó un requerimiento en tal sentido, como subsidiario a la pretensión principal de absolución, asunto respecto del cual el ad-quem se abstuvo de hacer pronunciamiento alguno, con base justamente en que el mismo no había sido materia de controversia en la decisión revisada.

 

No se trató entonces de que el Tribunal ignorara las pruebas que demuestran a favor de la enjuiciada los requisitos para acceder a la pena de prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural, dada su condición, se reitera, de madre cabeza de familia, sino que en atención a la limitante impuesta en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, no podía adoptar decisión al respecto, además, para garantizar el principio de doble instancia, dado que tal asunto válidamente debía ser resuelto por el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, por aplicación favorable de los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, como lo tiene decantado la jurisprudencia[30].

 

Dado que no se configura el vicio denunciado, ni otro con capacidad de enervar la sentencia, la presente censura no prospera.

 

16. Con ocasión de la prosperidad del cargo primero propuesto en la demanda presentada en nombre de JAIRO SÁNCHEZ TRÓCHEZ (supra 13.1), y debido a la improsperidad de todos los demás reproches expuestos en los respectivos libelos, es preciso señalar las penas principales y accesoria a que quedarán sujetos aquél y los demás enjuiciados en relación con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

 

Para tal efecto la Sala acogerá las consideraciones del fallo de primera instancia, en las que el a-quo, tras fijar los cuartos de movilidad por esa conducta punible (72 a 114; 114 a 156; 156 a 198, y 198 a 240 meses), al individualizar la sanción para los acusados razonó en los siguientes términos:

 

“Respecto de la situación de los señores Jairo Sánchez Tróchez, Phanor Tróchez Soto, Ramiro Mendoza Manrique, Soria Girón Piamba, Alba Lucía Carvajal Restrepo, Melquisedec Reyes Méndez, Fabio Martínez Salazar y Ferney Borrero Avendaño, tenemos que no se coligieron circunstancias de mayor punibilidad y cuentan con una menor (sic), correspondiente a la carencia de antecedentes, obligando a que la sanción fluctué entre 72 meses y 114 meses de prisión, es decir, el cuarto mínimo.

 

”Ahora bien, teniendo en cuenta la afectación de un bien jurídico de singular importancia, esto es, la Salud Pública, las particulares modalidades de la conducta punible, y como se logró establecer dentro de los infolios que estos imputados obraron en coparticipación criminal, toda vez que conformaban la organización criminal dedicada al narcotráfico, conducen a pregonar la justicia y equidad del quantum para el punible de tráfico de estupefacientes en ochenta (80) meses de prisión y multa de 2.000 salarios mínimos”[31] (negrillas ajenas al texto).

 

En cuanto a los procesados Juan Sixto Tascón Hurtado y Fabio Martínez Salazar, las reflexiones del a-quo son ambiguas y obligan a la Sala a su transcripción en extenso para observar el error allí cometido, de cuya corrección se obtendrá, previo descuento de la fracción incrementada por el delito prescrito, la que corresponde purgar a esos acusados. El juez de primer grado señaló:

 

“Con respecto a los imputados Juan Sixto Tascón Hurtado y Fabio Martínez Salazar, tenemos que en su contra cuentan con antecedentes penales por una condena al primero en Panamá por tráfico de estupefacientes, en la que se le fijó una pena de diez (10) años y tres (3) meses de prisión, tal como el mismo lo manifestó en su diligencia de inquirir, y condena al segundo por el concurso de delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, y de uso personal, tal como se allegó al proceso (folio 108-124 cuaderno 20), por lo tanto tenemos que se encuentran incursos en los cuartos medios [114 a 156 - 156 a 198]; teniendo en cuenta la afectación de un bien jurídico de singular importancia, esto es, la Salubridad Pública, las particulares modalidades de la conducta punible, la coparticipación criminal, la conformaban de la (sic) organización criminal dedicada al narcotráfico, conducen a pregonar la justicia y equidad del quantum para el punible de tráfico de estupefacientes en ciento treinta (130) meses de prisión y multa de 12.575 salarios vigentes (negrillas ajenas al texto).

 

”Ahora en lo atinente al concierto para delinquir, no se coligieron circunstancias de menor ni mayor punibilidad, obligando que la sanción fluctúe entre los 114 meses de prisión y 198 meses de prisión, es decir en los cuartos medios[32], por sus antecedentes penales por una condena en Panamá por tráfico de estupefacientes de 10 años y tres meses de prisión, y la conformación de su parte en la organización criminal dedicada al narcotráfico, conducen a pregonar la justicia y equidad del quantum para el punible de concierto para delinquir en noventa y ocho (98) meses de prisión y 6.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes (negrillas ajenas al texto).

 

”Así las cosas, igual sucede frente al concurso, siendo en este caso el Tráfico de Estupefacientes la conducta punible más gravosa, es decir setenta y dos (72) meses de prisión, de manera que ese será el delito base para entrar a dar aplicación al mandato contenido en el canon 31 del C. P., lo cual conlleva a que se aumente otro tanto con respecto de los demás delitos.

”Entonces, a la reseñada sanción se incrementará cuarenta (40) meses por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico; en consecuencia la pena para Juan Sixto Tascón Hurtado y Fabio Martínez Salazar será de ciento treinta y ocho (138) meses de prisión”[33].

 

Como puede apreciarse, no cabe duda que la pena individualizada para el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes fue de ciento treinta (130) meses, ya que la posterior referencia a setenta y dos (72) meses que el a-quo hace en el penúltimo párrafo transcrito es sólo para significar que tal comportamiento es el que contempla la sanción más severa, y por lo tanto el que debía ser tomado como base para la graduación del concurso de conductas punibles.

 

Es también evidente que el juez de primera instancia al sumar a la pena estableció por él para el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes el incremento de cuarenta (40) meses por el concurso con el de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, se equivocó y computó esta última cifra con los noventa y ocho (98) meses que había estimado correspondían respecto de la misma conducta punible —como expresamente lo plasmado en el segundo párrafo transcrito—, y de ahí el resultado que obtuvo en el sentido de que la pena por imponer frente a ambos hechos al margen de la ley era de apenas ciento treinta y ocho meses (138), cuando en verdad, de manera coherente y lógica con sus anteriores precisiones, la sumatoria debió arrojar ciento setenta (170) meses de prisión como pena principal para ese concurso delictual.

 

El señalado error aritmético, no solo no puede corregirlo ahora la Sala, porque al alcanzar ejecutoria la sentencia sin que se hubiese solicitado la enmienda de ese desacierto, la decisión se consolidó en esos términos a favor de los referidos acusados, quienes están amparados por la prohibición de reforma en perjuicio; sino que además, debe remediar otro ostensible yerro que vulnera de manera efectiva el principio de legalidad de la pena, al imputar el a-quo a los procesados como circunstancia genérica de mayor punibilidad un aspecto no contemplado en el artículo 58 del Código Penal (y menos atribuido en la acusación) como lo fueron los antecedentes penales que registran los acusados, de suerte que en ausencia de otro motivo de intensificación lo obligado era individualizarla en el cuarto mínimo.

 

Entonces, dado que ese ámbito, en tratándose del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, oscila entre setenta y dos (72) y ciento catorce (114), meses, el extremo mínimo se incrementará una proporción igual a la que tuvo en cuenta el a-quo para no imponer el menor guarismo de los cuartos medios, y en consecuencia la pena por imponer a los acusados será de noventa (90) meses de prisión.

 

La sanción principal de multa también debe ser individualizada en el primer cuarto el cual fluctúa entre cien (100) y doce mil quinientos setenta y cinco (12.575) salarios mínimos mensuales legales vigentes, luego con los mismos criterios anteriores la pena pecuniaria por imponer será de cinco mil cuatrocientos cuarenta y seis (5.446) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

 

La sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas se fijará en un lapso igual al de la pena privativa de la libertad señalada para todos y cada uno de los procesados referidos en este acápite.

17. Como la Sala observa que en el presente asunto desde la fecha de ejecutoria del pliego de cargos y hasta las que corresponden a las sentencias de primero y segundo grado transcurrió un lapso considerable, el cual fue determinante para que se extinguiera la acción penal por prescripción frente varios de los delitos aquí dilucidados, dispondrá remitir copia de ésta decisión y demás piezas procesales pertinentes ante las Salas Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura, y el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle, para que si lo estiman pertinente inicien las actuaciones que correspondan.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

RESUELVE:

 

1. NO CASAR la sentencia recurrida con base en las censuras formuladas en las demandas presentadas a nombre de PHANOR TRÓCHEZ SOTO, MELQUISEDEC REYES MÉNDEZ y ALBA LUCÍA CARVAJAL RESTREPO, ni con base en el segundo cargo de la sustentada a favor de JAIRO SÁNCHEZ TRÓCHEZ, de conformidad con las consideraciones puntualizadas en la presente providencia.

 

2. CASAR PARCIALMENTE el fallo de segunda instancia de conformidad con el primer reproche contenido en la demanda formulada por la defensora de JAIRO SÁNCHEZ TRÓCHEZ.

 

DECRETAR, en razón de lo anterior, la nulidad parcial del aludido pronunciamiento en lo referente a la condena por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, para en su lugar declarar extinguida la acción penal por prescripción en relación con el mismo, y consecuencialmente disponer la cesación de todo procedimiento por esa conducta punible a favor del citado enjuiciado, así como de PHANOR TRÓCHEZ SOTO, MELQUISEDEC REYES MÉNDEZ, ALBA LUCÍA CARVAJAL RESTREPO, Juan Sixto Tascón Hurtado, Fabio Martínez Salazar, Ramiro Mendoza Manrique, Ferney Borrero Avendaño y Soria Girón Piamba.

 

3. FIJAR las penas principales y la accesoria para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes que queda incólume frente los procesados atrás referidos, de la siguiente manera:

 

Respecto de Juan Sixto Tascón Hurtado y Fabio Martínez Salazar, noventa (90) meses de prisión y multa de cinco mil cuatrocientos cuarenta y seis (5.446) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno.

 

En relación con JAIRO SÁNCHEZ TRÓCHEZ, MELQUISEDEC REYES MÉNDEZ, ALBA LUCÍA CARVAJAL RESTREPO, PHANOR TRÓCHEZ SOTO, Ramiro Mendoza Manrique, Ferney Borrero Avendaño y Soria Girón Piamba, ochenta (80) meses de prisión y multa de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno.

 

La pena accesoria de inhabilidad  para el ejercicio de derechos y funciones públicas se impone  todos los antes citados por el mismo término de la sanción privativa de la libertad que a cada uno de ellos corresponde.

 

4. DECLARAR prescrita la acción penal derivada de la conducta punible de lavado de activos (Decreto Ley 100 de 1980, artículo 247-A, adicionado por el artículo 9 de la Ley 365 de 1997), atribuida a Luis Germán Dussan Salcedo, Lady Estrella Flores Rosero y Carmenza Salcedo Henao, en consecuencia ORDENAR la cesación del procedimiento adelantado contra los citados enjuiciados.

 

El juzgador de primer grado realizará las anotaciones y cancelaciones pertinentes.

 

5. COMPULSAR, a través de la secretaría de esta Corporación, las piezas procesales a que se refiere el numeral 17 de la parte considerativa con destino a las autoridades allí señaladas, para los fines que estimen las mismas pertinentes.

 

Contra las anteriores decisiones no procede recurso alguno.

 

Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen.

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO         FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

 

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ            GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ

 

 

 

 

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO     JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

 

 

 

 

JAVIER ZAPATA ORTIZ

 

 

 

 

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

 

A continuación expreso las razones que me llevaron a salvar parcialmente voto en el presente caso. Mi respetuosa discrepancia con la providencia adoptada por la Sala en este proceso se concreta al aspecto donde se hace prevalecer el principio de la no reformatio in pejus sobre el principio de legalidad para abstenerse de enmendar el error cometido por el juzgador al dosificar la pena de prisión impuesta a los procesados JUAN SIXTO TASCÓN HURTADO y FABIO MARTÍNEZ SALAZAR.

 

No comparto la postura según la cual el principio de legalidad debe ceder a la reformatio in pejus, pues en mi concepto, aquel principio es uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, sin el cual no es posible asegurar la realización de fines esenciales del Estado, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución Política, de tal forma que el principio de legalidad está llamado no sólo a lograr los principales fines del Estado de Derecho sino a evitar el caos y la arbitrariedad.

 

En otras palabras, habrá tranquilidad en el seno de la sociedad si el Estado, a través de sus funcionarios, actúa siempre con sujeción a la ley. Ello, además, constituirá garantía de que sus decisiones sean justas.

 

El ceñimiento a la ley por parte de todas las autoridades públicas está  consagrado en los artículos 1º, 6º, 121 y 123 de la Constitución Política. Sobre estas normas ha dicho la Corte Constitucional lo siguiente:

 

“Así las cosas, encontramos que el artículo 1 constitucional señala que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.

 

En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6 de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos.

 

…

 

Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”, y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no sólo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior”[34].

 

La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra la siguiente perentoria disposición:

 

“Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”.

 

Es tan trascendental para un Estado la misión de administrar justicia, que el constituyente quiso reiterar en esa norma la necesidad de que los jueces, en el ejercicio de sus funciones, estén sometidos a la ley. Sería inimaginable lo que podría suceder si no fuera así. El capricho y la arbitrariedad prevalecerían. Las decisiones justas y adoptadas en derecho desaparecerían del concierto nacional para convertirse en cosa del pasado.

 

En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución política. Conforme a esa disposición, “(N)adie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio”.

 

Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta esté previamente definida como delito; de la misma manera, que sólo puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

 

El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a CESARE BECCARÍA, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma “nullum crimen, nulla poena sine lege”, cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza[35].

 

Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas[36] y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido[37].

 

El pensamiento de BECCARÍA se inspiró en el contrato social de HOBBES y ROUSSEAU, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica. Por eso decidieron celebrar un acuerdo, en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, “sino la porción necesaria para ‘mantener el buen orden’”[38]. De ahí que “con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana”[39].

 

Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en éstas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización.

 

Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la revolución francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, en cuyos artículos 5º y 6º quedó plasmada la supremacía de la ley. El siguiente es el texto de esas disposiciones:

 

“Articulo 5: La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena”.

 

“Articulo 6: La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes. La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos”.

 

A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7º y 8º de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, cuyos textos son del siguiente tenor:

 

“Articulo 7: Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas. Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley.

 

“Articulo 8: La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente”.

 

La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo de Estado de Derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamente del mismo.

 

A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y rector del derecho sancionador[40].

 

Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados democráticos de Derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aun en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica[41], que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política. En efecto, el artículo 27 de la citada Convención dispone:

 

“Suspensión de garantías.

       

1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

 

2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos” (el subrayado es nuestro).

 

De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no sólo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera que sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir dicho dislate. No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior.

 

La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto[42], de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario ponderarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia. “La ponderación es… la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas, y, por tanto, cuál de ellos determina la solución para el caso”[43]

 

Soy del criterio de que en esa ponderación es indispensable considerar la mayor jerarquía que tiene el principio de legalidad, en razón a su carácter estructural y fundante del Estado de Derecho, según quedó visto atrás. Esa mayor jerarquía determina que cuando entra en colisión con la no reforma peyorativa, deba siempre preferirse aquél.

 

Por lo demás, sabido es que en el moderno constitucionalismo el proceso penal ya no se concibe como el conjunto de normas orientadas, preferentemente, a garantizar los derechos defensivos del procesado. Hoy en día constituye también presupuesto de legitimación del sistema punitivo el respeto de los derechos a la víctima a buscar la verdad, la justicia y la reparación[44].

 

En la resolución de la tensión entre el principio de legalidad y la prohibición de la reformatio in pejus, es insoslayable, en consecuencia, verificar si con la decisión judicial donde se aplica el segundo de esos principios se vulneran o no los derechos de las víctimas, siendo claro que lo primero acontece cuando, con evidente desconocimiento del ordenamiento jurídico, se impone una pena por debajo del mínimo previsto por la ley para el delito cometido. En ese caso, la víctima no obtendrá la debida justicia por el daño infligido.

 

De ahí que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante. Sólo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política. Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente inadmisible, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad.

 

Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.

 

En suma, a nuestro juicio, la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en él.

 

Los anteriores razonamientos constituyen los motivos que soportan mi inconformidad parcial con respecto a los fundamentos de la decisión adoptada por la Sala.

 

Con toda atención,

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Magistrada

 

Fecha ut supra.

 

[1] Cuaderno # 1, folios 1-6, 18-50, 57-63, 180-189 y 294-304. Cuaderno # 2, folios 1-6, 35, 68-73 y 117-131. Cuaderno # 3, folios 67-70.

[2] Cuaderno # 3, folios 116-134. Cuaderno # 4, folios 60-62 y 113-114. Cuaderno # 6, folios 1-84.

[3] Cuaderno # 14, folios 1-88.

[4] Cuaderno # 14-A, folios 155-211.

[5] Cuaderno # 21, folios 1-80.

[6] Cuaderno # 21, folios 112-119, 112-128, 132-136, 147-165, 166-189, 213-215, 216-218 y 219-229.

[7] Cuaderno # 22, folios 6-37, 38, 39, 41, 101, 103, 107, 122, 123, 162, 179-197, 198, 211-239, 292-320. Cuaderno # 23, folios 1-36 y 92.

[8] Cuaderno # 4, folio 113. A esos procesados, mediante auto del 22 de septiembre de 2004, el a-quo les concedió libertad provisional con fundamento en los artículos 365-5 y 15 Transitorio de la Ley 600 de 2000, quienes se hallaban en detención domiciliaria (Cuaderno # 14, folios 224-248 y 273-278. Cuaderno # 16, folios 208-212, y Cuaderno # 19, folios 216-224).

[9] Decreto Ley 100 de 1980, artículos 82, 83 y 84. Ley 599 de 2000, artículos 83, 84 y 86.

[10] Entre muchos otros pronunciamientos, consultar sentencia de 30 de junio y auto de 8 de septiembre de 2004, Rad. Nº 18368 y 22588 respectivamente.

[11] Cuaderno # 22, folios 240-255, auto del 14 de mayo del 2010.

[12] Sentencia de 13 de octubre de 1994, Rad. Nº 8690.

[13] Cuaderno # 22, folios 240-255, auto del 14 de mayo del 2010.

[14] Fue publicada en el Diario Oficial Nº 44693 del 31 de enero de 2002.

[15] Cuaderno # 21, folios 16, 17, 68 y 69.

[16] Decreto Ley 100 de 1980, artículos 82, 83 y 84. Ley 599 de 2000, artículos 83, 84 y 86.

[17] Cuaderno # 21, folios 288, 289 y 289A.

[18] Cuaderno # 22, folio 75.

[19] Ídem, folios 88-95.

[20] ídem, folios 211-239.

[21] ídem, folios 240-256.

[22] Cfr. Sentencia del 16 de enero y auto del 22 de agosto de 2012, radicaciones Nº 35438, y 39491, respectivamente.

[23] Cfr. Cuaderno # 1, folios 57-61, 180-188 y 294-304, Cuaderno # 2, folios, 35, 68-73, 117-128 y 131, Cuaderno # 3, folios 116-124, Cuaderno # 6, folio 19 y Cuaderno # 14, folio 5.

[24] Cuaderno # 14, folios 20-25. Cuaderno # 14-A, folios 26 y 27. Cuaderno # 1, folios 180-189.

[25] Cuaderno # 21, folios 20-25. Cuaderno # 22, folio 22.

[26] Cuaderno # 2, folios 227-230.

[27] Cuaderno # 6, folios 44-46. Cuaderno # 21, folios 40-48 y Cuaderno # 22, folios 25 y 26.

[28] Cuaderno # 1, folios 169-173, 180-188, 218, 241, 242, 279-284 y 286.

[29] Cfr. sentencia del 29 de octubre de 2003, radicación Nº 19737.

[30] Cfr. Entre otros,  auto del 27 de junio de 2007, radicación número 26931; en el mismo sentido, auto del 19 de agosto de 2008, rad. núm. 29982; Ib. rad. 30463 del 29 de octubre de 2008; auto del 27 de julio de 2009, rad. núm. 31963; auto del 31 de agosto de 2009, rad. núm. 31984; auto de 3 de diciembre de 2009, radicación 32982.

[31] Cuaderno # 21, folio 69. En las siguientes consideraciones el a-quo estableció la pena que en concreto correspondía a esos procesados por el concierto para delinquir con fines de narcotráfico, la cual fijó en 72 meses, y atendiendo las reglas del concurso de conductas punibles, por el mismo únicamente incrementó 40 meses a la señalada para el otro comportamiento al margen de la ley, obteniendo de esa manera la pena de 120 meses de prisión finalmente impuesta a aquéllos.

[32] El error aquí es manifiesto porque los cuartos medios por el delito analizado oscilan de 90 a 108 y de 108 a 126. El ámbito de movilidad que cita el a-quo corresponde al de tráfico de estupefacientes.

[33] Cuaderno # 21, folios 71 y 72.

[34] Sentencia C-028 de 2006.

[35] BECCARÍA, Cesare. De los delitos y de las penas. Estudio preliminar de Nódier Agudelo Betancur. Universidad Externado de Colombia, pags. XVII y 18. Beccaría rechazó firmemente la idea de que la pena tuviera fines expiatorios.

[36] Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así como con la pena de muerte como sanción generalizada.

[37] Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones. Decía: “Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja” (pág. 20 ob. cit.).

[38] VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1975.

[39] BECCARÍA, Cesare. Ob. cit. Pág. XVII.

[40] Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003.

[41] Aprobado mediante la Ley 16 de 1972.

[42] En la sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos.

[43] BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El Proceso Penal, tomo I, fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 269.

[44] “…la concepción constitucional de los derechos de las víctimas y de los perjudicados por un delito no está circunscrita a la reparación material. Esta es más amplia. Comprende exigir de las autoridades y de los instrumentos judiciales desarrollados por el legislador para lograr el goce efectivo de los derechos, que éstos sean orientados a su restablecimiento integral y ello sólo es posible si a las victimas y perjudicados por un delito se les garantizan sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos, a lo menos”. Corte Constitucional, sentencia C-228 de 2002.