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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Luis Guillermo Salazar Otero
Aprobado Acta No. 317
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013)
ASUNTO
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto contra la sentencia proferida el 11 de Junio de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante la cual revocó la absolución decretada el 16 de octubre de 2008 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago en favor de CARLOS ALBERTO CASTRO CORREA, acusado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
HECHOS
Fueron narrados por el juzgador de segundo grado, en los siguientes términos:
“…La génesis del asunto tiene ocurrencia el 5 de noviembre de 2001, cuando el señor CARLOS ALBERTO CASTRO CORREA en calidad de Alcalde Municipal de El Cairo Valle, presuntamente sin el lleno de los requisitos que exige la normatividad, celebró el convenio interadministrativo No. 005, mediante el cual cedió, a través de la figura de la dación en pago a la Empresa Social del Estado “Santa Catalina”, un automóvil propiedad del municipio ya referido.
Tales hechos los denunció el señor José Daniel Gómez Cruz, quien sucedió en la administración municipal al procesado, advirtiendo en la narración, que el vehículo entregado, se encontraba afectado por un contrato de comodato con la misma entidad de salud, que a la fecha de realización de la dación, no se había terminado, en tanto se pactó a 10 años contados desde el 26 de noviembre de 1995.
Expuso que no existía soporte legal sobre el cual se fundamentara la deuda por la cual procedió el Alcalde a efectuar mediante un cruce de cuentas la cesión del vehículo, toda vez que las facturas cobradas por el hospital no cumplían los requisitos para ser exigibles y las necesidades que se dijo fueron satisfechas por el hospital con cargo al municipio del Cairo, se encontraban cubiertas con otros dineros, por lo que no había lugar a generarse el servicio como obligación del ente territorial…”
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Con base en la denuncia instaurada, el 23 de diciembre de 2004 se ordenó indagación previa, y en atención a las pruebas practicadas, el 3 de mayo de 2005 se inició formal investigación con la orden de vincular mediante indagatoria a CARLOS ALBERTO CASTRO CORREA, Mohamed Duque y Eduardo Nieto Mendoza.
El 8 de agosto de 2005 se admitió la demanda de parte civil presentada por el representante judicial del municipio de El Cairo.
El 16 de septiembre del mismo año, el funcionario instructor resolvió la situación jurídica de los indagados, en el sentido de abstenerse de imponer medida de aseguramiento a CARLOS ALBERTO CASTRO CORREA y Eduardo Nieto Mendoza, Alcalde del municipio de El Cairo y gerente del hospital Santa Catalina respectivamente, al tiempo que precluyó la investigación a favor de Mohamed Duque García, ex alcalde del municipio.
Recaudada la prueba necesaria, se ordenó la clausura del ciclo instructivo, luego de lo cual el mérito del sumario se calificó el 27 de septiembre de 2007 con resolución de acusación contra CARLOS ALBERTO CASTRO CORREA como presunto autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
De otra parte, ordenó la preclusión de la instrucción a favor de Eduardo Nieto Mendoza.
En virtud del recurso de apelación que interpuso el defensor de CASTRO CORREA, la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Buga mediante decisión del 28 de diciembre de 2007, confirmó en su integridad la providencia calificatoria, fecha en que alcanzó firmeza la acusación.
El conocimiento de la etapa procesal del juicio correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago, funcionario que una vez realizada la audiencia preparatoria y culminado el debate oral, le puso fin al proceso en primera instancia con el proferimiento de la sentencia del 16 de octubre de 2008 a través de la cual absolvió al acusado del cargo que le fuera imputado por el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
El representante de la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, por cuyo motivo la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, mediante pronunciamiento del 11 de Junio de 2010, revocó la absolución, y en su lugar condenó al acusado a la pena principal de cuatro (4) años de prisión y multa por el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para ejercer cargos públicos y celebrar contratos con entidades estatales por lapso de cinco (5) años.
No lo condenó al pago de perjuicios y le sustituyó la prisión en establecimiento carcelario por la domiciliaria.
LA DEMANDA
Con fundamento en la causal primera de casación, postula el defensor dos cargos contra la expresada sentencia de segunda instancia, el primero por violación directa de la ley de carácter sustancial y el segundo por violación indirecta, censuras que desarrolla en los siguientes términos.
Primer Cargo
Denuncia la violación directa de la ley de carácter sustancial por aplicación indebida del artículo 410 de la ley 599 de 2000 y la consecuente falta de aplicación del artículo 414 de la misma normatividad
En concreto, reprocha el actor la calificación de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por el cual se profirió resolución de acusación y se condenó en segunda instancia a su representado, en lugar de la denominación de prevaricato por omisión que de acuerdo con los hechos correspondía, de ahí que manifiesta se equivocaron el instructor y el juzgador de segundo grado.
En sustento de su planteamiento, sostiene que la Fiscalía y la judicatura se decidieron por aquella acción ilícita que resultaba más gravosa para los intereses de su defendido, sin tener en cuenta que cuando su representado suscribió el convenio interadministrativo del 5 de noviembre de 2001 “…no celebró un contrato sino que extinguió unas obligaciones adquiridas por el alcalde anterior…”.
Explica que el Tribunal Superior no analizó el real alcance y significado del concepto “contrato” a que hace referencia el delito previsto en el artículo 410 del Código Penal.
Luego de reproducir fragmentos de jurisprudencia y de la opinión de algunos tratadistas en torno a los conceptos de contrato y convención, apunta que atendiendo al significado gramatical de cada uno de estos términos, se tiene que a través del primero se crean obligaciones, más no se extinguen, tras lo cual agrega que la dación en pago es una convención por cuyo medio se extinguen obligaciones.
Con el examen de los elementos estructurales del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, subraya que no se está frente a dicho comportamiento punible, en razón a que el ad quem “…confunde los conceptos de contrato y convención, pues no tuvo en cuenta que a través del contrato interadministrativo sin número del 05 de noviembre de 2001 el procesado nunca buscó crear obligaciones sino más bien extinguir las que en la administración anterior había adquirido el alcalde…”.
Sostiene que se equivoca el juzgador al considerar la dación en pago como un acto jurídico creador de obligaciones, y aclara que dejó de lado la exigencia de la norma referida a que el medio para la comisión del ilícito debe ser un contrato, esto es, un acto jurídico creador de obligaciones, sin que se encuentre autorizado el funcionario judicial para incluir dentro de dicho término las convenciones o actos jurídicos extintivos de las mismas.
Agrega que no es factible tramitar una dación en pago sin la observancia de los requisitos legales esenciales, si se tiene en cuenta que el pago de las obligaciones no está sujeto a las mismas exigencias previstas para los contratos.
Explica que, por el contrario, correspondía a su defendido verificar si la obligación era clara, expresa y exigible; si las facturas soporte del pago contaban con las correspondientes órdenes de servicio emanadas del municipio y si tenían o no causación, registro o disponibilidad presupuestal.
De otra parte, expone que el Tribunal Superior incurrió en irregularidad en el proceso de reenvío propio de esta clase de comportamientos para complementar el artículo 410 del Código Penal por tratarse de una norma en blanco, pues acude al artículo 32 de la ley 80 de 1993 que define los contratos estatales como todos aquellos actos jurídicos creadores de obligaciones, lo cual implica que asimila de forma inadecuada el contrato a la convención.
En forma categórica insiste que el juicio de tipicidad realizado por la Fiscalía y el Tribunal es equivocado, en cuanto si se reprocha a su defendido haber omitido una serie de deberes y obligaciones antes de concretar el pago de la deuda debido a que no verificó si la misma era clara, expresa y exigible; no determinó su origen; no acreditó la existencia de un contrato escrito y no ejecutó ninguna acción encaminada a establecer si la deuda tenía causación, registro o disponibilidad presupuestal o a establecer si el vehículo entregado en dación en pago tenía un valor inferior o superior a la deuda que pagaba, necesariamente ha de concluirse que realizó el juzgador un mal diagnóstico al aplicar indebidamente al procesado una norma equivocada, por cuanto éste no incurrió en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, sino en el de prevaricato por omisión descrito en el artículo 414 de la ley 599 de 2000.
Solicita a la Corte Suprema de Justicia casar el fallo impugnado y en su lugar absolver a CARLOS ALBERTO CASTRO CORREA, en razón a que el delito de prevaricato que se pudiera imputar se encuentra prescrito.
Segundo Cargo (Subsidiario)
Denuncia la estructuración de un error de derecho por falso juicio de legalidad, al otorgar el Tribunal Superior validez jurídica al dictamen pericial contable del 7 de abril de 2005, no obstante que los funcionarios del C.T.I. que lo rindieron, desconocieron de manera ostensible el contenido del artículo 252, inciso sexto, de la ley 600 de 2000, lo que la convierte en una prueba ilegal o irregular al ser practicada sin las formalidades legalmente establecidas.
Lo anterior en razón a que el perito expresa de manera directa e inequívoca, que “…en estas negociaciones se incurre en violación de lo estipulado por la ley 80/93, igualmente por la ley 179/94. Se celebra un contrato sin el lleno de los requisitos para ello…”.
Expresa el demandante que tales manifestaciones han de entenderse como un juicio de responsabilidad del perito, actuación prohibida por la norma en mención, con la finalidad de evitar que los expertos en la producción de la prueba adopten posiciones que corresponden al juez.
En razón de lo anterior, considera que la misma debe ser excluida de valoración, con lo cual el fallo de condena queda sin soporte, ya que las demás pruebas únicamente acreditan que para el 31 de diciembre de 2001 existían unas obligaciones por parte de la alcaldía municipal de El Cairo a favor del hospital de esa localidad.
Solicita a la Corte Suprema de Justicia casar el fallo impugnado y en su lugar absolver a su defendido del cargo que le fuera imputado.
INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
Luego de fijar el marco de los hechos, la actuación procesal y el contenido de la demanda, sugiere la representante de la Procuraduría General de la Nación que se declare la improsperidad de los cargos formulados, por las siguientes razones:
Primer Cargo
Aduce que si bien la convención es la parte genérica y el contrato la específica, ambas tienen un origen común que radica en el acuerdo de voluntades de las partes, motivo por el cual el artículo 1495 del Código Civil Colombiano otorga significado equivalente a los dos términos, de donde resulta inútil tratar de demostrar la ineptitud o incorrección del término.
Expresa que conforme con la finalidad buscada con el acuerdo de voluntades, es factible ajustar el alcance de cada uno de estos términos, de manera tal que si regulan intereses opuestos o con fines económicos, se les denomina contratos, mientras que si lo perseguido son fines de carácter social, se conocen como convenios.
En el caso objeto de estudio el convenio interadministrativo tenía una finalidad patrimonial, ya que se trataba de extinguir una obligación de esa naturaleza, por lo que le eran aplicables “…todos los factores propios de los contratos, es decir los señalados en el artículo 7° del decreto 855 de 1994 referentes a los contratos interadministrativos celebrados entre diferentes entidades estatales, cuya definición y relación se encuentra prevista en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993…”.
Aclara que para la celebración del convenio o contrato interadministrativo se requería el cumplimiento de algunos requisitos, los cuales discrimina adecuadamente, que no fueron satisfechos en esta oportunidad por el acusado, por lo cual el planteamiento del impugnante no es de recibo.
Segundo Cargo
Considera que, contrario a la opinión del demandante, las manifestaciones del perito en manera alguna pueden calificarse como “un juicio de responsabilidad”, toda vez que el mencionado auxiliar de la justicia en ningún momento sostiene que el procesado con su conducta se encuentra incurso en un punible determinado.
Arguye que el perito simplemente se limitó a aclarar que a través del contrato o convenio con la empresa social del estado, no era factible cobrar obligación alguna, en cuanto había sido cancelada a través del situado fiscal y a realizar algunos señalamientos que evidenciaban defectos en el proceso de contratación.
Agregó que aun en el evento de considerar que las afirmaciones del perito contenían señalamientos impropios, tampoco le asistiría razón al demandante, en razón a que el dictamen no constituye ley del proceso ni vincula al funcionario judicial, motivo por el cual las afirmaciones de aquél sólo podrían calificarse como una opinión o exposición en torno al manejo contable.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Los cargos formulados a la sentencia de segunda instancia no están llamados a prosperar, por la carencia absoluta de razón en la pretensión de exoneración de responsabilidad del acusado.
Cargo Primero.
La primera censura la funda el actor en la errada adecuación típica de la conducta, que a su juicio condujo a la aplicación indebida del artículo que tipifica el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y la falta de aplicación de la norma que sanciona el punible de prevaricato por omisión.
Inicialmente, se hace necesario acotar que el encuadramiento jurídico penal de un comportamiento humano supone su alinderamiento con base en la determinación del genero delictivo al cual corresponde la conducta, con señalamiento expreso de todas aquellas circunstancias que la modifiquen, agraven o atenúen —entre ellas, obviamente, el grado de participación—, en aras de resguardar el derecho de defensa del procesado, a quien no puede sorprenderse en el fallo con acusaciones no precisadas al momento de la calificación jurídica hecha en la resolución de acusación.
Cuando se habla de error en la calificación jurídica de la conducta, como lo pretende el casacionista en esta oportunidad, en estricto sentido tal falencia se origina en el acto procesal de acusación.
En su intento de demostrar su planteamiento, el defensor dirige su exposición a cuestionar que se otorgara al término “convenio interadministrativo”, las mismas consecuencias que corresponden a la expresión “contrato”.
Inicialmente, es del caso aclarar que en verdad, como lo señala el demandante, la naturaleza jurídica de la dación en pago ha sido tema de constante debate a través de la historia, al que no ha sido ajena la Corte, pese a lo cual, el criterio vigente de la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, en un todo de acuerdo con autorizada doctrina nacional e internacional, indica que la datio in solutum es un mecanismo autónomo e independiente enderezado a extinguir las obligaciones.
Al respecto, conviene traer a colación lo expuesto por la Sala de Casación Civil en sentencia del 2 de febrero de 2001, recordado en sentencia del 6 de julio de 2007, en los siguientes términos:
“…Ya en este nuevo milenio, la Sala retomó el mismo tema en la sentencia de 2 de febrero de 2001, para concluir, por unanimidad, que la datio in solutum es un mecanismo autónomo e independiente enderezado a extinguir las obligaciones, en un todo de acuerdo con autorizada doctrina nacional e internacional.
…
Allí comenzó la Corte por definir su concepto básico:
“... esa peculiar figura traduce que el acreedor ha aceptado recibir de su deudor, en orden a extinguir la obligación primigenia, una cosa distinta de la debida (inc. 2 art. 1627 C.C.), o ejecutar a cambio un hecho o abstenerse de hacerlo para así finiquitar el vínculo obligacional (aliud pro alio)...”.
Después repasó las tesis sobre su naturaleza jurídica:
“Es así, en obsequio a la brevedad, como se la ha asimilado –con matices- a una compraventa (Pothier, Troplong, Laurent), en la medida en que el pretendido comprador, se dice, recibe la cosa por un precio que soluciona por compensación la deuda que el vendedor tiene a su cargo (dare en solutum, est vendere); o considerada como una novación objetiva (Baudry-Lacantinerie, Aubry-Rau, Planiol, Estevill), en atención a que la obligación primitiva, puntualizan sus seguidores, se extingue sustituyéndose por otra (arts. 1687 y 1690 nral. 1, ib.), la que a su vez se soluciona –ahí sí- con la ejecución de la nueva prestación debida (art. 1626 C.C.); o como una simple modalidad de pago (Somarriva, De Segogne), pues se está dando cumplimiento a la obligación adquirida, sólo que -con la aquiescencia del acreedor- de manera diversa (inc. 2 art. 1627 ib.); o como un acto complejo –o mixto- que participa, en tal virtud, de algunas de las características de las anteriores instituciones (Josserand, Mazeaud, Marty-Raynand, Weill-Terré y Léoty), toda vez que, por vía de ejemplo, al igual que la compraventa, la dación es título traslaticio de dominio, asemejándose también a la novación por cambio de objeto, puesto que en ambas varía la prestación; y, finalmente, se la ha entendido como un modo autónomo y, de suyo, sustantivo de extinguir las obligaciones (Polacco, Solazzi, Abeliuk, Catala, Barrios y Valls), el que presupone un acuerdo según el cual se habilita al deudor para que, ex professo, satisfaga el derecho crediticio, con un objeto distinto del acordado, pero que se tiene como su equivalente –para todos los efectos-”.
Enseguida explicó porqué no cabía hablar de novación:
“...varias objeciones cabe formular contra esta posición –considerada por muchos como artificiosa, pues presupone que la nueva obligación ha sobrevivido siquiera un momento-, como quiera que, de una parte, no se puede soslayar el hecho de que en la dación existe animus solvendi, mientras que la novación reclama necesariamente un animus novandi (art. 1693 C.C.) y, de la otra, que en la primera el acreedor, previo acuerdo con su deudor, renuncia a exigir la prestación debida primitivamente –no a la acción de cobro- a cambio de un objeto diferente, al paso que en la segunda las partes, ex voluntate, desean crear –y de hecho crean- un nuevo vínculo obligacional para reemplazar o sustituir al anterior.
“Ciertamente, hay que reconocer que buena parte de los militantes de la escuela decimonónica de la Exégesis, otrora consideraron que la dación en pago implicaba una novación por cambio de objeto –tesis que también abrigó la Corte en el pasado-, entendiendo encontrar soporte para su postura en el artículo 2038 de la codificación francesa, cuyo equivalente en Colombia es el artículo 2407, el que literalmente establece que ‘Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal, en descargo de la deuda, un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto’. Empero, esta disposición, que no se erige en regla general o inmutable tratándose de garantías –pues no se encuentra una similar en materia de hipoteca, sólo para citar un ejemplo-, más parece responder al principio según el cual, nadie puede ser perjudicado por el hecho de otro (nemo ex alterius facto praegravari debet), en este caso el acreedor de la obligación afianzada, motivo por el cual la responsabilidad del fiador no puede quedar comprometida por un acto que aquel no estaba obligado a aceptar. Más aún, como sucede con cualquier norma que pertenezca a una codificación, no es aconsejable apreciar dicho precepto al margen de normas que, en la legislación civil patria, inspirada en el entendimiento que a este respecto tuvo don Andrés Bello, consagran implícitamente la dación en pago como institución autónoma, es decir, con autogobierno propio, como se advierte en los artículos 1562 (sobre obligaciones facultativas); 1627 inciso 2º (que reconoce el derecho del acreedor a no ser obligado a recibir otra cosa distinta de la que se le deba) y 1971 ordinal 2º (que excluye la hipótesis de la dación del beneficio de retracto).
“A lo anterior se agrega que, si bien es cierto, tratándose de novación, es regla general que las garantías de la deuda primitiva no pasan a la nueva (arts. 1701 y 1706 C.C.), postulado que armoniza con el hecho de que la fianza se extingue irrevocablemente cuando existe dación en pago (art. 2401 ib.), ello no fuerza concluir que las partes, por gracia de ésta, han novado la obligación, paralogismo que se devela fácilmente si se tiene en cuenta que la novación no puede presumirse, merced a la plausible, amén que certera exigencia de que exista en ambas partes el ánimo de novar (art. 1693 ib.). Por el contrario, bien analizada la datio in solutum, resulta innegable -en un plano realístico- que el propósito que mueve a las partes a convenirla, es el de extinguir una obligación, no a crear una nueva –para- que inmediatamente fenezca, alambicado procedimiento que no está en consonancia con lo que, en la praxis, acaece cuando se acuña una dación en pago. Tanto es así, que lo que interesa realmente a las partes, es finiquitar el vínculo obligacional y no generar un nuevo lazo entre ellas, para seguidamente erradicarlo. Es por ello por lo que ‘la dación en pago no se perfecciona sino por la ejecución de la prestación sustitutiva, desde luego acompañada del ánimo recíproco de extinguir la obligación preexistente entre las partes’, de suerte que, como bien ha sido realzado, ‘mal puede pensarse que esa ejecución, que constituye la esencia de la institución, le dé nacimiento a una obligación nueva’”[1].
Y, finalmente, precisó las razones por las cuales la dación era otro modo sustantivo y, de suyo, autónomo e independiente de extinguir las obligaciones:
“Luce más acorde con el cometido que le asiste al deudor para efectuar una dación y al acreedor a aceptarla, estimar que se trata de un modo o mecanismo autónomo y, de suyo, independiente de extinguir las obligaciones (negocio solutorio), en virtud del cual el solvens, previo acuerdo con el accipiens, le entrega a éste un bien diferente para solucionar la obligación, sin que, para los efectos extintivos aludidos, interese si dicha cosa es de igual o mayor valor de la debida, pues una y otra se deben mirar como equivalentes. Como el deudor no satisface la obligación con la prestación –primitivamente- debida, en sana lógica, no puede hablarse de pago (art. 1626 C.C.); pero siendo la genuina intención de las partes cancelar la obligación preexistente, es decir, extinguirla, la dación debe, entonces, calificarse como una manera –o modo- más de cumplir, supeditada, por supuesto, a que el acreedor la acepte y a que los bienes objeto de ella ingresen efectivamente al patrimonio de aquel. No en vano, su origen y su sustrato es negocial y más específicamente volitivo. Por tanto, con acrisolada razón, afirma un sector de la doctrina que ‘La dación en pago es una convención en sí misma, intrínsecamente diversa del pago’[2], agregándose, en un plano autonómico, que se constituye en un ‘modo de extinguir las obligaciones que se perfecciona por la entrega voluntaria que un deudor hace a título de pago a su acreedor, y con el consentimiento de éste, de una prestación u objeto distinto del debido’”[3] (Se subraya)…”[4]
Las anteriores apreciaciones permiten concluir, entonces, que la noción imperante sobre al naturaleza jurídica de la dación en pago se fundamenta “…en la hipótesis básica y, por ende, más frecuente de los negocios jurídicos con finalidad solutoria…”[5], lo cual implica que si bien se trata de un medio jurídico para extinguir las obligaciones en que no se aprecia una naturaleza contractual, de todas formas se trata de un acto jurídico que tiene naturaleza negocial en que es evidente la presencia del elemento consensual y volitivo, es decir, se trata de una convención, al punto que, como se afirma en la jurisprudencia transcrita, los doctrinantes no han dudado en sostener que "…La dación en pago es una convención en sí misma, intrínsecamente diversa del pago…".[6]
Precisamente por ello, el elemento fundamental de la dación en pago consiste en el cumplimiento del compromiso adquirido con algo diferente de lo inicialmente previsto (aliud pro alio), partiendo del hecho indubitable que su culminación presupone un convenio entre el deudor y el acreedor destinado a obtener la satisfacción del último mediante la nueva prestación, es decir, la dación en pago se perfecciona con la ejecución de la prestación sustitutiva, acompañada del ánimo recíproco de extinguir la obligación preexistente entre las partes[7].
Se origina en consecuencia un negocio jurídico, sujeto para su existencia y validez al consentimiento recíproco de sus actores, elemento sin el cual no es factible que llegue a generarse la transacción pretendida.
Así las cosas, independientemente del término utilizado para identificar el acuerdo de voluntades suscrito entre las partes, lo cierto es que el acusado incumplió las exigencias previstas en la normatividad para que el mismo surgiera a la vida jurídica sin viso alguno de ilegalidad, en cuanto no determinó el origen de la deuda; no acreditó la existencia de un contrato escrito y no ejecutó ninguna acción encaminada a establecer si la obligación tenía causación, registro o disponibilidad presupuestal o a establecer si el vehículo entregado en dación en pago tenía un valor inferior o superior a la deuda que pagaba, motivo por el cual ningún yerro en torno a la calificación jurídica del comportamiento punible se presentó en esta oportunidad.
Lo anterior si se tiene en cuenta que los contratos, al igual que los convenios interadministrativos, como modalidades de contratación directa previstos en el artículo 24, numeral 1°, literal c) de la ley 80 de 1993, así como en el artículo 7° del Decreto 855 de 1993, indudablemente se encuentran sujetos de manera irrestricta a los principios generales de contratación estatal, y en especial a la imperativa y vinculante observancia de lo dispuesto en el artículo 2° de la disposición últimamente citada, pues el hecho de que sean dos entidades públicas las que se relacionan en el negocio jurídico no implica que puedan desconocer las normas especiales de contratación en cuanto a los procedimientos y reglas que garantizan los principios de legalidad, economía, transparencia y selección objetiva, dado que es a los organismos estatales a quienes perentoriamente corresponde obedecer las disposiciones de la Ley 80 de 1993 (art. 1°, 2°, 3°, 4°, 13 y 23 a 31).
Así las cosas, si el acatamiento de los principios atrás precisados constituye un requisito esencial de los contratos estatales, sin excepción, incluso en los convenios interadministrativos, modalidad de contratación directa a la que acudió el acusado, desconocer los requerimientos mediante los cuales se expresan aquellos axiomas da lugar a la tipificación de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, como en efecto en el asunto analizado se estructura.
Ello en cuanto en Colombia los contratos estatales se hallan regulados por un régimen mixto conformado por las disposiciones del derecho civil y comercial, más las normas especiales de derecho público contenidas en la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación Administrativa, aspecto también reconocido ampliamente por el demandante.
De conformidad con el artículo 23 del citado Estatuto, es obligación de quienes intervienen en la contratación estatal desarrollar sus actuaciones con arreglo a los principios de transparencia, economía, responsabilidad, y de acuerdo con los postulados que rigen la función administrativa.
En tales condiciones, el esfuerzo dialéctico que debió hacer el actor para demostrar la aplicación indebida de la ley penal sustantiva, por errónea interpretación, necesariamente tuvo que dirigirse a ilustrar cómo en el convenio interadministrativo en cuestión, en atención a su naturaleza, no era imperativo para los contratantes acatar los principios de legalidad, transparencia y economía, por no ser esenciales en la modalidad de contratación directa a la cual acudió el procesado, empresa que obviamente no habría tenido éxito por las razones que se exponen a continuación.
En tratándose de la contratación en la administración pública la legalidad es el principio fundamental que la gobierna, aseveración que encuentra fundamento en el Estado de Derecho, que implica que en la función administrativa contractual todos los procedimientos que deban desarrollarse con ocasión del contrato o el convenio interadministrativo, comprendida su preparación, celebración, ejecución y liquidación, deben cumplirse con pleno acatamiento de la Constitución Política y las normas civiles, comerciales y administrativas que la rigen.
Dicho principio de legalidad en la contratación pública constituye un eje o columna vertebral que organiza, en ese campo, los poderes, las facultades, deberes, derechos y obligaciones que les son inherentes, así como los fines que han de determinar la conducta de los intervinientes en la contratación, pues sus premisas hacen posible precisar en lo sustantivo y procedimental, los comportamientos que deben adoptar los servidores públicos para que el contrato se ajuste al ordenamiento jurídico.
La contratación administrativa pública es, entonces, una actividad reglada donde la operatividad o margen de discrecionalidad de los responsables de la contratación no está sujeta al libre albedrío de los contratantes, sino determinada por normas en asuntos tales como, entre otros, el cumplimiento de requisitos previos en la planeación del contrato, la aplicación de pliegos o términos de referencia, el desarrollo de procedimientos para la escogencia del contratista mediante reglas de selección objetiva, la observancia de cláusulas de excepción y, en general, todo lo relacionado con los principios de planeación, transparencia, economía, responsabilidad, etc.
No toda infracción de un requisito de legalidad, por vía de acción o de omisión, constituye desconocimiento de los requisitos esenciales del contrato, y para la identificación de éstos el operador judicial debe atender dos aspectos: de una parte, acudir a la teoría general de los negocios jurídicos para aplicar los criterios que determinan la ineficacia, la inexistencia y la nulidad del acto, ya que con estos se sanciona la pretermisión de una exigencia trascendental dispuesta por el legislador para el respectivo negocio; y de otro, complementario del anterior, aplicar a cada uno de los momentos contractuales (tramitación, celebración, ejecución y liquidación) los principios tutelares vinculantes, inderogables e improrrogables de la contratación Estatal.
En relación con los criterios de nulidad, la Ley 80 de 1993 consagra sus propias causales, y en el artículo 44-2° prevé como motivo de invalidación absoluta, celebrar contratos contra expresa prohibición constitucional y legal, precepto de trascendental importancia pues además de remitir a las exigencias constitucionales inherentes a la contratación administrativa, que naturalmente no pueden ser obviadas por servidor público alguno, enlaza con lo dispuesto en el artículo 24-8° de la Ley 80 de 1993 en el que se prohíbe a las autoridades responsables de la contratación obrar con desviación o abuso de poder y eludir los procedimientos de selección objetiva y demás requisitos previstos en ese Estatuto.
De conformidad con las normas citadas constituye entonces un requisito esencial del contrato estatal y del convenio interadministrativo, el acatamiento integral de los principios de planeación, economía, responsabilidad, transparencia y selección objetiva, por ser estos mandatos improrrogables, imperativos, innegociables e inderogables por voluntad de las partes.
Obviamente, tampoco en materia de contratación directa es permitido pactar con desconocimiento de los señalados principios, pues en el parágrafo 1° del citado artículo 24 se garantiza el control a cargo de las autoridades pertinentes del comportamiento de los servidores públicos que hubiesen intervenido en dichos procedimientos, y en el parágrafo 2° se faculta al legislador para promulgar un reglamento de contratación directa en “…cuyas disposiciones se garanticen y desarrollen los principios de economía, transparencia, y selección objetiva…” previstos en la ley 80 de 1993, prohibiendo el mismo canon la celebración directa de contratos por entidades públicas hasta tanto no se expida el respectivo reglamento so pena de la nulidad del acto.
Por su parte el Decreto 855 de 1994, que reglamenta justamente la contratación directa, en su artículo 2° ordena al jefe o representante de la entidad estatal, o al funcionario en quien se hubiere delegado, tener en cuenta que la selección del contratista debe garantizar “…el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y, en especial, el deber de selección objetiva establecidos en la Ley 80 de 1993…”
En conclusión, si el acatamiento de los principios atrás precisados constituye un requisito esencial de los contratos estatales, incluso en los convenios interadministrativos, es claro que en el asunto analizado se estructura el punible de contrato sin requisitos legales, por las siguientes razones:
- a) El procesado en su calidad de alcalde del municipio de El Cairo y el gerente de la Empresa Social del Estado “Hospital Santa Catalina” de la misma comprensión territorial, se pusieron de acuerdo con el fin de celebrar un convenio interadministrativo consistente en la extinción de una obligación patrimonial mediante la figura de dación en pago, pese a lo cual en ningún momento se acreditó la existencia real de la obligación por pagar, como tampoco su vigencia. Dicha comprobación adquiere especial relevancia si se tiene en cuenta que el anterior alcalde no reconoció las facturas aportadas como fuente de obligación para afectar el presupuesto municipal. Es decir, claramente se observa que el principio de transparencia fue inobservado en este caso.
- b) De otra parte, mientras en el convenio se indicaba como origen de la obligación el suministro de medicamentos, las facturas utilizadas en calidad de soporte del pago se refieren a aspectos diferentes que no estaban respaldados en órdenes de servicio, ni tampoco tenían causación, ni registro o disponibilidad presupuestal.
Son entonces contrarias a la realidad fáctica decantada en la sentencia las alegaciones del recurrente según las cuales el funcionario de segunda instancia por una equivocada intelección de la determinación, adecuó el obrar del acusado en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y no en el de prevaricato por omisión, en su entender, pues lo cierto es que según quedó visto, en el evento de examen aquella figura operó mediante el convenio, según se precisó en el pliego de cargos.
Todas esas circunstancias vistas en conjunto de conformidad con las reglas de valoración probatoria, como acertadamente lo destaca el fallador de segunda instancia, son indicadoras de trasgresión a los principios exigidos por la ley de contratación estatal.
No resulta lógico que la inobservancia de los requisitos legales esenciales en una fase del trámite de contratación administrativa, quede por fuera de la descripción del artículo mencionado, máxime cuando, con fundamento en el principio de responsabilidad, los servidores públicos están obligados a vigilar la correcta ejecución del contrato y a proteger los derechos de la entidad.
De suerte tal que al no demostrar el censor que el acusado cumplió en debida forma con los requisitos esenciales del negocio jurídico celebrado, la censura está condenada al fracaso, pues para la cristalización de la conducta basta que el convenio estatal se lleve a cabo sin llenar o satisfacer al menos uno de sus requisitos esenciales, deviniendo en consecuencia acertado el juicio de tipicidad del juzgador de segundo grado.
En conclusión, por lo expuesto el cargo no está llamado a prosperar.
Segundo Cargo
Con fundamento en la causal primera de casación, denuncia el defensor la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad, por la presunta vulneración del debido proceso en la producción y aducción de la prueba pericial contable del 7 de abril de 2005.
Ciertamente, uno de los principios básicos de la actividad probatoria, es el referido a que en la emisión de las determinaciones judiciales, únicamente pueden tenerse en cuenta los elementos de juicio legal, regular y oportunamente allegados a la actuación, motivo por el cual, para efectos de determinar cuándo se satisface a plenitud dicha exigencia, el recaudo y aducción de las pruebas está sometido a un debido proceso, cuya vulneración con ocasión del desconocimiento de las normas en que se encuentra previsto, genera "nulidad de pleno derecho" y conlleva a la inexistencia jurídica de la respectiva prueba, en los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
De igual manera, es verdad que la prueba pericial no es ajena a regulación normativa, y en tal sentido, se tiene que, de acuerdo con lo previsto en el último inciso del artículo 251 del Código de Procedimiento Penal, al perito le está prohibido de manera absoluta “…emitir en el dictamen cualquier juicio de responsabilidad penal…”.
Sobre el tema, la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos:
“...Al respecto, es de destacar, por un lado, que la Sala ha señalado en anteriores oportunidades que, de acuerdo con lo previsto en el último inciso del artículo 251 del Código de Procedimiento Penal, al perito le está prohibido de manera absoluta “emitir en el dictamen cualquier juicio de responsabilidad penal”, incluida la valoración que acerca de la configuración de cualquiera de los elementos constitutivos del tipo realice en el mismo, que fue lo que sucedió en el presente caso:
“Esa labor es la que le corresponde al juez como operador de la norma jurídica, una vez ponderada la prueba recaudada y valorados los hechos objeto de imputación frente a la calificación jurídica dada en la resolución acusatoria. Es al funcionario judicial a quien le compete valorar jurídicamente los hechos demostrados en el proceso, interpretar la ley y determinar su alcance hermenéutico frente a un caso en concreto…”.[8]
Sin embargo, en el presente evento, es claro que las manifestaciones del perito contable en ningún momento es factible asimilarlas a un juicio de responsabilidad penal, en la medida en que no afirma que el comportamiento atribuido al acusado se adecue a un determinado delito. Simplemente resaltó las inconsistencias halladas en las cuentas puestas a su consideración y la incidencia de las mismas en el convenio interadministrativo celebrado.
Adicionalmente, es sabido que resulta igualmente indispensable la demostración de la trascendencia que la irregularidad denunciada, en el evento de estructurarse realmente tiene en la decisión judicial impugnada, en cuanto únicamente si la prueba o pruebas respecto de las cuales haya necesidad de declarar su inexistencia para efectos de la valoración probatoria cuentan con la entidad suficiente para desvirtuar las presunciones de legalidad y acierto que acompañan el fallo, es viable su reconocimiento, y en esta oportunidad el libelista ni siquiera intentó acreditar tal aspecto, en cuanto se limitó a afirmar de manera genérica que el perito emitió juicios de responsabilidad en su concepto, pero sin precisar la incidencia de tal aspecto en el análisis probatorio del juzgador de segundo grado.
Lo cierto es que de haber tenido ocurrencia la inconsistencia denunciada, la misma en manera alguna contaría con la entidad suficiente para afectar la determinación adoptada, en cuanto el fundamento de la sentencia del juzgador de segundo grado lo constituye el análisis en conjunto de las pruebas allegadas a la actuación, y no las consideraciones del perito exclusivamente.
El cargo, en consecuencia, será desestimado.
* * * * * *
Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
[1] Guillermo Ospina Fernández. Régimen general de las obligaciones. Bogotá, Temis, Pág., 422. Cfme: Giorgio Giorgi. Teoría de las obligaciones en el derecho moderno. Reus. 1930, Vol. VII, Pág. 351; Luis Diez-Picazo. Fundamentos de derecho civil patrimonial. Tecnos, Madrid, 1979, Pág. 653 y Henri, León y Jean Mazeaud. Lecciones de derecho civil. E.J.E.A. Parte II. Vol. III, Págs. 179 y 180.
[2] Siro Solazzi. Della revocabilitá dei pagamenti, delle dazioni in pagamento e dello constituzioni di garanzie. Milán, Pág. 41.
[3] Hernán Barrios Caro y Gabriel Valls Saintis. Teoría general de la dación en pago. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1961, Pág. 53.
[4] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 6 de julio de 2007. Expediente número 00058-01.
[5] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 1° de diciembre de 2008. Expediente número 00015-01.
[6] Siro, Solazzi Della revocabilitá dell pagamanti, delle dazioni in pagamento e dello constituzioni di garanzie. Milán. Pág. 41. (o.p.). Citado por la Sala de Casación Civil. Sentencia del 1° de diciembre de 2008. Expediente número 00015-01.
[7] Ospina Fernández, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones.
[8] sentencia del 6 de mayo de 2009, radicado 24.055
Publicado Por: junio 26, 2015