25000-23-15-000-2010-03539-01(AC) Sección 2 2011 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.

 

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 25000-23-15-000-2010-03539-01(AC)

 

Actor: LUZ DARY GONZALEZ MORA

 

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación presentada por Luz Dary González Mora, contra la sentencia de 26 de noviembre de 2010, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” que negó la acción de tutela incoada por ella contra la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

1. EL ESCRITO DE TUTELA

 

Luz Dary González Mora, interpuso acción de tutela contra la entidad mencionada, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad.

 

Como fundamento de su acción la peticionaria expuso los siguientes hechos:

Atendió la Convocatoria No. 001 de 2005, realizada el día 9 de marzo de 2006, correspondiéndole el PIN No. 012126190540, Grupo 111, Nivel Profesional Rango “C”. Una vez se abrió la etapa correspondiente estuvo pendiente de los medios de comunicación como televisión, periódico, página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, correo electrónico personal y los mensajes de texto que autorizó para que le llegaran a su teléfono móvil, con el fin de verificar las fechas de las pruebas y de las diferentes etapas del concurso.

Agrega que la notificación de la fecha de la prueba de la Fase I, fue publicada a través del periódico El Tiempo, y a su vez se le comunicó con dos meses de anticipación a su correo electrónico personal. Luego de ello el  24 de marzo de 2010 se inscribió en la prueba de la Fase II, de conformidad con la información enviada el 12 de marzo de la misma anualidad por correo electrónico, por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Dice la actora, que el día viernes 8 de octubre del 2010 a las 6:10 p.m., consultó el correo personal para verificar si había llegado algún mensaje por parte de la CNSC, sobre las citaciones de la convocatoria, pero hasta ese momento no había llegado información alguna.

 

Menciona que los fines de semana y festivos le es imposible revisar el correo electrónico, por cuanto no tiene acceso a internet en su domicilio. Que el 11 de octubre de 2010 al consultar el correo, se dio cuenta que había una citación según la cual se debía presentar  el 10 de octubre para rendir las pruebas de la Fase II de la convocatoria, es decir, que la citación no se efectuó con la debida anticipación. La comunicación de la citación figura con fecha de 4 de octubre de 2010 “ (…) e integrada en el correo el 08 de octubre(…)”

 

Entonces, el 13 de octubre de 2010 la demandante presentó derecho de petición ante la Comisión Nacional de Servicio Civil, mediante la cual solicitó que le fuera reprogramado el examen, tal petición fue negada, para lo cual se señaló que la prueba es de carácter eliminatorio y la ausencia es causal de exclusión automática de la convocatoria. Asimismo, añade que las citaciones fueron difundidas y publicadas en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en donde se podía acceder a dicha información a partir del “29 de septiembre del presente año”, toda vez que en la Resolución No. 2611 de 2010 se establecieron las fechas para la citación y aplicación de estas pruebas.

 

Expresa que la CNCS en la respuesta emitida cita el artículo 33 de la Ley 909 de 2004, señalando que el medio preferente para la publicación de los actos administrativos referentes a las convocatorias o concursos son la página web
de la Comisión y de las entidades, la firma digital y el correo electrónico, y que no es obligatorio informar de manera individual a cada aspirante.

 

Indica que las fechas establecidas para las diferentes pruebas del concurso de méritos no se han cumplido de conformidad con lo establecido en la Convocatoria No. 001 de 2005, así como los medios de divulgación allí establecidos como prensa de amplia circulación nacional y regional, canal de televisión, páginas web, portales institucionales del Estado y demás medios.

 

 

 

 

1. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

 

 

La Comisión Nacional del Servicio Civil, oportunamente replicó a las pretensiones de la actora, en los siguientes términos (Fl. 28 a 30):

 

Señala que la señora Luz Dary González Mora, se inscribió para participar en el Convocatoria No. 001 de 2005 en el nivel profesional, y así fue citada para la presentación de la prueba básica general de preselección, la cual se realizó el 12 de agosto de 2010 y en la que obtuvo un puntaje de 61 puntos, permitiéndole pasar a la Fase II. Precisa que en desarrollo de la Fase II, la actora se inscribió para la prueba No.136, para lo cual debió consultar su citación para pruebas específicas a través de la página web de la Comisión, tal como se señaló en el acto administrativo.  Consultado el link de citaciones se puede verificar que la accionante sí fue citada por la Comisión para la presentación de pruebas específicas y que no acudió a la misma, lo que la dejo excluida del proceso de selección por tratarse de una prueba de carácter eliminatorio. Luego de esos planteamientos la entidad demandada hace un recuento sobre el ingreso a la carrera administrativa.

 

 

III.  LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia de 26 de noviembre de 2010, negó el amparo invocado. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 39 a 56):

 

Señala el Tribunal, que en la copia de un e-mail enviado por la Comisión Nacional del Servicio Civil el día 8 de octubre de 2010, dirigido al correo de la actora, informaba a los aspirantes inscritos dentro de la convocatoria No. 001 de 2005 que el día 10 de octubre de 2010 aplicaría las pruebas de competencias funcionales y comportamentales. Y por ello, concluye que  las afirmaciones de la accionante carecen de veracidad, toda vez que era obligación de la actora consultar la citación en el aplicativo para tal fin, pues ella misma anexa copia del e-mail en el que la CNSC le comunica la fecha de la presentación de las pruebas -10 de octubre de 2010-, y le indica los pasos para consultar el link de citaciones para la presentación de pruebas específicas.

 

Por último el a quo, advierte que la entidad estableció el cronograma para la segunda fase de la convocatoria No. 001 de 2005, el 1 de septiembre de 2010, a través de la Resolución No. 2612, y dispusó se convocara para la fecha de presentación de las pruebas de competencias funcionales y comportamentales el domingo 10 de octubre del mismo año, a través de la página web y el correo electrónico personal. Tales actividades por sí no constituyen amenaza o violación de los derechos fundamentales alegados, toda vez que al haberse inscrito en la convocatoria implicaba someterse a unas reglas inherentes a un concurso público ya señaladas y al cumplimiento de las condiciones, como que la prueba se presente en la fecha para la cual estaba programada, sin que se pueda excepcionar la asistencia a la misma[1].

 

Frente al derecho a la igualdad, la primera instancia, tampoco observó quebrantamiento, en tanto no está demostrado en el expediente que a otras personas en la misma situación fáctica de la accionante, se les haya dado un trato diferente por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Por el contrario, la actuación de la entidad demandada se basó en el respeto al principio de igualdad de oportunidades para los aspirantes.

 

En relación a la vulneración al derecho al libre desarrollo de la personalidad, expresó que  la actora solamente tenía una expectativa de ser titular del cargo a la que se había inscrito libremente aceptando las reglas de la Convocatoria 001 de 2005, pues la posibilidad de haber sido nombrada en el mismo, estaba supeditada al cumplimiento de los requisitos de cada uno de las etapas del concurso de méritos.

 

1. EL RECURSO DE IMPUGNACIÓN

 

Mediante escrito radicado el 7 de diciembre de 2010 (Fls. 58 a 59), la accionante, impugnó el fallo de primera instancia, para ello argumento:

 

Resaltó que la comunicación para las pruebas de la Fase II, no fue oportuna, contrario a lo que ocurrió con la comunicación de la prueba de la primera fase, lo que le impidió la presentación para la prueba de la referida fase.

 

Hace claridad que en la Convocatoria No. 001 de 2005 no se encuentra nota alguna referida a las normas que regulan o facultan a cualquiera de las partes que intervienen en el concurso de méritos, para modificarla en sus diferentes aspectos. Siendo la Convocatoria, norma reguladora para las partes que intervienen, tal y como lo establece la Ley 909 del 2004; no ve justificación alguna que una de ellas altere a motu proprio las reglas de juego, en este caso, alterando el cronograma inicial; y que al cabo de los años con un acto administrativo “(Resolución 2612 de 01/09/2010, citada en la Providencia)”, por debajo de la Ley, establezca un nuevo cronograma para ejecutar la segunda prueba fase II, con carácter eliminatorio, se pueda realizar sin la misma difusión y oportunidad de la convocatoria inicial.

 

En cuanto a la falta de veracidad que se afirma que fue oportuna la comunicación, si bien es cierto, que allegó fotocopia simple de ésta
última fue porque la obtuvo la demandante el lunes 11 de octubre del 2010, de manera extemporánea, es decir, al día siguiente de la prueba, cuando abrió el correo; aclaró en el sentido que no la obtuvo previo a la fecha y hora de presentación de la prueba.

 

A juicio de la impugnante los Acuerdos y Resoluciones suscritos por la CNSC, presentan dificultad para su ubicación y así mismo, se observa que están ligados a otros que los adicionan o los modifican, o los suprimen parcial o totalmente, entrabando su acceso y limitando el conocimiento sobre el tema para una persona del común.

 

Con relación al link, en correo de la CNSC (08/07/2008) es vedad que a la accionante se le sugirió consultar de manera periódica la página con el fin de conocer los comunicados e información al respecto,  siempre mostró que había superado la primera prueba y la escogencia del cargo de la fase 11, o sea, información repetitiva y de eventos anteriores.

 

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

Para efectos de resolver el anterior problema jurídico la Sala, encuentra que debe determinar si la acción de tutela resulta procedente cuando se impetra para discutir actuaciones realizadas dentro de un concurso de méritos y en caso de resultar viable, entrar a decidir de fondo el asunto.

 

1. La procedibilidad de la acción de tutela en materia de concurso de méritos

 

En un proceso de tutela presentado anteriormente, esta Sala tuvo la oportunidad de analizar las actuaciones surtidas dentro de los concursos de méritos, para determinar los eventos en los que era procedente la acción de amparo frente a esa materia[2].

 

En dicha oportunidad, se partió del hecho de que los concursos de méritos para la provisión de empleos en general y en especial en el sector público, comportan una de las instituciones significativas de nuestro Estado Social de Derecho, en razón a que son la herramienta más transparente para en igualdad de oportunidades, obtener un empleo en condiciones dignas, el cual además de procurar la solución a las necesidades económicas de las personas, les permite concretar un proyecto de vida, interactuar en la sociedad y aportar a la construcción de la misma.

 

De ahí que, se consideró que en el marco de un concurso de méritos está en juego el derecho de acceso al trabajo, y por ello tal Institución –el concurso de méritos-, debe ser vista con rigor constitucional, por el funcionario judicial encargado de velar por la aplicación de la norma suprema, en el caso concreto, el Juez de tutela.

 

Adicionalmente, en la aludida providencia la Sala, dejó claro que: i) las controversias que sobre la protección de derechos fundamentales se sucinten dentro de un concurso de méritos por el corto plazo del mismo, exigen soluciones prontas, eficientes y eficaces, que en la mayoría de los casos únicamente se logran a través de la jurisdicción constitucional por vía de tutela, y que ii) si bien habría de seguirse la regla general de improcedencia del amparo decantada por la Corte Constitucional, también era cierto que debían sentarse excepciones más allá de la existencia o inminencia de un perjuicio irremediable, motivo por el cual, bajo criterios abiertos, estableció como parámetros a seguir, que el amparo es improcedente: i) contra el acto de convocatoria y contra la lista de elegibles, sobre este último salvo que: a) por cuestiones particulares del caso, como podría ser el acercamiento del actor a la edad de retiro forzoso o la edad máxima para desempeñar el cargo, resulte ilusorio el ejercicio de la acción ordinaria y b) el lugar ocupado por el demandante en dicha lista esté por fuera del rango de cargos a proveer; y ii) contra los actos distintos a los antes mencionados, que no impliquen la eliminación o exclusión del proceso[3].

 

Establecido lo anterior y pasando a las circunstancias fácticas del presente asunto, observa la Sala que la actora cuestiona el proceso de notificación, es decir no haber recibido noticia oportuna de la citación a la prueba de la Fase II del concurso.

 

No obstante, el debate que plantea, apenas muestra su propia negligencia pues estaba obligada a consultar los sistemas de información de la entidad demandada, de modo que el envío de la citación a su correo electrónico que sí fue hecho y oportunamente, era apenas un complemento, pues de modo principal la demandante debía consultar la información sobre la fecha del examen acudiendo a los registros públicos que la demanda había puesto en la red.

 

Las reglas del concurso no consagraron como derecho del aspirante, que se hiciera la notificación personal de las citaciones, sino que el interesado debía y podía acceder a los sistemas de información de la demandada para tomar de allí la información. Siendo las cosas así, la causa de la ausencia de la demandante fue su propio descuido o abandono y no la actuación de la entidad pública que, de todos modos sí envió oportunamente al correo personal de la interesada, la noticia sobre la celebración del examen. Que si el día viernes la demandante queda en imposibilidad de acceder a la red, ello no coloca a la entidad como trasgresora de derechos fundamentales.

 

Es claro que el 1º de septiembre de 2010, a través de la Resolución No. 2612, la entidad demandada señaló el domingo 10 de octubre de 2010 para la presentación de las pruebas de competencias funcionales y comportamentales. Esa resolución se hizo pública en la red y la parte demandante estaba obligada a consultarla, por lo que no puede pretextar ignorancia sobe la fecha de celebración del examen, razón suficiente para descartar la supuesta violación de los derechos fundamentales.

 

Efectivamente en el folio 28 aparece citada de la Resolución No. 16 del 14 de febrero de 2006, que prevé “CONDICIONES DE LA FASE II: La Comisión Nacional del servicio civil publicará las condiciones, instrucciones y demás aspectos que regirán en la fase II, en su página de internet www.cnsc.gov.co al menos con diez (10) días de anticipación a la fecha de inició del registro al empleo al cual aspira.”

 

 

1. DECISIÓN

 

Así las cosas, la Sala confirmará por las razones expuestas, la sentencia de 26 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la acción de tutela incoada por Luz Dary González Mora contra la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

VII. FALLA

 

 

CONFÍRMASE, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia de 26 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la acción de tutela incoada por Luz Dary González Mora contra la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase.

 

La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha.

 

 

 

 

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ          GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

 

 

 

 

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

 

 

 

[1] Sentencia T-588 de 12 de junio de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[2] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 6 de mayo de 2010. Exp. Nº 25000-23-15-000-2010-00238-01. Acción de tutela. Actor: Milton Gonzalo Beltrán Acosta. C/. Comisión Nacional del Servicio Civil.

[3] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 6 de mayo de 2010. Exp. Nº 25000-23-15-000-2010-00238-01. Acción de tutela. Actor: Milton Gonzalo Beltrán Acosta. C/. Comisión Nacional del Servicio Civil.

“(…)

1. En el concurso de méritos puede considerarse que existen dos actos que encierran el mismo, esto es el de convocatoria y el que conforma la lista de elegibles con el cual finalizan las etapas del proceso; en principio el amparo que pretenda enjuiciar estos, debe ser improcedente; en cuanto al primero porque ostenta naturaleza general, expresa las condiciones o reglas de juego que lo abarcan, el cual por si sólo no afecta una situación particular y concreta; en cuanto al segundo porque si bien es particular, dado que cobija un número determinable de individuos, para su enjuiciamiento existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho donde puede incluso solicitarse la suspensión provisional, salvo que: i) por cuestiones particulares del caso, como podría ser el acercamiento del actor a la edad de retiro o la edad máxima para desempeñar el cargo, resulte ilusorio el ejercicio de la acción ordinaria y ii) el lugar ocupado por el demandante en dicha lista esté por fuera del rango de cargos a proveer, lo cual quiere decir que si se encuentra dentro de dicho ámbito y pretende discutir el mejoramiento de su posición, la acción devendrá improcedente.

 

1. Dentro del trámite del concurso propiamente dicho, existen etapas, fases o pruebas, algunas de ellas tienen carácter eliminatorio y otras clasificatorio, en consecuencia, el amparo será improcedente en relación con aquellos actos que para el demandante no impliquen la eliminación o exclusión del proceso, esto por cuanto al continuar en el mismo y pretender un mejoramiento de su posición tal asunto podrá ser discutido una vez configurada la lista de elegibles atendiendo a las reglas antes mencionadas.”.