CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

 

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Aprobado Acta No. 393.

 

  Bogotá, D. C., noviembre veintisiete (27) de dos mil trece (2013).

 

VISTOS

 

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado AMANDO CABRALES JIMÉNEZ  contra el fallo de segundo grado dictado por el Tribunal Superior de Montería el 30 de noviembre de 2010, por cuyo medio confirmó el proferido el 5 de mayo anterior por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Planeta Rica (Córdoba) que condenó al mencionado por el delito de obtención de documento público falso.

 

ANTECEDENTES RELEVANTES

 

El supuesto fáctico que originó la presente actuación, se reseñó por el ad quem, de la siguiente forma:

 

“Se tiene de los autos que AMANDO CABRALES JIMÉNEZ sustrajo de la residencia del señor Hernando Salazar Jiménez, quien fuere su tío y padre de crianza, una copia de la escritura pública número 689 de 1980 por medio de la cual éste daba en venta el bien inmueble denominado Altamira al señor Alfredo Vergara Vergara, la que nunca fue inscrita en el respectivo registro y que fue cancelada posteriormente por mutuo acuerdo de los contratantes a través de la escritura pública número 216 de mayo 09 de 1990, ambas de la Notaría única de Planeta Rica; procediendo el procesado, luego de sustraerla, a inscribirla en el respectivo registro en el municipio de Sahagún; celebrando posteriormente un supuesto negocio jurídico con el señor Vergara Vergara, a través de su hijo Alfredo Vergara Hernández por poder especial debidamente conferido para vender el inmueble Altamira y lograr aparecer él y su hermana de crianza Ana Belén Salazar Meza como nuevos propietarios del bien inmueble en cita”.

 

Por razón de los hechos anteriores, formuló denuncia el señor Hernando Salazar Jiménez en virtud de lo cual se dispuso la apertura de instrucción, en cuyo desarrollo se vinculó, mediante diligencia de indagatoria, a AMANDO CABRALES JIMÉNEZ.

 

Cerrada la etapa instructiva, el mérito del sumario fue calificado el 26 de diciembre de 2008 con resolución de acusación en contra del procesado por los delitos de estafa y obtención de documento público falso. Contra esta determinación interpuso recurso de apelación el procesado, pero un Fiscal Delegado ante el Tribunal de Montería el 19 de agosto de 2009 se inhibió de pronunciarse de fondo por falta de sustentación.

 

El ciclo del juicio correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Planeta Rica ante el cual se surtieron las  audiencias preparatoria y de juzgamiento. Finalizada esta última, el despacho judicial dictó sentencia el 9 de febrero de 2010, por cuyo medio condenó al acusado CABRALES JIMÉNEZ a la pena principal de cuarenta y cinco (45) meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por lapso igual, tras encontrarlo autor material del delito de obtención de documento público falso.

 

En la misma determinación, lo absolvió del delito de estafa, le negó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional y le otorgó el sustitutivo de la prisión domiciliaria, al tiempo que lo condenó al pago de perjuicios.

 

Así mismo, ordenó (i) cancelar el registro de matrícula inmobiliaria No.148-6541 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Sahagún correspondiente a la escritura pública No. 689 de 1989; (ii) anotar en la escritura matriz la anulación de la mencionada escritura, de conformidad con la No. 216 de mayo 9 de 1990 y (iii) anular la escritura pública No. 868 de 2006 por medio de la cual Alfredo Vergara Vergara transfirió el dominio del inmueble a AMANDO CABRALES JIMÉNEZ  y Ana Belén Salazar Meza.       

 

Impugnado el fallo del a quo por la defensa del implicado, el Tribunal Superior de Montería lo confirmó y, a la vez, dispuso compulsar copias “para que se investigue la posible comisión del delito de fraude procesal por parte de lo señores AMANDO CABRALES JIMÉNEZ, Alfredo Vergara Vergara y Alfredo Vergara Hernández y del de obtención de documento público falso respecto de Alfredo Vergara Vergara, Alfredo Vergara Hernández y Ana Belén Salazar Meza”.

 

Inconforme con la determinación anterior, el defensor del sentenciado, de forma exclusiva, interpuso recurso extraordinario de casación, el cual sustentó posteriormente mediante libelo allegado oportunamente.  Luego, también dentro del término legal, allegó alegato de no recurrente el apoderado de la parte civil reconocida en el proceso. La demanda fue admitida el 18 de julio de 2011, motivo por el cual se dispuso correr traslado al Ministerio Público para que rindiera el concepto previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

 

La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal emitió concepto a través del cual solicita no casar el fallo impugnado. En consecuencia, procede la Sala a adoptar la decisión de fondo que en derecho corresponda.

 

LA DEMANDA

 

El actor formula dos cargos contra la sentencia impugnada. El primero, con sustento en la causal primera   de casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 por violación directa de la ley sustancial y, el segundo, por el motivo tercero de la misma preceptiva tras considerar que la sentencia fue dictada en juicio viciado de nulidad. Los reparos son del siguiente tenor:

 

1. Primer cargo. Causal primera: violación directa de la ley sustancial:

 

        Para el demandante la sentencia viola directamente la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 288 de la Ley 599 de 2000 que reprime el delito de obtención de documento público falso, por cuanto la conducta atribuida a su defendido no encaja con su descripción típica, de modo que “el comportamiento investigado era atípico y por ende no procedía responsabilidad penal”. 

 

        A su modo de ver, los juzgadores de instancia realizaron un deficiente juicio de tipicidad “haciendo producir efectos a una norma a la cual no se ajusta la conducta realizada por el procesado”, pues, de acuerdo con su descripción, el documento público falso obtenido debe ser idóneo para servir de prueba y la falsedad que contiene debe provenir del hecho que el servidor público en ejercicio de sus funciones haya consignado una manifestación falsa o haya callado total o parcialmente la verdad por causa de haber sido inducido en error por el sujeto activo del delito.

 

Entonces, advera, “si el sujeto activo no obtiene un documento público falso que pueda servir de prueba y cuya falsedad provenga de manifestaciones falsas del servidor público en ejercicio de sus funciones o de que éste haya callado total o parcialmente la verdad, por haber sido inducido en error por el sujeto activo del delito, no comete el delito de obtención de documento público falso”.

 

Recuerda cómo una escritura pública es un documento público, pero el notario no es responsable de todo el contenido de la escritura, pues sólo da fe de una parte de él, pero no de las declaraciones de la personas que comparecen a suscribir la escritura, como así se establece en los artículos 9 y 13 del Decreto 960 de 1970 y lo ha entendido esta Sala (decisión de 27 de julio de 2006, rad. 23872).

 

Si ello es así, prosigue, no tiene sentido inducir en error o engañar a un notario para que consigne hechos contrarios a la realidad en una escritura pública, porque a éste le es indiferente el contenido de las declaraciones, pues de ello no da fe pública sino tan solo de la presencia de las personas al acto, “que hicieron manifestaciones de voluntad de forma libre, su identificación, la fecha, y demás aspectos formales del acto”.

 

Por lo anterior, advierte que hacer manifestaciones contrarias a la verdad en una escritura pública, en cuanto que el notario no se puede negar a consignar lo que los comparecientes manifiestan, no hace incurrir en la conducta atribuida, pues ello no le consta al notario y no lo puede responsabilizar, luego resulta inocuo hacerlo pasible de error.

 

Enfatiza que con lo expuesto no pretende decir que no incurre en delito quien realiza ese comportamiento “sino que su conducta no se ajusta a la descripción típica del artículo 288”, pero podría eventualmente hablarse del delito de falsedad en documento privado, pues las manifestaciones de un negocio jurídico en una escritura pública son un negocio privado, o de una falsedad personal, por sustituirse o suplantarse a otra persona “como por ejemplo la del propietario sin serlo, como en el presente caso”, o de una estafa.

 

Trasladado ello al presente asunto, afirma el demandante que mediante la escritura pública No 868 de 2006 el señor Alfredo Vergara Vergara transfirió la propiedad de un inmueble al procesado, pero el notario en este acto “no consignó en él ninguna manifestación falsa ni calló total o parcialmente la verdad, o sea, no omitió en el documento total o parcialmente la verdad, por causa de haber sido inducido en error por AMANDO CABRALES JIMÉNEZ”, pues las declaraciones del notario están vinculadas con la realización del acto y sólo dan fe de su realización, lo cual significa que dicha escritura “no es un documento público falso cuya falsedad provenga del notario como servidor público en ejercicio de sus funciones”.

 

Tan ciertas son sus aseveraciones, plantea, que la venta de cosa ajena es válida, como la permiten los artículos 907 y 908 de Código de Comercio, y el notario, entonces, no tiene por qué exigir prueba en aras de acreditar que quien comparece como vendedor es el real propietario.

 

Con fundamento en lo expuesto, depreca casar el fallo recurrido y, en su lugar, “declarar a AMANDO CABRALES JIMÉNEZ absuelto del delito de obtención de documento falso por el que fue condenado”.

 

2. Segundo cargo. Causal tercera: la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad:

 

En su fundamentación el actor remite al artículo 306 de la Ley 600 de 2000 al encontrar que en el presente asunto se verificaron irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso y el derecho de defensa, “incurriendo en las causales 2 y 3 de nulidad consagradas en la norma mencionada”.

 

De acuerdo con la estructura del proceso penal de la Ley 600 de 2000, señala, desde el mismo momento de vinculación al procesado debe indicársele el delito por el cual se procede a través de la imputación, relación que se conoce como congruencia, “la cual no sólo se exige entre la acusación y la sentencia, sino además con la imputación”, como lo exige el artículo 338 del ordenamiento en cita, pues, aun cuando esa imputación es provisional, “no significa que no deba hacerse sobre el delito respectivo para que el procesado pueda ejercer su derecho a la defensa”.

 

En el presente caso, reclama, a su defendido jamás se le hizo imputación por el punible de obtención de documento público falso por el cual se lo condenó, pues en la indagatoria inicial se le imputó el delito de fraude procesal y en su ampliación del 21 de octubre de 2008 el de estafa, a pesar de lo cual se dictó resolución de acusación en su contra por el primero en mención, mismo por el cual fue condenado en primera y segunda instancia.

 

A su juicio, concluye, “esta circunstancia no sólo constituye una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, sino que además vulnera el derecho a la defensa, toda vez que el procesado no se pudo defender durante la investigación del punible por el cual se le condenó por cuanto no se le hizo imputación por ese delito sino por otros, y fue sorprendido en la acusación con un delito el cual no le había sido imputado”, circunstancia que, a su juicio, determina la transgresión del artículo 29 de la Constitución Política.

 

ALEGATO DE NO RECURRENTE

 

Dentro de la oportunidad dispuesta legalmente, el apoderado de la parte civil, en su condición de sujeto procesal no recurrente, presentó escrito en el cual se opone a las pretensiones del demandante.

 

En ese sentido, depreca en primer lugar, el rechazo de plano de la demanda, pues los cargos imputados “son carentes de toda técnica y precisión son errados e innocuos (sic)”.

 

Luego, refiere al primer cargo advirtiendo que el actor olvida que cuando los particulares se dirigen al notario están en la obligación de consignar declaraciones veraces y es a través de ellas que les otorga categoría de públicas, entonces, “si en el decurrir (sic) de la formación que finaliza con la obtención del documento público se obtiene callando parcial o totalmente la verdad incurre en el delito de obtención de documento público falso”.

 

Por ello, “elucubrar en cuanto a que el notario no hace declaraciones dentro de una escritura pública es a todas luces leguleyadas (sic) carentes de todo asidero”.

 

En ese orden, colige, no se configura la causal de casación invocada y, en tal virtud, “el cargo está condenado a ser desconsiderado”.

 

El segundo cargo, por su parte, debe correr la misma suerte, puesto que el libelista no examina con detenimiento el cambio de imputación dentro del plenario, lo que no dio oportunidad al procesado de defenderse, “al igual que jamás consideró que hubiese nulidad dentro del plenario y siempre estuvo asistido en sus diligencias por un profesional del derecho”.

 

 

Además, consecuentemente con los principios de las nulidades, al procesado se le garantizó debidamente su derecho de defensa al punto que “ha utilizado todos los recursos a que hubiese lugar (sic)”.   

 

 

Como estima, por consiguiente, que este ha sido un proceso respetuoso de las formas, solicita “sean desestimadas las pretensiones del demandante”.

 

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 

 

En primer lugar, aclara que no se sujetará al orden de los cargos presentado en el libelo, en tanto desconoce el principio de prioridad; así las cosas, se ocupa inicialmente del cargo por nulidad y luego del de violación directa.

 

En cuanto a la segunda censura, tras evocar los parámetros del principio de congruencia a la luz de la jurisprudencia de esta Sala, concluye que “lo primero que exige la demostración de un cargo construido con fundamento en esta causal de casación es verificar la consonancia que existe entre la resolución de acusación y la sentencia que se demanda, frente a tres aspectos, cuales son: el personal –partes o intervinientes-; el fáctico –hechos y circunstancias-; y el jurídico –modalidad delictiva-”.

 

Por consiguiente, considera que el censor parte de un presupuesto errado como lo es suponer que la congruencia opera entre la indagatoria y sentencia cuando lo cierto es que ella se predica exclusivamente del contenido fáctico y jurídico de la acusación frente al fallo. En esa medida, la sentencia debe proferirse por el núcleo básico de la conducta imputada en la acusación o sus variaciones durante el juzgamiento.

 

Desde esa perspectiva, encuentra cómo en contra del procesado se dictó resolución de acusación por los delitos de estafa y obtención de documento público falso, siendo absuelto por el primero y condenado por el segundo, por lo que, concluye, el yerro denunciado no existe.

 

En lo tocante al primer cargo del libelo casacional, la representante de la sociedad empieza por precisar que el problema jurídico planteado por el censor consiste en que como dentro de la escritura pública el notario no está llamado a certificar la veracidad de lo dicho por los declarantes en el acto jurídico, no puede ser utilizado como instrumento para la creación de un documento público falso, ante lo cual estima pertinente recordar lo que esta Sala ha dicho en torno a la naturaleza y características de una escritura pública y al delito atribuido al procesado.

 

A partir de ese recuento encuentra que nada obsta para que sea posible inducir en error a un notario al momento de extender una escritura pública e incurrir en el delito atribuido, “sin que la naturaleza y características de ese instrumento impidan la realización de ese delito, tal y como lo plantea el censor”.

 

Al contrario, expresa de acuerdo con las instancias de decisión, la conducta desplegada por el procesado es típica del delito de obtención de documento público falso, pues al margen de las características y alcance de la función notarial, “lo cierto es que AMANDO CABRALES JIMÉNEZ se presentó ante el notario como comprador de un bien a una persona que, él conocía, no era realmente el propietario, es decir que para obtener la escritura pública falsa efectuó manifestaciones contrarias a la verdad; de suerte que, no se advierte el error por indebida aplicación del artículo 288 del Código Penal anunciado por el libelista”, constituido como delito autónomo a partir de la Ley 599 de 2000.

 

Con fundamento en lo expuesto, solicita no casar el fallo impugnado.

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

 

Como quiera que para el casacionista la pretensión contenida en el segundo cargo comporta la nulidad de la actuación, aunque realmente no establece un efecto nocivo concreto, mientras que la del primer cargo, por violación directa de la ley sustancial, no posee tal cobertura, en aplicación del denominado principio de prioridad que rige esta sede, sobre el cual últimamente la Sala ha insistido en su carácter relativizado[1], invertirá el orden de respuesta, tal como lo hiciera la representación del Ministerio Público en su concepto.

 

 

En ese orden, se comenzará por señalar, en relación con el segundo cargo, que en punto de la garantía según el actor conculcada, esto es, el principio de congruencia, su desconocimiento entraña doble afrenta, a saber: tanto del debido proceso, como del derecho de defensa. Así se recalcó para un asunto regido por la Ley 906, pero que en lo esencial tiene aplicación para casos gobernados por el estatuto procesal anterior, como el sub exámine:

 

 

“El desconocimiento de este apotegma, mucho se ha dicho por esta Sala, aún en vigencia de estatutos procesales precedentes, no sólo comporta vulneración de la estructura del proceso, sino que además afecta el derecho a la defensa, por cuanto el sujeto pasivo de la acción penal resulta sorprendido en la sentencia con imputaciones fácticas y/o jurídicas respecto de las cuales no ha tenido oportunidad de controversia.

 

Por consiguiente, la incongruencia, entendida desde la doble perspectiva de garantía y postulado estructural del proceso, implica que el fallo debe guardar armonía con lo que el imputado acepte en la audiencia de formulación de la imputación o a través de preacuerdos y negociaciones celebrados con la Fiscalía, o ya con las conductas punibles atribuidas en el acto complejo de acusación[2]…”[3] (subraya fuera de texto).

 

Ahora, específicamente en el ámbito de aplicación de la Ley 600 de 2000, también se ha dicho que la congruencia se verifica en cuanto la sentencia debe sujetarse cabalmente a los términos de la acusación -abarcando este acto el procedimiento de variación establecido en el artículo 404[4]-, en lo que respecta a la imputación fáctica, jurídica y en lo que tiene que ver con la identidad subjetiva o personal, dicho en otras palabras, al juez le está vedado variar el tipo penal, los hechos atribuidos y las personas comprendidas en la acusación (congruencia jurídica, fáctica y personal, respectivamente).

 

No obstante lo anterior, se ha concebido como excepción a esta limitante cuando con la variación se degrada la conducta en favor del procesado; por ejemplo, tomando en cuenta circunstancias que redundan en beneficio del procesado, atenuantes específicas o genéricas, o al condenarse por una ilicitud más leve, siempre y cuando, también se ha dicho, no se afecten los derechos de los demás intervinientes. Sobre el particular, se precisó:

 

“…Como ya se recordó, en vigencia del Código de Procedimiento Penal contemplado en la Ley 600 de 2.000, que se adujo comportaba una inicial tendencia acusatoria, sólo era viable la variación a la calificación jurídica para imputar agravantes o un delito más grave al procesado, pues nada obstaba que si la modificación jurídica lo era para degradar la entidad típica, simplemente así lo deprecara del juez, o que éste, ante dicha variante motu proprio pudiera impartir sentencia por un delito con menor rigor punitivo, o, en todo caso, excluyendo una agravante, alternativa de variabilidad de los cargos que sólo se hizo viable por estar legalmente prevista y por contemplar un trámite que la regularizaba e integraba al procedimiento”[5] (subraya fuera de texto).

 

En consecuencia, la posibilidad de degradar la calificación jurídica de la acusación excepciona, se insiste, en el marco de la Ley 600 de 2000, la facultad privativa que indiscutiblemente asiste a la Fiscalía para ello, tanto así que en caso de que el juez advierta que la conducta cometida es de mayor entidad, deberá proceder a decretar la nulidad con el objeto de que sea el mencionado ente quien disponga la nueva calificación[6].

 

De lo expuesto en precedencia queda suficientemente claro que el postulado de congruencia, por el cual aboga el censor en la censura objeto de estudio, se verifica entre la acusación y la sentencia, fundamentalmente en lo concerniente a la imputación jurídica o de delitos; empero, en lo relacionado con los hechos atribuidos, o imputación fáctica, la exigencia de identidad se mantiene desde estadios anteriores, en concreto frente a lo que se ha dado en llamar su núcleo esencial, incluyendo la misma indagatoria, pues de otra forma se socavaría, como ya se dijo, el debido proceso y el derecho de defensa. Sobre el particular se dijo:

 

“Frente a la tesis planteada por el actor, la Sala ratifica ahora que si bien es cierto una de las proyecciones fundamentales del derecho de defensa y del ejercicio del contradictorio, apunta a que la persona sometida a un proceso por su presunta responsabilidad en la comisión de una conducta punible conozca la imputación que pesa en su contra y que ello impone a su vez, como contrapartida, la obligación para el Estado de informar de manera precisa esa imputación para garantizar tales derechos, no lo es menos que este último imperativo no tiene carácter absoluto, en tanto depende necesariamente del momento procesal en que se consolide dicha situación.

 

En efecto, se ha sostenido que el proceso penal se rige por el principio de progresividad cuya característica fundamental es que se avanza de un grado de ignorancia (ausencia de conocimiento) hasta llegar al de certeza, pasando por la probabilidad. Una tal circunstancia ha permitido colegir que la imputación jurídica que se haga en un momento procesal como la indagatoria, que por lo general tiene lugar en estadios incipientes de la actuación, no es vinculante frente a decisiones ulteriores, pues el mejor juicio del funcionario o la prueba sobreviniente pueden incidir en la variación de la adecuación típica de la conducta que se endilga, de ahí que lo que no puede ser objeto de variación durante toda la actuación, es el núcleo esencial de la imputación fáctica”[7] (subrayas fuera de texto).

 

Trasladada la disertación al caso concreto, se advierte que el actor circunscribe el reclamo al ámbito de la imputación jurídica para exigir identidad o congruencia entre la indagatoria y la sentencia en los términos del artículo 338 de la Ley 600 de 2000, en postura totalmente errada, pues, se reitera, entre tales actuaciones procesales se configura exclusivamente en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica, aspecto en el que no se detiene en absoluto el censor, pues, como lo ha afirmado la Sala:

 

“La calificación jurídica de los comportamientos imputados que se hace en la indagatoria y en la providencia que define la situación jurídica, es provisional, porque puede sufrir modificaciones de conformidad con la dinámica probatoria del proceso penal y las apreciaciones jurídicas que puedan presentarse con posterioridad. No de otra manera puede entenderse, cuando el artículo 338 del estatuto instrumental, que trata de las formalidades de la diligencia de indagatoria, en el aparte pertinente dispone: ‘A continuación se le interrogará sobre los hechos que originaron su vinculación y se le pondrá de presente la imputación jurídica provisional’.

 

Se ha sostenido de manera reiterada por esta Corporación, que el proceso penal se rige por el principio de progresividad, cuya característica fundamental es que se avanza desde lo posible debido a la ausencia de conocimiento de las circunstancias temporo-espaciales en que se desarrollaron los hechos, hasta llegar al de certeza, pasando por la probabilidad.

 

De las anteriores consideraciones se colige que la imputación jurídica que se hace en un momento procesal como la indagatoria, generalmente en estados primarios de la investigación, no es vinculante frente a las decisiones ulteriores, pues el análisis del funcionario o la prueba sobreviniente pueden incidir en la variación de la adecuación típica de la conducta que se endilga, de ahí que lo que no puede ser objeto de variación durante toda la actuación, es el núcleo esencial de la imputación fáctica.

 

En consecuencia, conforme lo ha sostenido esta Corporación[8], no constituye un vicio con la fuerza necesaria para invalidar la actuación, el hecho que durante la indagatoria se le hiciera una imputación fáctica provisional y jurídica con algunas deficiencias, porque la trascendencia de la omisión radica en que el sindicado ignore absolutamente cuáles son las conductas por las que se le investiga y se le impida ejercer su derecho de defensa”[9] (subrayas fuera de texto).

 

Es más, en relación con la errada interpretación que suele invocarse en relación con el contenido del artículo 338 del estatuto procesal penal, para de ahí extraer el carácter vinculante de la imputación jurídica realizada en la indagatoria, se ha expuesto:

“Es que -dijo la Sala en decisión de mayo 2 de 2003, radicación No. 13341- si bien ‘no puede desconocerse que el inciso segundo del artículo 338 del actual Código de procedimiento penal establece como formalidad de la indagatoria, que al imputado ‘se le interrogará sobre los hechos que originaron su vinculación y se le pondrá de presente la imputación jurídica provisional’ y que el artículo 342 ejusdem dentro de las hipótesis de ampliación de indagatoria prevé que a ello se ha de proceder ‘cuando aparezcan fundamentos para modificar la imputación jurídica provisional’.

 

No obstante, estas disposiciones han de ser interpretadas acorde con la naturaleza y fines que tal acto de vinculación ostenta, esto es como medio de prueba y de defensa del imputado, no en los términos que una lectura desprevenida podría sugerir: que al imputado en la indagatoria se deban precisar de manera definitiva todas las normas sustanciales que resultarían aplicables a su comportamiento, y que cuando alguna de ellas no corresponda a los supuestos fácticos materia de investigación resulte inexorable para el funcionario ampliar dicha diligencia.

 

Un tal entendimiento no sólo se ofrece opuesto a los fines de la investigación (art. 331), sino que resultaría contrario al carácter progresivo del proceso penal que atraviesa etapas que van desde la incertidumbre hasta la certeza de que los hechos sucedieron y que su realización tuvo lugar en determinadas circunstancias.

 

Lo que tales preceptos pretenden significar, es que el imputado tenga la posibilidad de conocer el carácter delictivo del comportamiento por el cual se le vincula al proceso y al menos el nomen juris correspondiente a la conducta materia de investigación, no su calificación jurídica precisa la cual sólo se determina en la sentencia"[10] (subrayas fuera de texto).

 

De ese modo, como según la argumentación presentada por el actor la vulneración del principio de congruencia se estructuró porque en la  indagatoria se imputó jurídicamente al procesado AMANDO CABRALES JIMÉNEZ el delito de fraude procesal y en la ampliación de ella el de estafa, al cabo que en la sentencia se lo condenó por el de obtención de documento público falso, deviene nítida su falta de concreción, amén de que no demostró, como era lo fundamental, que la sentencia desbordó el núcleo esencial de la imputación fáctica.

 

De cualquier forma, en cuanto a este último punto se constata que a lo largo de toda la actuación se mantuvo la misma imputación fáctica, lo cual permite colegir que no se quebrantó la garantía invocada por el actor en desmedro de su protegido.

 

El cargo no prospera.

 

Ahora bien, respecto al primer cargo por violación directa de la ley sustancial, sustentado sobre la base de que como el notario no está obligado a dar fe sobre las aseveraciones de los comparecientes en una escritura pública sino sólo frente a lo relacionado con el acto surtido ante él, tal falsedad no sería idónea, pues no provendría del notario como servidor público en ejercicio de sus funciones, y por ello no se actualiza el delito de obtención de documento público sancionado en el artículo 288 de la Ley 599 de 2000, se arriba a conclusión semejante a la indicada para el reparo anterior, de conformidad con la razones que a continuación se expondrán.

 

Al respecto, habrá de comenzar por precisarse que asiste parcialmente la razón al actor en su planteamiento, pero definitivamente no en la conclusión que extracta en el sentido de que la conducta del procesado CABRALES JIMÉNEZ no se adecua en el comportamiento delictivo de obtención de documento público falso como con acierto lo declararon los juzgadores de instancia.

En efecto, es cierto que el notario en ejercicio de sus funciones no puede dar fe sino de una parte de la escritura pública, más concretamente, como bien lo advierte el censor, del acto que se surte ante él o, lo que es igual, de lo que certifica en esa condición, esto es, vbg. de la celebración del acto mismo de protocolización, de su lugar y  fecha, de la identidad de los comparecientes o de la naturaleza genérica del negocio jurídico que se eleva a escritura pública, no así, desde luego, puede dar fe de las manifestaciones de los declarantes, pues ello escapa a su conocimiento; por lo mismo, no se le puede atribuir  responsabilidad de índole penal por lo que concierne a esta segunda parte del documento.

 

Así lo tiene decantado la Sala, como se consignó en la providencia oportunamente remembrada por la representación del Ministerio Público:

 

“La Corte, al estudiar la naturaleza y características de la escritura pública, ha dicho que es un documento complejo, simbiótico, que se compone de dos partes, una que contiene las declaraciones de los interesados, y otra que contiene las declaraciones del notario. El notario es el autor del documento, y los otorgantes los autores del negocio jurídico. Los dos conforman la unidad estructural conocida como escritura pública. De los interesados provienen las declaraciones relacionadas con el negocio, y del notario las vinculadas con la realización del acto (fecha, identificación y asistencia de los sujetos, declaraciones de su voluntad, etc.). De allí que se la defina como una unidad estructural[11].

 

Una es, por tanto, la declaración que los interesados hacen al interior del documento, sobre cuya veracidad el notario no certifica, y otra la declaración que hace el notario sobre la realización en su presencia del acto respectivo. Mientras el interesado suscribe el documento en señal de asentimiento de sus propias declaraciones y de las declaraciones del notario, quien lo autoriza, el notario solo da fe de la celebración del acto. A esto se reduce su función certificadora. De suerte que, aun cuando el documento es uno solo, estructuralmente se halla integrado de dos actos, de naturaleza y contenido distintos, claramente identificables”[12].   

    

Lo anterior, a tono, además, con la actividad notarial, cuya naturaleza ha sido definida por la Corte Constitucional[13] en sentido de que se trata de “una función testimonial[14] de autoridad, que implica la guarda de la fe pública, teniendo en cuenta que el notario, en virtud del servicio que presta, debe otorgar autenticidad a las declaraciones que son emitidas ante él, y en consecuencia, dar plena fe de los hechos que ha podido percibir en el ejercicio de tales competencias”[15] (subraya fuera de texto).

 

Esa misma Corporación ha señalado, de igual manera, que la función notarial corresponde a “un ‘servicio público’ (C.P. art. 131) confiado de manera permanente a  particulares[16],  circunstancia  que hace de esta actividad, un ejemplo claro de la llamada ‘descentralización por colaboración’[17] autorizada por la Carta en virtud de los  artículos  209,  123 - inciso 3 -  y 365 de  la Constitución”[18].

 

De ahí que la propia Corte Constitucional tenga establecidos como caracteres distintivos de la función notarial en Colombia, los siguientes:

 

“En síntesis, las principales notas distintivas del servicio notarial, tal como se expuso en la sentencia C-1508/00, son: (i) es un servicio público, (ii) de carácter testimonial, iii) que apareja el ejercicio de una función pública, (iv) a cargo normalmente de los particulares en desarrollo del principio de descentralización por colaboración y (v) a los cuales se les otorga la condición de autoridades”[19].

 

Así mismo, en la Sentencia C- 741 de 1998, precisó:

‘Esta finalidad básica del servicio notarial pone en evidencia que los notarios no desarrollan únicamente un servicio público, como podría ser el transporte o el suministro de electricidad, sino que ejercen una actividad, que si bien es distinta de las funciones estatales clásicas, a saber, la legislativa, la ejecutiva y la judicial, no puede ser calificada sino como una verdadera función pública. En efecto, el notario declara la autenticidad de determinados documentos y es depositario de la fe pública, pero tal atribución, conocida como el ejercicio de la ‘función fedante’, la desarrolla, dentro de los ordenamientos que han acogido el modelo latino de notariado, esencialmente en virtud de una delegación de una competencia propiamente estatal, que es claramente de interés general” (subraya fuera de texto).

 

Ahora bien, no es la responsabilidad del notario la que aquí importa determinar sino la de la persona que indujo en error a este funcionario para obtener un documento público  inveraz; dicho de otro modo, de quien lo instrumentalizó, lo mediatizó con tal propósito, de quien logró, a través de un engaño, obtener un documento declarativo de una situación irreal, no otra, en este caso, que el título traslaticio de dominio sobre un bien inmueble.

 

Ese instrumento -el notario-, a diferencia de lo que señala el censor, sí era la persona idónea para lograr el fin trazado, pues al margen de que no pueda dar fe sobre lo declarado por los comparecientes, sí es quien eleva, de acuerdo con sus funciones, según los parámetros señalados, a la condición de escritura pública esa declaración, paso previo para, con posterioridad, en este caso particular, tramitar el registro del documento y así lograr la propiedad del bien. Por lo mismo, se puede colegir no sólo que el notario es pasible de engaño para lograr escrituras públicas apócrifas sino que realmente es él y no otro a quien se dirige el artificio, siendo, por tanto un instrumento idóneo para la comisión del delito utilizado como ejecutor material de la conducta.

 

El punto, en esa medida, no resiste mayor discusión. El debate se centraba, y ya se aclarará porque se hace referencia al pasado, en cuál era la responsabilidad para el particular que engañaba al funcionario público en ejercicio de su funciones con el propósito de obtener un documento  inveraz, si como sostenía algún sector incurría en falsedad material de documento público o, como lo defendía otro, se trataba de una falsedad ideológica en documento público, amén de que surgían dudas en cuanto a la condición en que debía responder el agente, ello es, si como autor, determinador o cómplice, atendido el hecho de que los dos tipos penales en cuestión exigen un sujeto activo calificado (servidor público) que obviamente no tienen los particulares.

 

La discusión tuvo su punto más álgido con el anterior Código Penal (Decreto Ley 100 de 1980), pero quedó resuelta con el actual Código Penal (Ley 599 de 2000), en cuanto incluyó, por vez primera, el tipo penal de obtención de documento público falso en su artículo 288. Así lo analizó esta Corporación:

 

“Esta norma, como bien lo explica la Delegada, es nueva, en cuanto no hizo parte del texto final del Código de 1980, no obstante haberse planteado la conveniencia de su inclusión con el fin, en primer lugar, de zanjar las discusiones que se presentaban en la adecuación típica de la conducta cuando un particular utilizaba a un funcionario público como instrumento para la obtención de un documento falso, y de otro, de determinar la condición en la cual el particular que obtenía el documento debía responder.

 

En relación con la adecuación típica de la conducta se discutía si el delito que se configuraba era el de falsedad material en documento público o falsedad ideológica en documento público. Y en cuanto a la condición en la cual debía responder el particular se reflexionaba sobre si podía ser autor mediato del hecho, teniendo en cuenta que carecía de las calidades especiales exigidas por la norma, y que frente a la doctrina dominante no podía ser considerado como tal; o si debía ser considerado partícipe (determinador o cómplice), teniendo en cuenta que para serlo se requería de la intervención consciente del funcionario en la comisión del delito.

 

Con el fin de salvar estas divergencias dogmáticas, la comisión redactora de 1974 aprobó el siguiente texto. ‘Falsedad ideológica de particular en documento público. El que obtuviere que un funcionario o empleado público, un trabajador oficial, o quien ocasionalmente desempeñe funciones públicas, consigne en un documento público una manifestación falsa, o calle total o parcialmente una verdad que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de dos a ocho años’[20]. Esta norma mantuvo su redacción básica en los proyectos de 1978 y 1979 (artículos 290 y 268, respectivamente), pero fue excluida del texto final del Código, al parecer porque se consideró que podía traer más dificultades interpretativas que ventajas.  

 

La disposición incluida en el nuevo Código Penal (artículo 288), mantiene una redacción similar, pero incluye dos modificaciones importantes. De una parte adopta la denominación jurídica de obtención de documento público falso, abandonando el de falsedad ideológica de particular en documento público, y de otra limita su aplicación a los casos en los cuales el funcionario es utilizado como instrumento para la ejecución de la conducta, es decir, cuando no interviene conscientemente en su realización, particularidad que se deduce de la exigencia de que el documento sea obtenido mediante inducción en error a un servidor público. 

 

Se acogió, de esta manera, en un tipo penal autónomo, con denominación jurídica propia, la hipótesis de la autoría mediata, para superar las dificultades que se presentaban en la determinación de la responsabilidad penal del hombre de atrás, cuando no tenía la calidad especial exigida por la norma, siendo por tanto, presupuesto esencial para su estructuración, que el funcionario realice materialmente la conducta, y que el hombre de atrás se limite a inducirlo en error mediante maniobras que no impliquen de suyo la comisión de otro delito, pues si esta situación se presenta, se estará frente a un concurso, como acontece cuando se aduce un registro falso para obtener una cédula falsa”[21] (negrilla tomada del texto original).

 

Ninguna duda asalta, entonces, en cuanto a que el procesado AMANDO CABRALES JIMÉNEZ actualizó la conducta punitiva descrita en el artículo 288 del Código Penal de obtención de documento público falso, máxime cuando para el 4 de diciembre de 2006, fecha de suscripción de la apócrifa escritura pública No. 868 de la Notaría Única del Círculo de Planeta Rica, estaba vigente dicho tipo penal, por instrumentalizar al ejecutor material (notario) en aras de conseguir el reprochable propósito trazado.

 

Por lo expuesto, este cargo tampoco prospera.

 

Así las cosas, no se casará el fallo objeto de impugnación, como así se dispondrá.

 

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

RESUELVE

 

NO CASAR la sentencia impugnada, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión.

 

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO            FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

 

 

 

 

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER                MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

 

 

 

 

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ       EYDER PATIÑO CABRERA

 

 

 

 

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

 

[1] Así, recientemente, en sentencia del pasado 21 de octubre, rad. 32983.

[2] L. 906 de 2004, artículos 293, 348 a 354 y 337.

[3] Sentencia de septiembre 7 de 2011, rad. 35293.

[4] Cuyas posibilidades se han decantado a partir del auto de febrero 14 de 2002, rad. 18457.

[5] Sentencia del 27 de julio de 2007, rad. 26468

[6] Ello, se insiste, en el marco de la Ley 600 de 2000, pues en la Ley 906 de 2004 el juez carece de facultad de corrección en relación con la acusación, como se ha destacado recientemente en las providencias del pasado 16 de octubre, rad. 39886; 41375 del 14 de agosto; 37951 de 19 de junio y 39892 de febrero 6, todas también de 2013.

[7] Auto de junio 16 de 2010, rad. 34161.

 

[8] Sentencia de julio 22 de 2009, rad. 27.852.

[9] Sentencia de mayo 28 de 2010, rad. 33095.

 

[10] Auto de diciembre 9 de 2010, rad. 35407.

 

 

[11] Casación 16678 de 14 de febrero de 2000.

[12] Sentencia de julio 27 de 2006, rad. 23872.

[13] Sentencia C-399 de 1999.

[14]Ver Gaceta Constitucional No 28. Marzo 27 de 1991. Notarios de Fe pública.

[15] Art. 1° de la ley 29 de 1973.

[16] Corte Constitucional. Sentencia C-181/97.

[17] Ver  Sentencias SU-250 de 1998,  Sentencia C-181/97 y Sentencia  C-166 de 1995, C-741/98, entre otras.

[18] Sentencia C-399 de 1999 antes citada.

[19] Sentencia C-1212 de 2001.

[20] Cfr. Actas 80 y 81 de la comisión de 1974.

[21] Sentencia de julio 27 de 2006, rad. 23872, reiterada en la sentencia de octubre 14 de 2009, rad. 28188. Así mismo, cfr. sentencia de octubre 16 de 2002, rad. 16247.