25000-23-25-000-2004-03791-03(0902-10) Sección 2 2011 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03791-03(0902-10)

 

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS

 

Demandado: FELIX MELUK OROZCO

 

 

Referencia: AUTORIDADES DISTRITALES

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el  demandado contra la sentencia de 18 de diciembre de 2008, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, declaró no probadas las excepciones y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda formulada por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas contra Félix Meluk Orozco.

 

LA DEMANDA

 

La UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declarar la nulidad del siguiente acto administrativo:

 

• Resolución No. 030 de 29 de febrero de 1996, proferida por el Director Administrativo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, por la cual se ordenó reconocer y pagar unas mesadas pensionales a favor del señor Félix Meluk Orozco.

 

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó:

 

• El reintegro a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas de los siguientes dineros:
• Por concepto de la mesada pensional.      $572.790.062
• Por concepto de la mesada adicional de Junio. $30.537.855
• Por concepto de la mesada adicional

de Diciembre.                                                            $41.781.902

Las anteriores sumas de dinero deben ser reintegradas con su respectiva corrección monetaria, desde el 31 de diciembre de 1995, fecha en que se concedió la pensión de jubilación, hasta cuando se suspenda el  acto administrativo.

 

• Condenar al demandado a pagar costas procesales.

 

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

 

El señor Félix Meluk Orozco nació el 5 de noviembre de 1945 e ingresó a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas el 1º de febrero de 1972 mediante Resolución del Consejo Directivo No. 001, en el cargo de profesor de tiempo completo, en la Facultad de Ingeniería Electrónica.

 

Mediante Resolución No. 030 de 29 de febrero de 1996, proferida por el Director Administrativo de la Universidad, se le reconoció y ordenó pagar pensión de jubilación a partir del 31 de diciembre de 1995, en cuantía de $1´783.995.

 

Para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el Distrito Capital, esto es 30 de junio de 1995, el accionado acreditaba 49 años de edad, razón por la cual era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 ibídem.

 

El régimen que amparaba al demandado es el contenido en la Ley 33 de 1985, en virtud del cual se accede al reconocimiento pensional a los 55 años de edad, 20 años de servicios prestados al sector público y en una cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año; empero, al señor Meluk Orozco se le reconoció la prestación al tenor de lo dispuesto por el Acuerdo 024 de 1989, “ por la cual se normaliza el procedimiento de liquidación de prestaciones sociales para los empleados públicos de la Universidad Distrital”, es decir que para el efecto no se tuvo en cuenta el monto, tope y factores de liquidación establecidos por el régimen legal.

 

Entonces, la pensión de jubilación se reconoció en un monto del 100%, de conformidad con el artículo 6° del referido Acuerdo; teniendo en cuenta factores extralegales, como prima semestral, prima de vacaciones, prima de navidad, quinquenio y sueldo de vacaciones; y, sin atender al tope establecido en el artículo 2º del Decreto 314 de 1994.

 

Entre tanto, el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante sentencia de 1 de abril de 2004, declaró la nulidad del artículo 6° del Acuerdo 024 de 1989.

 

Finalizó la parte accionante: “La ejecución del acto demandado le causa en la actualidad a la Demandante un perjuicio económico consistente en las sumas de dinero pagadas por la Universidad Distrital y que periódicamente paga la misma por concepto de pensión de jubilación al Demandado, perjuicio cuya cuantía aproximada ha de demostrarse con la certificación que para este efecto ha expedido la división de Recursos Humanos de la entidad y que se anexa en la presente demanda.”.

 

LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN

 

De la Constitución Política, los artículos 55 y 150 numeral 19, literal e).

Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 416.

De la Ley 33 de 1985, el artículo 1º.

De la Ley 100 de 1993, los artículos 36 y 146.

Del Decreto 314 de 1994, el artículo 2°.

Del Decreto 1158 de 1994, el artículo 1º.

 

Sustentó su concepto de violación, de la siguiente manera:

 

La base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, de acuerdo con las normas transcritas, estará constituida por los siguientes factores, primas de antigüedad, técnicas, ascensional y de capacitación, dominicales, feriados, horas extras, entre otros; sin embargo, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

 

Ahora bien, en este caso se está en presencia de una violación directa de la Ley, pues se presenta un error de derecho al interpretar de manera indebida una norma superior, el cual consiste en atribuir a una prueba determinada de un acto un valor diferente del que da la Ley, o bien en apreciarla sin las formalidades legales.

 

Finaliza sosteniendo que, la Resolución acusada viola la normatividad, ya que se tuvieron en cuenta factores extralegales que no se tienen por qué reconocer, más aun, cuando estas prestaciones sociales no los incluyen como base de cotización al Sistema General de Pensiones.

 

LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

El señor Félix Meluk Orozco dio contestación a la demanda formulada en su contra por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas solicitando se negaran sus pretensiones, en los siguientes términos (Folios 102 a 125 del cuaderno principal).

 

Aduce, que el demandado es beneficiario del régimen de transición pensional, por lo cual, se le debe aplicar la normatividad vigente con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, que en su caso corresponde, entre otras disposiciones, a los Acuerdos 03 de 1973 y 24 de 1989, expedidos por el Consejo Superior de la Universidad accionante, toda vez que los docentes universitarios ostentan un régimen especial.

 

Ahora bien, el régimen aplicable al demandado era el contenido en los Acuerdos Nos. 03 de 1973 y 024 de 1989, pues fueron producto del vacío jurídico existente en los docentes universitarios del orden territorial, que en aras de subsanar lo mencionado, lograron obtener ciertos beneficios por Convenciones Colectivas, los cuales, se constituyeron en el régimen anterior al que venían afiliados antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

 

En efecto, conforme a la Ley 30 de 1992 – Ley de Educación Superior- se estableció que el Consejo Superior Universitario tendría la facultad de precisar los derechos y obligaciones para el personal docente.

 

Afirma, que la Universidad Distrital Francisco José de Caldas es una Institución de Educación Superior del orden territorial, a la que le  son aplicables las previsiones en materia salarial y prestacional que resulten más favorables, las cuales están previstas en los Decretos 052 de 1999, 2678 de 2000, 2880 y 2912 de 2001, 689 y 1279 de 2002, 3557 y 3779 de 2003.

 

De otro lado, propuso las siguientes excepciones (folios 138 a 150):

 

(i) Falta de jurisdicción y competencia, pues de conformidad con la Ley 712 de 2001 el presente asunto debe ser decidido por la jurisdicción ordinaria; ii) Inepta demanda, por cuanto la Resolución No. 030 de 29 de febrero de 1996, fue revocada por la Resolución No. 325 de 2 de diciembre de 1996 (iii) indebida solicitud de devolución de las mesadas pensionales causadas y pagadas hasta la fecha, en tanto las normas que sustentaron su reconocimiento pensional se presumen legales y en consecuencia su derecho encuentra sustento y está amparado por el artículo 58 de la Constitución Política; (iv) existencia de derechos adquiridos, en los términos establecidos en los artículos 58 de la Constitución Política y 5º del Decreto 1919 de 2002; (v) indebida interpretación y aplicación de las normas pertinentes, en la medida en que la Universidad pretende desconocer el régimen pensional especial del que es beneficiario, el contenido en el Acuerdo 024 de 1989 y concordantes, y aplicarle a su situación la Ley 33 de 1985 y los Decretos 314 y 1158 de 1994; y, (vi) irretroactividad de la decisión de nulidad que afecta al Acuerdo 024 de 1989.

 

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 18 de diciembre de 2008 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en cuanto declaró: (i) No probadas las excepciones; (ii) la nulidad parcial de la Resolución No. 030 de 29 de febrero de 1996; (iii) ordenó reliquidar la pensión del demandado a partir del día que cumplió 55 años de edad, en cuantía del 75% del salario promedio del último año de servicios, con inclusión de los factores previstos por la Ley 33 de 1985; y, denegó las demás pretensiones de la demanda. Esta decisión se adoptó con base en los siguientes argumentos (folios 403 a 413 cuaderno principal):

 

 

La excepción de falta de jurisdicción y competencia, propuesta por el demandado, no está llamada a prosperar, pues la presente acción versa sobre la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, mediante el cual se le reconoció la pensión de jubilación en su condición de docente de una Universidad del Estado, por lo cual la jurisdicción competente para decidir este asunto es la Contenciosa Administrativa y no la ordinaria laboral.

 

En cuanto, a la inepta demanda el A – quo se relevó a pronunciarse sobre ella; y, frente al irretroactividad del alcance de la decisión, manifestó que no es procedente, por cuanto no está dirigida a buscar la nulidad del acto administrativo. El resto de las excepciones propuestas por el demandado, son en realidad argumentos de defensa respecto de la legalidad de los actos acusados, los cuales tienen directa relación con el fondo del proceso y se abordan en el fondo del asunto litigioso.

 

Sostiene, que no radica en la Universidad la facultad de regular lo atinente al régimen salarial y prestacional de sus empleados, pues la Constitución Política confirió al Congreso de la República y al Gobierno Nacional la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de todos los servidores públicos.

 

Por tanto, no es jurídicamente viable reclamar derechos laborales con base en el Acuerdo 024 de 1989, pues tales actos no tienen validez; es por ello que se ha debido otorgar una pensión de jubilación al demandado conforme lo establece la Ley 33 de 1985.

 

De suerte que, el señor Felix Meluk Orozco tendrá derecho al 75% del salario promedio del último año y que sirvió de base para realizar los respectivos aportes a la seguridad social.

 

Por último, no hay lugar al reintegro de las sumas pagas en exceso ya que no se demostró que el demandado las haya percibido de mala fe, ni que hubiese acudido a falsedades o maniobras fraudulentas.

 

EL RECURSO DE APELACIÓN

 

La parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la decisión del A – quo, solicitó se revoque la sentencia impugnada y expuso los motivos de inconformidad que a continuación se indican (folios 424 a 446 cuaderno principal):

 

La universidad demandante le reconoció la pensión de jubilación aplicando algunos actos administrativos de carácter general, que gozaban de presunción de legalidad y aludían a la situación especial en que se encontraba el personal docente de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas. En efecto, El demandado es beneficiario del régimen de transición pensional, por lo cual, se le debe aplicar la normatividad vigente con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, que en su caso corresponde, entre otras disposiciones, a los Acuerdos 03 de 1973 y 24 de 1989, expedidos por el Consejo Superior de la Universidad accionante, toda vez que los docentes universitarios ostentan un régimen especial.

 

Entre tanto, si bien es cierto que, en un principio la pensión del demandado se reconoció a través de la Resolución No. 030 de 29 de febrero de 1996, también lo es que, dicho acto no existe porque “fueron REVOCADOS por la Resolución 325 del 2 de diciembre de 1996”, pero esta última no fue demandada en este proceso, lo cual da lugar a proferir sentencia inhibitoria.

 

Igualmente, la situación está amparada por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, el cual permite la protección de los derechos pensionales independientemente de que la prestación se haya o no reconocido, concordante con los artículos 11 y 36 ibídem y el Acto Legislativo No. 01 de 2005, en la medida en que con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones el demandado tenía una situación consolidada con fundamento en el Acuerdo 024 de 1989.

 

No obstante, si bien es cierto que parte del texto del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, el cual hace referencia a “cumplan dentro de los dos años siguientes”, también lo es que, el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, establece que las sentencias que profiera la Corte Constitucional en ejercicio del control ordenado por el artículo 241 de la Constitución Política, tienen efecto hacía el futuro, a menos que la misma Corte disponga lo contrario.

 

CONSIDERACIONES

 

El problema jurídico por resolver, se contrae en establecer si se encuentra ajustado a derecho el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Félix Meluk Orozco, con fundamento en lo establecido por el Acuerdo No. 024 de 1989 proferido por el Consejo Superior de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.

 

Para tal efecto debe analizarse la legalidad de la Resolución No. 030 de 29 de febrero de 1996, proferida por el Director Administrativo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas,  la cual reconoció la pensión de jubilación y se ordenó pagar como mesada pensional la suma de $1.783.995; determinando lo siguiente: (i) si el hecho de que la pensión se hubiera reconocido con fundamento en un Acuerdo proferido por la Universidad vicia la legalidad del reconocimiento pensional; y, (ii) si ello es así, esto es, si la fuente normativa era ilegal, es viable salvaguardar su situación pensional al amparo de lo establecido en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

 

Con dicho objeto, la Sala precisa los siguientes aspectos de orden fáctico y jurídico:

 

De la vinculación del accionado:

 

El señor Félix Meluk Orozco nació el 5 de noviembre de 1945[1] laboró al servicio de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas como Profesor de Tiempo Completo como Titular, durante el periodo comprendido entre el 1º de febrero de 1972 hasta el 31 de diciembre de 1995[2].

 

 

 

Del reconocimiento pensional

 

Mediante Resolución No. 030 de 29 de febrero de 1996, proferida por el Director Administrativo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, se reconoció y ordenó el pago de una mesada pensional a partir del 31 de diciembre de 1995. Para el efecto precisó (folios 11 y 12 del cuaderno principal):

 

 

“Que el señor FÉLIX MELUK OROZCO, identificado con la cédula de ciudadanía 17.173.155  de Bogotá, prestó  sus servicios a esta Institución desde el 1º de febrero de 1972 y hasta el 31 de diciembre de 1995, como Profesor de Tiempo Completo Titular.

(…)

RESUELVE:

(…)

ARTÍCULO 6º: RECONOCER Y ORDENAR PAGAR al señor FELIX MELUK OROZCO, ya identificado, la suma de UN MILLÓN SETECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS MCTE ( $1.783.995) a partir del 31 de diciembre de 1995, por concepto de Mesada Pensional, de conformidad con la parte motiva que antecede.”

 

 

Posteriormente, el Rector de la Universidad demandante profirió la Resolución No. 325 de 2 de diciembre de 1996, “por la cual se revoca parcialmente un acto administrativo”, entre otros, el numeral sexto de la Resolución No. 030 de 29 de febrero de 1996 (folios 393 a 395).

 

Por su parte, el Jefe de División de Recursos Humanos de la Universidad Francisco José de Caldas, mediante Oficio No. 146044 de 4 de junio de 2008, informó entre otros, lo siguiente: “el régimen salarial y prestacional aplicado para el reconocimiento y pago de la pensión del señor FÉLIX MELUK VERGARA, era el contenido en los Acuerdos 024 de 1989” (folios 333 y 334 cuaderno principal).

 

 

De la naturaleza del ente accionante

 

El Acuerdo No. 10 de 5 de febrero de 1948, proferido por el Concejo de Bogotá, creó la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, como una institución estatal u oficial de educación superior, con carácter Universitario de Orden Distrital (Folio 9 del cuaderno principal).

 

Del régimen prestacional creado por la Universidad

 

Al respecto, el Acuerdo No. 024 de 1989, suscrito por el Consejo Superior de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en uso de sus atribuciones legales y en especial la prevista por el Estatuto General de la Entidad y el artículo 51 del Acuerdo No. 003 de 1973, estableció normas para el procedimiento de liquidación de prestaciones sociales para los empleados públicos docentes y fijó otros derechos salariales (folio 74 a 78):

 

“Artículo 6º. La Universidad Distrital “FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS” reconocerá y pagará a los docentes que hayan cumplido cincuenta (50) años o más de edad y vente (20) años de servicios continuos o discontinuos la pensión de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio devengado durante los últimos doce meses (12).

Parágrafo 1º: (…)

1. C) A partir del 1º de enero de 1994 la Universidad Distrital “FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS” pagará como pensión de jubilación el ochenta y cinco por ciento (85%) del salario promedio devengado durante los últimos doce (12) meses a los profesores que hayan servido quince (15) o más años continuos o discontinuos a la Universidad y el cien por ciento a los que tengan veinte (20) o más de servicio continuos o discontinuos a la Universidad Distrital”.

 

Establecido lo anterior, la Sala pasa a resolver el sub júdice, en el siguiente orden: (I) Competencia para la fijación del régimen pensional; (II) Situaciones consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993; y (III) Del caso concreto.

 

• Competencia para la fijación del régimen pensional

 

El artículo 69 de la Constitución Política garantiza la autonomía universitaria que se traduce en comportamientos administrativos de gestión tales como darse sus propios reglamentos, estatutos y  directivas, su tenor literal es el siguiente:

 

“Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior.”.

 

Esta autonomía significa que la institución puede organizarse internamente dentro de los parámetros que el Estado le permite al reconocerle la calidad de Universidad.

 

La llamada autonomía universitaria debe entenderse como la capacidad de disponer conforme a la misma Constitución y a la Ley, de un margen de manejo y organización que le permita al ente universitario dirigir sus destinos con arreglo a sus propios objetivos, pero siempre bajo la dirección del Estado.

 

Por mandato expreso del artículo 62 de la Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, la ley debía determinar las condiciones de jubilación y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán determinar otras condiciones sino dentro de las normas que expida el Congreso para regular el acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido.

 

Por su parte, el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política de 1991, dispone:

 

“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

...19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

...

e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública....”.

 

En este orden de ideas, conforme a la Constitución Política de 1991,  no se ha otorgado a otras autoridades la facultad de expedir normas sobre prestaciones sociales, ya que le corresponde al Congreso fijar las normas generales a las que se sujeta el Gobierno Nacional para fijar los requisitos y condiciones del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos[3], por lo que, es ilegal cualquier disposición, referente a normas de carácter local como Ordenanzas, Acuerdos Municipales, Resoluciones o Acuerdos de Establecimientos Públicos, Nacionales o Departamentales, que regulen la materia, como sucedió con la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.

 

En conclusión, a pesar del carácter de ente universitario autónomo del que goza la Universidad accionante, pues la autonomía universitaria, garantizada por el artículo 69 de la Constitución Política, se traduce en comportamientos administrativos de gestión, tales como darse sus propios reglamentos, estatutos y directivas, lo que quiere decir que la institución puede organizarse internamente dentro de los parámetros que el Estado le establezca al reconocerle la calidad de universidad.

 

En estas condiciones el ente universitario puede dirigir sus destinos con arreglo a sus propios objetivos, pero siempre bajo la dirección del Estado. Al respecto sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-053 de 4 de marzo de 1998, con ponencia del Doctor Fabio Morón Díaz:

“ ...

Las universidades públicas, como se ha dicho, son órganos autónomos del Estado, que por su naturaleza y funciones gozan de esa condición y están sujetas a un régimen legal especial que en la actualidad está consagrado en la ley 30 de 1992; dada esa caracterización sus servidores son servidores públicos, que se dividen entre docentes empleados públicos, empleados administrativos y trabajadores oficiales, cuyos salarios y prestaciones sociales cubre el Estado a través del presupuesto nacional, específicamente de asignaciones para gastos de funcionamiento.

El legislador impuso, en el régimen especial que expidió para las universidades públicas, sin distinción alguna, un límite a su libertad de acción, a su autonomía, en materia salarial y prestacional, que hace que el régimen de sus docentes en esas materias le corresponda fijarlo al gobierno nacional, previas las asignaciones que en el rubro de gastos de funcionamiento para el efecto haga el legislador a través de la ley anual de presupuesto, y que por lo tanto a ellas les sea aplicable la restricción impuesta en la norma impugnada, la cual, además de no impedir ni obstruir el ejercicio de la autonomía de dichas instituciones, que pueden cumplir sus funciones y actividades sin que el mandato en cuestión las interfiera, contribuye a un manejo racional, armónico y equilibrado  de  dichos  recursos  por  parte del Estado, y a la consolidación de una política macroeconómica que contribuya a un manejo racional y al saneamiento y optimización en el manejo de las finanzas públicas.”.

 

Por su parte, el artículo 77 de la Ley 30 de 1992  “por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior”, prescribe:

 

“Artículo 77. El régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la Ley 4a de 1992, los Decretos Reglamentarios y las demás normas que la adicionan y complementan.”.

 

Si bien en la citada disposición no se incluyó al cuerpo administrativo de las universidades estatales, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido muy clara en afirmar que si los profesores están sometidos a las previsiones de la Ley 4 de 1992, con mayor razón los administrativos, pues en los primeros es en donde con mayor fuerza se refleja la autonomía universitaria. Al respecto sostuvo la Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 19 de abril de 2007, Consejero Ponente Doctor Alberto Arango Mantilla, radicado 444-2005:

 

“Cuando la norma de rango legal (artículo 77 de ley 30 de 1992) mencionó solamente a los empleados docentes, lo hizo precisamente para zanjar cualquier duda que se pudiera suscitar sobre la competencia del Gobierno Nacional para fijar el salario de los profesores universitarios -que cumplen una función eminentemente académica-, frente a la autonomía universitaria.

 

En este orden de ideas y acudiendo al criterio lógico sistemático de interpretación judicial que busca encontrar las relaciones que existen entre el ordenamiento Constitucional y las normas legales, encuentra la Sala un argumento a fortiori de aplicación incuestionable: si el legislador entendió que la autonomía universitaria no se extiende a la facultad de regulación propia y autónoma del régimen salarial de los docentes, con mayor razón debe entenderse dicha limitación a la autonomía universitaria respecto de los funcionarios administrativos de las universidades, para quienes concurren razones menos claras y imperiosas que soportarían el argumento contrario.”.

 

Por su parte, la Ley 4 de 1992, dispuso en su artículo 12:

 

“El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.”.

 

 

El artículo 10 de esta misma norma determinó:

 

"Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.”.

 

 

Así, para efecto del reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación, la Universidad Distrital Francisco José de Caldas estaba y está en la obligación de sujetarse a las normas legales que regulan el régimen pensional de los empleados del Estado, bajo las normas de la Constitución Política de 1991, y no acudir a normas expedidas por esa misma entidad para reconocer pensiones que desbordan los límites legales.

 

Idéntica situación se predica a la luz de la Constitución Política de 1886, bajo cuyo imperio por mandato expreso de su artículo 62, con sus reformas en especial la de 1957, se dispuso que la ley debía determinar las condiciones de jubilación y la clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público; y por su parte, el Presidente de la República, los Gobernadores, los Alcaldes y, en general, todos los funcionarios que tuvieran facultad de nombrar y remover empleados administrativos no podrían ejercerla sino dentro de las normas que expidiera el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido.

 

• Situaciones consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993

 

Del contenido normativo de la referida disposición cabe precisar los siguientes aspectos:

 

Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100  de 23 de diciembre de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no conmovió aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios. Ilustra con claridad esta situación el tenor literal del artículo 11 de la referida Ley 100 de 1993, así:

 

“ARTÍCULO 11. Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente Ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta Ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.

Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que les asiste a las partes y de que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.”[4].

 

Sin embargo, no sólo aquellas situaciones merecieron protección por parte de nuestro legislador. En este sentido, se precisó la necesidad de amparar a las personas que tenían una “expectativa cierta” de adquirir su derecho pensional bajo las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que, seguramente, verían afectado su derecho al acceso efectivo a dicha prestación si se hubieran visto cobijados indefectiblemente por el nuevo régimen pensional. Así, bajo dos criterios, edad y tiempo de servicio a la fecha de entrada en vigencia del referido régimen general de pensiones, se consagró el derecho a la transición, el cual garantizó, por un tiempo adicional, la permanencia y aplicabilidad dentro de nuestro ordenamiento jurídico de los regímenes pensionales vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993[5].

 

Ahora bien, además de las dos situaciones descritas, la Ley 100 de 1993 en su artículo 146  consagró una protección especial para aquellos que con anterioridad a su entrada en vigencia adquirieron el derecho pensional con fundamento en normas municipales y departamentales. Veamos:

 

- Tal como se explicó en el acápite anterior, en vigencia de la Constitución Política de 1886 la competencia para la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos recayó en el Congreso; y, en vigencia de la Constitución Política de 1991 recae, de manera concurrente, en el Congreso y en  el Ejecutivo Nacional.

 

Por lo anterior, al referirse la norma objeto de estudio a situaciones pensionales reguladas por disposiciones del orden municipal y departamental ha de tenerse claro que: (a) no es la misma situación de aquellos que con anterioridad a la entrada en vigencia adquirieron su prestación con arreglo a la Ley, pues en el presente asunto, se reitera, la pensión se adquirió con fundamento en normas que, a pesar de presumirse legales[6], contrariaban el ordenamiento jurídico; (b) tampoco es la misma situación de los beneficiarios del régimen de transición, pues las expectativas ciertas que en este caso se pudieran tener tampoco provenían de normas ajustadas a la Constitución; y, (c) obedeció  a la intención del legislador de no desconocer la situación que se había generado dentro de un marco normativo pensional disgregado .

 

- A su turno, es válido afirmar que dos son las situaciones pensionales que, a pesar de su origen ilegal, merecen protección por vía de la garantía de las situaciones consolidadas al amparo del artículo 146[7], así: (i) la de quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial, esto es el 30 de junio de 1995[8], tuvieran una situación jurídica definida, esto es, que se les hubiera reconocido el derecho pensional; y, ii) la de quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial hubieran cumplido los requisitos exigidos por dichas normas, esto es, que hayan adquirido el derecho así no se les haya reconocido[9]. Frente a esta conclusión, empero, cabe una precisión adicional.

 

Aun cuando la norma habla de la protección de las pensiones extralegales, fundadas en disposiciones del orden municipal y departamental, adquiridas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que el inciso final ídem dispuso que “las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley”, lo cierto es que de una interpretación armónica de todo el contenido de la Ley, y especialmente del artículo 151 de la misma, así como de la aplicación del principio de favorabilidad, esta Corporación ha entendido que la fecha última que ha de tenerse en cuenta para determinar la existencia o no de un derecho adquirido es el 30 de junio de 1995. Al respecto, en Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, de 31 de julio de 2008, C.P. doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado interno No. 0218-2008, se consideró:

 

“De conformidad con el artículo transcrito, sin lugar a dudas las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes; asimismo, quienes antes de su entrada en vigencia obtuvieren los requisitos para pensionarse conforme a tales ordenamientos, tendrían derecho a la pensión en las condiciones allí establecidas, en aras de garantizar los derechos adquiridos.

Respecto de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se tiene, que ésta fue expedida y publicada en el Diario Oficial No. 41.148 el 23 de diciembre de 1993, por lo que de manera general sus efectos se surten a partir de dicha fecha; sin embargo, frente al Sistema General de Pensiones se consagraron dos situaciones de excepción frente a su aplicación inmediata, consistente la primera, en el régimen de transición consignado en el artículo 36 de dicho ordenamiento, que buscó amparar la expectativa de los trabajadores que hubiesen cumplido determinada edad y tiempo de servicios; y la segunda, en un periodo de vigencia diferido establecido por el Legislador en el artículo 151, en virtud del cual se determinó que el sistema regiría integralmente a partir del 1° de abril de 1994, con excepción de los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, para los cuales entraría a regir a mas tardar el 30 de junio de 1995 o en la fecha en que así lo determinase la respectiva autoridad gubernamental.

Quiere ello decir, que las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1995 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada Entidad Territorial, se deben garantizar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 citado.”.

 

Ahora bien, al tenor del texto original del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, resta abordar un último aspecto.

 

De conformidad con la parte final del inciso 2º de la referida disposición, también se convalidarían las situaciones pensionales de quienes cumplieran los requisitos exigidos por las disposiciones municipales o departamentales dentro de los 2 años siguientes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Empero, dicho aparte, por no avenirse al concepto de derecho adquirido, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, en la que se afirmó:

 

“Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de seguridad social (ley 100 de 1993).

 

No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas, quienes cumplan “dentro de los dos años siguientes” los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse. A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. (...)”. Resaltas fuera de texto.

 

Por lo anterior, entonces, puede concluirse que el objeto de protección del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, bajo el imperio de la Constitución Política de 1991 y de su intérprete auténtico, recayó sólo en las situaciones consolidadas con anterioridad  a la vigencia de la citada Ley.

 

A pesar de la claridad de dicha afirmación, la operancia de la protección inicial por dos años regulada por la Ley genera un conflicto frente a los efectos de la Sentencia C-410 de 1997, así:

 

- Los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional por las cuales se decide la declaratoria de inexequibilidad de una norma, por regla general, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, tienen efectos hacia futuro; salvo que la misma Corte expresamente manifieste los alcances que le da a la misma.

 

- En el presente asunto la Corte Constitucional reconoció para efectos de fijar su competencia que al momento del fallo los dos años ya habían transcurrido, pero que podían existir situaciones aún no definidas que se verían afectadas por el pronunciamiento, razón por la cual el mismo era necesario. Al respecto, argumentó:

 

“Es pertinente precisar ante todo, que aunque el término de dos años fijado en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, a partir de la vigencia de esta para que los servidores públicos del orden departamental y municipal tengan derecho a pensionarse, ya se cumplió - pues ella entró a regir el 23 de diciembre de 1993 -, es evidente que dicho precepto aún sigue produciendo efectos jurídicos en relación con quienes se encontraban en dicha situación y se encuentran aún en proceso de definición, lo que hace indispensable realizar el examen de constitucionalidad con respecto a la norma demandada.”.

 

- En la Sentencia C- 410 de 1997 la Corte no moduló los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte en estudio, razón por la cual, ha de entenderse que ellos son ex nunc.  Lo anterior implica que deben avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se adquirieron y consolidaron.

 

- Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997 y se consolidaron previamente a que surtiera efectos la declaratoria de inexequibilidad del aparte del inciso 2º del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que reza: “o cumplan dentro de los dos años siguientes”.

 

 

• Del caso concreto

 

Establecido el anterior marco normativo y jurisprudencial, la Sala define la situación concreta del demandado, así:

 

Alega el recurrente dentro del recurso de alzada, que se debió demandar la Resolución No. 325 de 2 de diciembre de 1996, ya que en ella, se revoca la decisión del acto acusado; no obstante observa la Sala, que dentro de su parte resolutiva se ordenó revocar en cuanto al valor de la mesada pensional, pero no se pronunció frente al reconocimiento pensional propiamente dicho, el cual se efectuó mediante la  Resolución No. 030 de 29 de febrero de 1996; por ende, resulta lógico que la entidad demandara la legalidad de dicha Resolución, ya que en ningún momento se debatió el reconocimiento pensional allí otorgado.

 

En igual sentido manifiesta, que el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, establece que las sentencias que profiera la Corte Constitucional tienen efecto hacía el futuro, a menos que la misma Corte disponga lo contrario; por ende, y de conformidad con lo establecido en el Oficio No. 166044, suscrito por el Jefe de División de Recursos Humanos de la Universidad, se puede sostener que el accionado cumplió los requisitos para acceder a la pensión con fundamento en el Acuerdo 24 de 1989, el 5 de noviembre de 1995, esto es, dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia del régimen general de pensiones en el sector territorial, y, además, obtuvo dicho reconocimiento dentro del mismo término, pues la Resolución data del 29 de febrero de 1996; razón por la cual, al tenor de lo manifestado en el acápite anterior, a pesar de la irregularidad de su prestación, es viable amparar su derecho con fundamento en lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 pues, se resalta, al momento de la adquisición y consolidación de su derecho pensional aún no se había proferido la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997.

 

Por lo anterior, el fallo proferido por el A quo deberá ser revocado, y, en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda.

 

Respecto de la petición de la Universidad consistente en el reintegro de los valores pagados en exceso por el reconocimiento pensional, la Sala no considera procedente tal solicitud, por cuanto, según el artículo 136, numeral 2 del Código Contencioso Administrativo no hay lugar a recuperar prestaciones pagadas a particulares de buena fe; condición que ostenta el demandado, pues no se observa dentro del plenario acto doloso que haga incurrir a la administración en error.

 

Finalmente, teniendo en cuenta que el acto demandado se encontraba suspendido en virtud del Auto de 7 de julio de 2005, proferido por esta Corporación, en cuanto reconocían un porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por Ley, se ordenará al ente que le rembolse al demandado las sumas que dejó de pagar en virtud de dicha suspensión, las cuales serán ajustadas de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. dando aplicación a la siguiente formula[10]:

 

R= RH           índice final

Índice inicial

 

En la que el valor presente (R) se determina multiplicado el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandado, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente al momento  en que se causó cada mesada.

 

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada pensional, desde el momento en que se suspendió el porcentaje superior  al 75% teniendo en cuenta que el índice  inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas[11].

 

 

 

 

DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

F A L L A

 

REVÓCASE la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2008, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, declaró no probadas las excepciones y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda formulada por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas contra Félix Meluk Orozco. En su lugar:

 

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

 

LEVÁNTASE la suspensión provisional parcial decretada mediante Auto del 7 de julio de 2005, dictado por esta Subsección. En consecuencia, la Universidad Distrital Francisco José de Caldas deberá rembolsar al señor Félix Meluk Orozco las sumas que le dejó de pagar en virtud de la medida cautelar impuesta.

 

 

El valor resultante deberá ser ajustado en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la fórmula señalada en la parte motiva de esta  providencia.

 

La entidad dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos  176 y 177  del C.C.A.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

 

 

 

 

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ            GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

 

 

 

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

 

 

 

 

 

 

[1] Cédula de Ciudadanía, Ubicada en el Folio 25.

[2] Información extraída de la Resolución No. 030 de 29 de febrero de 1996, suscrita por el Director Administrativo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas”

[3] Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, M. P. doctor Alfredo Beltrán Sierra, sostuvo: “El Constituyente de 1991, entonces, conservó el concepto que venía desde la reforma constitucional de 1968, en relación con la necesidad de la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la regulación  de determinadas materias, una de ellas la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros servidores del Estado, en donde la función del primero se debe limitar a establecer unos marcos generales, unos lineamientos que le circunscriban al segundo la forma como éste ha de desarrollar su actividad reguladora para los asuntos específicamente señalados por la propia Constitución.”.

[4] Este artículo luego fue modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, así: “Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.”.

[5] Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

[6] Afirmación predicable respecto de las normas del orden territorial que a su entrada en vigencia conservaban la presunción de legalidad.

[7] Estos dos eventos fueron objeto de pronunciamiento de exequibilidad a través de la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997.

[8] Parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993.

[9] En el mismo sentido ver la sentencia de esta Corporación, Sección Segunda, Subsección B; de 4 de septiembre de 2008, C. P. doctor Jesús María Lemos Bustamante; radicado interno No. 0699-2006; actor: Universidad del Valle del Cauca; así como también la Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, de 16 de febrero de 2006; C.P. doctor Tarsicio Cáceres Toro; radicado No. 2001-04783-01; actor: María Antonia Solórzano Veloza.

[10] La indexación puede ser decretada incluso oficiosamente por el juez, pues obedece a una medida de equidad. Al respecto ver, entre otras, las sentencias de esta Corporación, Sección Segunda, Subsección A, de: 1) 26 de enero de 2006, C. P. doctor Alberto Arango Mantilla, radicado interno 3612-04, actor: Manuel Ricardo Soto Rojas; y b) 14 de octubre de 1999, C. P. doctora Ana Margarita Olaya Forero, radicado interno No. 1252-98, actor: Jesús María González Santana.

[11] En el mismo sentido ver la sentencia de esta Subsección, de 12 de febrero de 2009, C. P. doctor Gerardo Arenas Monsalve,  radicado interno No. 0560-08, actor: Universidad Distrital Francisco José de Caldas.