CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

 

Radicación No. 39301

Acta No. 36

Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011).

 

 

 

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de FÉLIX HERMINDO PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 12 de septiembre de 2008, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

 

 

ANTECEDENTES

 

FÉLIX HERMINDO PÉREZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión vitalicia por vejez, por haber cumplido los requisitos del artículo 1º del Acuerdo 029 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 de 1983, en relación con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en consonancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir de la fecha en que cumplió con las 500 semanas mínimas exigidas, en cuantía igual al promedio de lo devengado durante los dos últimos años anteriores a la fecha de causación de la pensión, sin que sea inferior al salario mínimo vigente, así como los intereses moratorios, las mesadas adicionales y los reajustes periódicos, la indexación, las prestaciones que se llegaren a causar conforme al artículo 13 de la Ley 712 de 2001, lo que ultra y extra petita resulte demostrado, y las costas del proceso.

 

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue trabajador dependiente inscrito en el ISS y cotizó para todos los riesgos; por tener cumplidos 60 años de edad y haber cotizado al ISS reclamó la pensión de vejez; el ISS hasta la fecha de presentación de la demanda no había resuelto la reclamación administrativa.

 

Al subsanar la demanda, el accionante allegó fotocopia simple mediante la cual se dio respuesta a la respectiva reclamación administrativa por parte del ISS, según Resolución No 028472 del 27 de septiembre de 2004 y “del comprobante señal de recibido de la Reclamación Administrativa, mediante el cual queda constancia del envió de la misma.” (Folio 22).

 

En la contestación de la demanda (fls. 27 - 33), el accionado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la mayoría, e indicó que mediante Resolución No 28472 de 2004 le reconoció la pensión de vejez al actor, “pensión que hoy disfruta”. En su defensa propuso las excepciones de falta de competencia por no agotarse la reclamación administrativa, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica del I.S.S. para reconocer un derecho, buena fe, falta de causa y título, ausencia de interés jurídico por activa en obtener sentencia favorable a sus pretensiones y en contra del ISS, prescripción, inexistencia de causa, la genérica y toda excepción que encuentre  probada.

 

El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 25 de agosto de 2006 (fls. 91 - 95), absolvió a la entidad demandada de todas la pretensiones del actor e impuso costas a cargo de la parte demandante.

 

 

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante fallo del 12 de septiembre de 2008, confirmó el del a quo y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

 

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal expresó

que el escrito contentivo de la demanda no era claro y preciso en las pretensiones, en relación con lo que subyacía en el fondo del escrito de apelación; que si bien es cierto en la demanda se solicitaba el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de vejez, sin hacer ninguna aclaración, la entidad demandada ya había reconocido y pagado parcialmente al demandante la pensión vitalicia de vejez, mediante la Resolución No 028472 de 2004, con base en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dando aplicación para tal efecto al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, quedando totalmente desvanecidos los argumentos del apelante en este sentido.

 

Agregó, que al confrontar los hechos del escrito primigenio, con algunos argumentos que someramente se indican en el escrito de inconformidad del apelante se puede deducir, sin que así se haya dicho claramente, que lo que se persigue en esta litis es que se condene a pagar el valor del retroactivo girado a la Empresa de Energía de Bogotá por valor de $ 27.369.225; que según se deduce de la documental que obra en el expediente, el demandante no manifestó inconformidad de ninguna índole con la Resolución N° 028472 de 2004, mediante la cual se le reconoció la pensión de vejez en cuestión y se ordenó el pago del retroactivo al empleador jubilante EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ, razón suficiente para que quedaran sin respaldo los argumentos del apelante.

 

Seguidamente, aludió a la calidad de pensionado y la compartibilidad de las pensiones, así:

 

 “No ofrece discusión la calidad de pensionado que ostenta el demandante, lo que se demuestra con la Resolución N° 028472 de 2004 que aparece en la foliatura del expediente.

 

Las mismas partes tampoco niegan el origen de la pensión de jubilación reconocida por la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ cuya Resolución de reconocimiento por demás, no fue allegado al expediente.

 

Igualmente, en el cartapacio no existe prueba de la existencia de una convención colectiva en la cual se hubiera dejado expresamente escrita que esta pensión, no sería compartida con la pensión de vejez del I.S.S.

 

Así pues, es pertinente recordar que solo después de la expedición del Acuerdo 29 de 1985 en su artículo 51, aprobado por el Decreto 2879 de ese año y posteriormente por medio del artículo 18 del acuerdo 49 de 1990, que aprobó el decreto 758 de 1990, se consagró la posibilidad de que los patronos inscritos en el I.S.S. pudiesen compartir las pensiones reconocidas en convención o pacto colectivo de trabajo, o incluso voluntariamente, a los trabajadores afiliados a ese Instituto; pero únicamente cuando ella se causen del 17 de octubre de 1985 en adelante, y siempre que se continúen efectuando las cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte hasta cuando el asegurado cumpla los requisitos exigidos por el Seguro Social para otorgar la pensión de vejez, caso en el cual esa entidad deberá cubrirla, siendo de cargo del patrono solamente el mayor valor entre dicha pensión y la que venían reconociéndole al pensionado por convención, pacto colectivo o voluntariamente”. (Folios 18 a 19).

 

 

Sobre las planillas de reporte de novedades aseguró, que estas, daban cuenta de los aportes efectuados por la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ hasta el 31 de diciembre de 1994, “quedando claro que estas pensiones son compartidas.” (Folio 19).

 

Transcribió en su apoyo un fallo de esta Sala, sin indicar fecha ni número de radicación, donde dijo se abordaba el tema de la compartibilidad, de la siguiente manera:

 

“Considera la Corte que es innegable que la empresa se comprometió con los trabajadores a pagarles una pensión extralegal vitalicia, por lo que sin existir texto legal expreso que permita la subrogación, no es dable pretender trasladar esa obligación total o parcial a un tercero.

 

Sí bien, como se admitió en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse

dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del Seguro Social.

Y de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del acuerdo 224 de 1966, por las razones que exponen a continuación: (…)

Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extraleqales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. (subrayado fuera del texto).

En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones- - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que señala que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás.

Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al I.S.S., las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en caso como éste, porque esta disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados

por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el I.S.S., pueda motu propio asumir cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador. Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieras imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos provisionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.”. (Folios 19 a 24).

 

 

EL RECURSO EXTRAORDINARIO

 

Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

 

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, condene “al ISS, al reconocimiento y pago en favor del demandante de la pensión de VEJEZ, por él solicitada en el entendido de que causó el derecho a percibir la misma, desde cuando adquirió este

derecho, en cuantía que por Ley corresponde y sin que pueda ser inferior al salario mínimo, más las mesadas adicionales y los reajustes de Ley, junto con los intereses moratorios y debidamente indexada la primera mesada, por lo que, se deberá de contera ordenar el pago de la misma en su favor disponiendo el pago de lo girado a un tercero en su favor —del trabajador-; en cuanto a las Costas se dignará esa Alta Corporación así estimarlas”. (Folio 8).

 

Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente el primero, cuarto y quinto por tener un mismo alcance y vía de ataque, similar argumentación en su demostración y normatividad acusada; al mismo tiempo se estudiaran la segunda y tercera acusación por estar dirigidas por la misma vía y adolecer de defectos de técnica que impiden su estudio de fondo.

 

 

PRIMER CARGO

 

Lo plantea así:

“Acuso la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, bajo la característica de la infracción directa del Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el Artículo 36 del Acuerdo 049 ya mencionado, en relación con los Artículos 13, 14, 15 y 16 del Decreto Ley 1650 de 1977”. (Folio 9).

 

En la demostración, sostiene que se encuentra acreditado el derecho causado, además, dice que:

 

“al no accederse a las pretensiones de la demanda formulada y comprender el Juzgador funcional que era más correcto por parte de la actora solicitar el pago de las mesadas causadas y cuyo pago se ordena por la encartada a favor del empleador para el cual él laboraba, creemos precisamente que con ello llega al yerro endilgado, pues da por sentado que la pensión ha sido satisfecha, cuando en nuestro modesto sentir, acontece todo lo contrario, esto es, que no se está accediendo esencialmente al derecho por él pugnado, es decir, no se reconoce en su favor la pensión por éste pedida.

 

Por tal virtud, debió como era su obligación, no solo tener en cuenta dicha normativa, sino aplicarla en su integridad al sub lite, habida cuenta que de haberlo hecho como era su obligación habría concluido sin temor a equívocos que la pensión pedida en los términos definidos por el trabajador asegurado demandante, debía reconocerse en su favor y no en la forma como lo hiciere la encartada bajo la premisa del condicionamiento al cual se refiere el propio Tribunal Superior. Y llega a tal eventualidad de violentar la Ley el Tribunal Superior, ya que no concluye que la pensión es sola una y que corresponde precisamente a la considerada por la normativa inobservada por su parte, ya que ésta disposición aunada a las demás nombradas en el cargo y cuyo olvido por su parte, solo permite concluir lo que concluyó y que no corresponde a lo perseguido propiamente por el trabajador asegurado demandante que no es otra cosa que el reconocimiento y pago en su favor de la pensión por él causada y generada como así lo reconoce palmariamente la misma demandada.

 

 

 

Demanda la aludida disposición no otra cosa que el reconocimiento y pago de la pensión por él causada, una vez se acrediten los requisitos y presupuestos procesales para que ella se genere en su favor, de tal suerte que, no arroja duda alguna ésta normativa y las demás enunciadas en el cargo que la pensión solo debe proceder a favor del deudo que la misma ha definido como receptor de la misma, por lo que, al no tenerlo en cuenta como en efecto no lo hizo el Tribunal Superior, conlleva a que se presente el quebrantamiento normativo aquí nombrado, pues de haber obrado como correspondía hacerlo, llegaba necesariamente a una conclusión distinta de la que llegó y que no puede ser otra que la pensión se debía satisfacer al trabajador asegurado y al no hacerse conforme su pedimento, no puede existir reclamación diferente a pugnar por su pago como así se hizo a través de la acción procurada.

 

La norma en cita, define el derecho que a favor del trabajador asegurado corresponde y no es otro que la pensión a la cual acceder por cumplir con unos requisitos, por suerte que, el derecho así concebido, debe satisfacerse en favor de quien lo causa y no a favor de otro, bajo ninguna consideración, ya que ésta disposición no permite o deja siquiera entrever la mediana posibilidad de que se actúe por el ente obligado a su pago, de manera diferente o distinta a la allí descrita o definida; por tal virtud, repito, el Honorable Tribunal Superior, llega al yerro endosado y por consiguiente habrá de enmendarse el equívoco cometido por esa Alta Corporación, bajo la premisa de que la pensión solicitada por el actor libre de cualquier apremio no le ha sido satisfecha según las voces de la norma inconsulta por el juzgador funcional.”

 

Como soporte válido y consecuente con la formulación y desarrollo del presente Cargo, solicito permiso de esa Corporación para traer los extractos que corresponden a la sentencia como sigue, en el entendido de que ellos redundaran en las consideraciones expuestas y encaminadas a que la pensión corresponde al actor y por lo tanto ella a él debe pagarse.” (Folios 9 a 10).

 

 

Finalmente, transcribe en su apoyo parcialmente la sentencia de esta Sala del 20 de noviembre de 2007, radicación 31821.

 

 

CUARTO CARGO

 

Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por infracción directa el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, en consonancia con los artículos 13, 14 y 15 del mismo estatuto; “en relación con los Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional, en consonancia con el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en consonancia con lo normado en los Artículos 9°, 13, 16 y 18 del Código Sustantivo del Trabajo.” (Folio 26).

 

La argumentación de la acusación la formula de la siguiente manera:

 

“(…) incurre en el quebrantamiento normativo indicado, habida cuenta que desecha por completo con todo respeto, que la pensión pedida por la actora, no puede ser otra que la procurada por ella, bajo la premisa de que ella no le está siendo satisfecha por la encartada en el entendido de que la solicitó debidamente y causó su derecho en su favor y no de un tercero como creemos así aconteció.

 

Por ello, no puedo insisto con el respeto usual, aceptar que no existe congruencia entre lo demandado y el fundamento esbozado a través del recurso de apelación propuesto, toda vez que las consecuencias de tal proceder sólo obedecen al irregular actuar de la demandada y al error en que incurre el Juez de instancia, al estimar y considerar que el retroactivo de la pensión, no es la pensión misma, cuando es indiscutible que el mal llamado retroactivo por la demandada, no es otro que la pensión causada y desde cuando el trabajador asegurado *para el presente asunto la demandante*, adquiere el derecho a la misma. Por suerte que, cuando se habla de retroactivo no es otra cosa que la pensión misma reflejada en mesadas pensionales. De tal suerte que, si se ordena su pago a favor de un tercero, necesariamente ha de concluirse que la pensión no está siendo satisfecha y por ende se solicitó su reconocimiento y pago en la forma y en los términos debidos y así indicados en la Ley, radicando precisamente aquí el quebrantamiento normativo enunciado en el presente Cargo.

 

(…) es evidente por decir lo menos, que el único beneficiario de la pensión como tal es el asegurado mismo y nunca su patrono o empleador jubilante, por suerte que, si se ordena por la demandada como así lo hiciese proceder en la forma y términos en que lo hizo, mal podemos aceptar de contera que la pensión se encuentra satisfecha a la trabajadora asegurada, quien por demás, es el que la causa y en favor de ella debe proceder su reconocimiento y por ende efectivo pago.

 

Por consiguiente, no es suficiente que se diga que reconoce, si su pago corresponde a favor de un tercero; el reconocimiento no significa necesariamente que en efecto se está cumpliendo con lo que la ley ordena, habida cuenta que el mismo —el reconocimiento- debe llevar como consecuencia lógica el pago de lo que se reconoce y cuyo pago debe corresponder indiscutible e inequívocamente a favor del trabajador asegurado y no de su patrono, toda vez que la pensión nunca ni fue instituida para ello y mucho menos tuvo tal finalidad. Por lo mismo, entonces, no basta que se diga que se reconoce, sino que es requisito esencial y primordial que se le pague efectivamente la misma en su favor y no proceder como así lo hiciere la encartada. (Folios 26 a 27).

 

 

Después de reproducir el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, donde dice se contempla quiénes son los beneficiarios de los seguros sociales obligatorios, así como los artículos 13, 14 y 15 del antecitado decreto, referentes a la afiliación al régimen, del concepto de afiliación y de la reglamentación de la afiliación, respectivamente, asevera lo siguiente:

 

“(…) no se entiende, como puede el Ad quem no aplicar para desatar la litis las disposiciones por las cuales se determina el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios, que conforme a sus voces y en consonancia con lo dispuesto por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, determinan la circunstancia particular y especial de que la actora es acreedora a la pensión de vejez, por haber llenado ampliamente los requisitos de edad y semanas cotizadas, en la forma que legalmente mandan tales disposiciones, de tal suerte que, la prestación incoada en su favor se debe reconocer y pagar, pues ella, la trabajadora asegurada causó el derecho a la misma por cumplir ella, la trabajadora asegurada, los requisitos para acceder a tal prestación; por tal razón y las expresadas y otras más que se expresarán más adelante, el Tribunal Superior incurre en el yerro comentado, pues se aparte (sic) en un todo del contenido de ellas, habida cuenta de considerar que la pensión si le ha sido satisfecha a quienes según la Ley la llamada a ser beneficiaria de la misma. Se rebela el Juez Ad quem frente a la normativa en cita, que es diáfana y precisa en indicar quien causa la pensión y por consiguiente a quien debe ella corresponder, sin que aparezca o siquiera figure el más mínimo indicio de prosperar tal reconocimiento y pago a favor del patrono jubilante aún bajo la perspectiva de ser una prestación de índole compartido, lo cual tampoco es cierto como podremos demostrarlo posteriormente.

 

Es que la presunta compartibilidad pensional es del resorte exclusivo del empleador jubilante, por lo que, se excluye a la

encartada, por lo cual, ésta no puede interferir en asuntos que no son de su resorte y mucho menos decisión. (…)” (Folios 28 a 29).

 

 

 

 

A renglón seguido, copia pasajes de la sentencia de la Corte Constitucional T-482 del 10 de mayo de 2001, para luego señalar, que la Constitución impone a los jueces no sólo la obligación de la prevalencia del derecho sustancial al dictar sus providencias, sino también que dicha primacía sea aplicada consecuentemente con los mandatos superiores instituidos en la ley de leyes que es de “laya superior”. (Folio 31).

 

 

QUINTO CARGO

 

Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por infracción directa, el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 16 del Decreto 1650 de 1977 y 36 de la Ley 100 de 1993. Todo en relación con los artículos 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional.

 

En la demostración escribe el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, para señalar que dicha disposición debió haber sido aplicada por el ad quem, si se tiene en cuenta que el I.S.S., al reconocer y pagar la pensión reconocida al actor, sin justificación alguna, dispuso ceder el retroactivo a favor de la empresa, así mediara autorización del trabajador, quien, dice, no puede renunciar a lo que es irrenunciable conforme a las leyes; que la norma es contundente en determinar que le está prohibido al I.S.S., ceder, embargar o retener las pensiones o prestaciones que otorgue.

 

 

LA RÉPLICA

 

La presenta conjunta para los cinco cargos, así:

 

“tomando en cuenta los inexcusables defectos de que adolecen todos en su formulación y “la total falta de fundamento de lo pretendido por quien recurre en casación, la confutación de toda la demanda puede hacerse expresando como única razón que la pensión de vejez que en la demanda inicial pidió su apoderado para Félix Hermindo Pérez, ya le fue reconocida a éste mediante la resolución 28472 de 27 de septiembre de 2004. La demanda que dio comienzo a este proceso fue presentada el 7 de marzo de 2005. (…)

 

Si logra entenderse la demanda de casación —labor difícil por lo enmarañado de los argumentos expresados en cada uno de los cargos (en alguno de los cuales se transcriben sentencias que ninguna relación guardan con el asunto sometido a consideración del tribunal de casación)— se advierte que el meollo de la argumentación lo constituye el infundado aserto del recurrente de no haberle sido pagada la pensión de vejez porque la suma de dinero correspondiente a las mesadas que efectivamente había recibido de la Empresa de Energía de Bogotá fue girada a esa persona jurídica y no entregada a él.

 

La forma como procedió el Instituto de Seguros Sociales está plenamente justificada por el hecho de haberle reconocido a Félix Hermindo Pérez la Empresa de Energía de Bogotá una pensión extralegal de las que se denominan “pensión compartida”. Por este motivo, cuando, por haber cumplido los requisitos establecidos para ello, reconoció la pensión de vejez, en la misma resolución dispuso devolver el “valor del retroactivo” a dicha empresa.” (Folios 52 a 53).

 

 

 

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

Dada la orientación jurídica de los cargos, no se controvierte lo que dio por probado el Tribunal: la calidad de pensionado; el demandado reconoció y pagó parcialmente al demandante la pensión vitalicia de vejez, mediante la Resolución No 028472 de 2004; el demandante no manifestó inconformidad de ninguna índole contra la antecitada resolución, mediante la cual se le reconoció la pensión de vejez en cuestión y se ordenó el pago del retroactivo al empleador jubilante; “las mismas partes tampoco niegan el origen de la pensión de jubilación reconocida por la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ” (folio 18); no existía prueba de la existencia de una convención colectiva en la cual se hubiera dejado “expresamente escrita que esta pensión, no sería compartida con la pensión de vejez del I.S.S.” (folio 18); las planillas de reporte de novedades, dan cuenta de los aportes hasta el 31 de diciembre de 1994, “por cuenta de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTA, quedando claro que estas pensiones son compartidas.” (Folio 19).

 

Sobre esta base no resulta desacertada la conclusión del ad quem de que la mencionada pensión era compartida con la de vejez a cargo del ISS, por cuanto se causó en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, que así lo establecía, pues dicha inferencia del juzgador está acorde con la jurisprudencia de esta Sala.

 

La censura, básicamente, alega la infracción directa de los artículos 12 y 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y 16 del Decreto 1650 de 1977, toda vez que, dice, el Tribunal avaló que el monto de las mesadas causadas por concepto de la pensión de vejez del actor fuera girado por el I.S.S. a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ, “empleador jubilante” a la cual prestó sus servicios, cuando, argumenta, existe la prohibición al Instituto en mención de ceder, embargar o retener las pensiones que administra y, además, manifiesta, el derecho pensional está en cabeza del afiliado, pues es éste el acreedor de la prestación y no el empleador, como lo determinó el demandado.

 

En lo atinente a estos temas, esta Corporación se pronunció en un caso similar contra el mismo Instituto, en la sentencia de 20 de noviembre de 2007, radicación 31294, reiterada en la del 16 de junio de 2010, radicación 38421, en los siguientes términos:

 

 

“Puestas así las cosas, la controversia jurídica en estas dos acusaciones gira en torno a la legalidad de la entrega del retroactivo pensional a la empleadora jubilante, razón por la cual dicho sea de paso, se estudiarán en forma conjunta”.

 

“Las normas que se acusan como transgredidas en el fallo de segundo grado son del siguiente tenor literal:

 

“Artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año:

 

"Artículo 36. Cesión, embargo o retención. Las pensiones y las demás prestaciones económicas que otorgue el Instituto según este reglamento, no son susceptibles de cesión, embargo o retención, salvo lo previsto en el artículo 411 y concordantes del Código Civil, en la ley y en los reglamentos de los Seguros Sociales Obligatorios".

 

“El artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, que estableció el régimen y administración de los seguros sociales obligatorios, reza:

 

"Artículo 16. De los beneficiarios y derecho - habientes. Son beneficiarios de los seguros sociales obligatorios y, por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas y de salud, las personas afiliadas al régimen y las que por su vinculación a un afiliado puedan recibir tal beneficio, según los reglamentos. Estas últimas reciben en este estatuto el nombre de derecho habientes".

 

“En un caso de similares condiciones al que ahora ocupa su atención, la Sala recientemente tuvo oportunidad de pronunciarse, en el sentido de que no se trataba en estos eventos de una cesión de derechos como un acto jurídico por el cual un acreedor cede o transfiere voluntariamente un crédito o derecho personal (Sentencia de 15 de junio de 2006, Rad. N° 27311). En realidad, lo que aquí se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del ISS por parte de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa sufragando el valor total de la prestación cuando ya no está a su cargo íntegramente, por haber operado la subrogación por parte del seguro social.   

 

“Ahora bien, el Tribunal autorizó el traslado de fondos a favor del empleador que concedió la jubilación no porque estimara que era titular o causante del derecho de vejez del trabajador, sino en razón a que consideró que siendo las prestaciones compartibles las mesadas causadas no estaban en su totalidad a cargo de la Empresa de Energía de Bogotá, pero como ésta había continuado pagando mientras el ISS asumía la obligación, era necesario reembolsarle la parte en que el Instituto concurría al pago. 

 

“Esa posición del Tribunal resulta razonable, pues como se dejó expuesto, las mesadas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad entre la pensión de jubilación que venía sufragando y la de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación.

 

“En la sentencia de 15 de junio pasado ya citada, señaló la Corte que “conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.

 

“Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago”.

 

Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que se le atribuyen…”

 

 

 

Las anteriores consideraciones se avienen al caso y, además, no tenía el Tribunal porqué aplicar el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para verificar el cumplimiento de los requisitos de la pensión de vejez, como lo alega el primer cargo, toda vez que ésta ya se había reconocido por el Instituto demandado.

 

En consecuencia, los cargos no prosperan.

 

SEGUNDO CARGO

 

Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de interpretación errónea “del Artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977, en relación con los Artículos 13 y 14 Ibídem, del Artículo 12 literales a) y b) del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en relación con los Artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con el Artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con el Artículo 48 de la Constitución Nacional, en relación con el Artículo 22 de la misma Ley 100, en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946, en relación con el Artículo 9º numeral 2° de la misma Ley 90. Todo lo anterior, en consonancia con lo dispuesto por los Artículos 259 y 260 del Estatuto Laboral Colombiano”. (Folio 12).

 

Dice que la anterior violación se produjo como consecuencia de los errores de hecho que se enlistan a continuación:

 

“1) No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor solicitó el reconocimiento y pago en su favor y/o para sí, de la pensión vitalicia por vejez (fl. 15 Cdno. Ppal.).

2) No tener por demostrado, no obstante estarlo, que la propia encartada reconoce y acepta que el actor solicitó el reconocimiento y pago para sí y en su favor de la pensión vitalicia por vejez (fls. 23, 24 y 27 a 33 Cdno. Ppal.).

3) No tener por demostrado, cuando lo está, que el trabajador asegurado demandante, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión plurimencionada sin condicionamiento alguno (fls. 15, 23, 24 y 27 a 33 Cdno. Ppal.).

4) No tener por demostrado, cuando lo está, que el actor, no autorizó al ISS para que procediese como lo hizo (fls. 23, 24 y 27 a 33 Cdno. Ppal.), según las voces de la Resolución N° 028472 de 2004.

5) No tener por demostrado, cuando lo está, que en estricto derecho el ISS no reconoce al actor la prestación por él solicitada, en el entendido de que no basta que se afirme que se reconoce el derecho polimencionado, sino que éste, en efecto, se debe reconocer en su favor y ello, es precisamente lo que no acontece, habida cuenta que la providencia correspondiente Resolución N° 028472 de 2004, ordena pagar las mesadas pensionales causadas en favor de un tercero (fl. 23 Cdno, Ppal.).

6) No tener por demostrado, no obstante estarlo, que la pensión es una sola, esto es, que el trabajador asegurado demandante, solicitó el reconocimiento y pago de dicha prestación y no la que reconoce el Seguro Social, en cuanto ordena el pago de mesadas pensionales en favor de un tercero, sin mediar justificación legal alguna y cuando norma vigente para el ISS, expresamente prohíbe proceder conforme (fl. 23 Cdno. Ppal.).

7) No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que la pensión solicitada por el actor, es decir, la pensión vitalicia de vejez sin condicionamiento alguno, no le está siendo precisamente reconocida por la encartada (fl. 15 y 23 Cdno. Ppal.).

8) No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que la propia demandada reconoce y acepta que el trabajador asegurado demandante causó el derecho a la pensión vitalicia por vejez por él solicitada, y que el ISS le reconoció fue la pensión según las voces de la Resolución prenombrada (fls. 23 y 27 a 33 Cdno. Ppal.)”. (Folios 12 a 13).

 

La censura señala que el Tribunal no apreció “las probanzas enunciadas” (Folio 12).

 

En la demostración del cargo, aduce el recurrente que el Tribunal desconoce el hecho cierto e irrefutable de que, solicitó en su favor, el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de Vejez y no el pago de unas mesadas pensionales, razón por la cual, no es cierto “en primer lugar que falte claridad al formular la demanda y mucho menos en consecuencia que la pretensión debía estar encaminada a obtener el reconocimiento y pago de tal prestación como si ella fuese diferente al reconocimiento y pago de la pensión misma” (folio 13); consideró erradamente que las mesadas causadas y no pagadas a su favor, son la esencia del litigio y, agrega que:

 

“pues al no tener en cuenta las probanzas arrimadas al plenario y que hemos detallado en el presente cargo, equivoca el sentido mismo de la prestación formulada y por consiguiente exime de responsabilidad a la demandada, cuando correspondía todo lo contrario, esto es, de haber procedido como correspondía, es decir, haber no solo tenido en cuenta las mismas que por lo demás no lo fueron por su parte, habría llegado a la inequívoca conclusión de que el trabajador asegurado demandante, solicitó para sí y en su favor y no de otro, el reconocimiento y pago de la pensión incoada, y que ésta pensión se le debía a él satisfacer, pues es él y no otro, es el llamado a percibir la misma, según las voces de la normatividad que como consecuencia de la violación sucedida por el juzgador funcional, se desconocen por su parte bajo la premisa acotada. Es decir, al no tener en cuenta las probanzas indicadas, indiscutiblemente conllevan a que se presente por su parte la violación de la Ley sustancial y bajo la modalidad enunciada, toda vez que, el reconocimiento y pago de la pensión, se debe dar en favor del actor como la peticionó y no como se hizo por parte del Seguro Social, por lo que, debe concluirse de contera que no se satisface entonces la pretensión formulada por el actor y por ende, necesariamente la demandada debía ser condenada al pago de la misma como él el trabajador asegurado demandante la peticionó y por lo mismo, accederse en un todo a las pretensiones de la demanda formulada.

 

 Y llega el Tribunal Superior al yerro endilgado, al no apreciar las probanzas indicadas, cuando debía hacerlo, pues no se puede aceptar con todo respeto que la pensión está siendo satisfecha, cuando el actor la solicitó, primero, libre de cualquier condición, segundo, que le fuese reconocida a él y no a otro, tercero, que se le pagase a él las mesadas causadas, cuarto que en modo alguno pidió o peticionó la misma bajo la premisa que acota la encartada y mucho menos que se procediese por parte de ésta sin tener en cuenta que la misma norma y que rige para el Seguro Social, expresamente prohíbe y no permite que éste proceda como lo hizo, por ello, es que se presenta por su parte la violación de la Ley sustancial, ya que de haber actuado conforme se pregona por parte nuestra en el presente Cargo, habría concluido que la pensión no le estaba siendo satisfecha al trabajador asegurado demandante y mucho menos en los términos y bajo los presupuestos en que él la solicitara, amén de que el Seguro Social no podía proceder a girar las mesadas pensionales que correspondían al trabajador asegurado, en favor de un tercero y mucho menos sin existir justificación legal alguna, pues no explica en su providencia cual es la razón de dicho proceder.

 

La pensión vitalicia de vejez, la causa el trabajador y por consiguiente es para el trabajador y no a favor de otros como así lo determinó la encartada y que prohíja en últimas el Tribunal Superior, constituyéndose este aspecto, un motivo más de la violación de la Ley sustancial por su parte, pues de haber tenido en cuenta las probanzas arrimadas al plenario, habría concluido que la demandada no había procedido conforme a derecho y lo que es peor, habría llegado a la conclusión irrefutable de que su proceder es en un todo contrario a derecho, pues la pensión no solo corresponde al trabajador conforme las voces del Artículo 13, 14 y 16 del Decreto Ley 1650 de 1977, sino particular y especialmente, que el ISS no puede ni debe proceder como lo hiciere, so pena de incurrir en flagrante violación de norma que rige para éste como lo es el Artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, el cual expresamente prohíbe se actúe en la forma y términos en que lo hizo y así lo plasmó en la providencia inobservada por Tribunal Superior.

 

El retroactivo de la pensión, es parte de la pensión, por consiguiente es la pensión misma, de tal suerte que, no se debe desligar y mucho menos estimar como lo hace el Tribunal Superior que el enfoque dado por el demandante ha debido ceñirse a obtener su pago, pues de haber observado y tenido en cuenta las probanzas no valoradas, habría concluido que el actuar del ISS no es correcto y por lo mismo, al no serlo, mal puede el interesado o particular, corregir y enmendar el error en que se incurre por parte de aquel y en consecuencia cohonestar dicha actitud —de la encartada-, pues es ésta y no el trabajador quien determina el reconocimiento y pago de la pensión por él peticionada, amén de haberlo hecho libre de todo apremio o condicionamiento y que es el mismo Seguro Social, quien sin tener en cuenta la condición del trabajador asegurado y el derecho mismo por él pretendido y al cual accede por cumplir con los requisitos para gozar de éste, decide a motu propio disponer de las mesadas pensionales con lo cual no solo se viola la ley sustancial sino la misma Constitucional Nacional, en el entendido de que un derecho como el perseguido por el trabajador asegurado demandante, no puede ser otorgado en favor de un empleador cualquiera que éste sea; menos aún, cuando el trabajador no ha autorizado para que se actúe conforme y cuando la pensión ni siquiera tiene la condición de compartida y aún cuando lo fuere, ello, tampoco es razón válido para que se proceda conforme.” (Folios 13 a 15).

 

 

Posteriormente, reproduce la providencia de esta Sala de la Corte del 24 de mayo de 1990, así como la sentencia C-107 del 14 de febrero de 2002, proferida por la Corte Constitucional, las cuales dice soportan su aseveración respecto de que el llamado a percibir el derecho que reclama, no puede ser otro que el trabajador causante de la pensión solicitada.

 

 

TERCER CARGO

 

Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, “como violación de medio de los Artículos 44, 47 y 9° del C.C.A., en relación con los Artículos 23 y 48 de la C. N., en relación con los Artículos 12 y 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad”. (Folio 24).

 

Expresa que la anterior violación se produjo como consecuencia de los errores de hecho que se enlistan a continuación:

 

“1) Tener por demostrado, sin estarlo, que la encartada procedió a notificar al actor en debida y legal forma de (sic) la providencia por medio de la cual se pretende resolver su solicitud prestacional (fl. 23 Cdno. Ppal.).

 

2) Tener por demostrado, sin estarlo, que la demandada no solo notificó en debida y legal (sic) al actor de la providencia enunciada, sino que le puso de presente en el acto mismo dé notificación, los recursos que proceden contra dicha providencia (fl. 23 Cdno. Ppal.).

 

3) No tener por demostrado, no obstante estarlo, que precisamente el actor por no estar de acuerdo con la decisión adoptada por el ISS, decide recurrir ante la autoridad competente, en demanda de su derecho (fls. 3 al 15 Cdno. Ppal.).

 

4) No tener por demostrado, cuando lo está, que el actor elevó solicitud de pensión ante la encartada, con fecha 13 de Julio de 2004, trámite y (sic) durante el cual la accionada no le solicitó documentos adicionales a los allegados con dicha solicitud prestacional, en el entendido de que a través de la Resolución N° 028472 de 2004, no se hace saber de requerimiento alguno al solicitante (fls. 23 y 24 Cdno. Ppal.).

 

5) No tener por demostrado, cuando lo está, que la encartada a través de la contestación de la demanda, no propone precisamente como excepción la falta de agotamiento de la vía gubernativa, partiendo de la premisa de haber procedido en un todo conforme a derecho al notificar la providencia aludida al actor (fls. 27 a 33 Cdno. Ppal.).” (Folio 24).

 

 

El recurrente afirma que el ad quem no apreció “las pruebas arrimadas al plenario y que se detallarán a continuación.” (Folio 24).

 

La argumentación de la acusación la formula de la siguiente manera:

 

“Se duele el Tribunal Superior y lo constituye como fuente para soportar su fallo, el hecho de que el actor según su afirmación no cuestiona la providencia en cita, cuando desconoce conforme a las probanzas arrimadas al plenario que precisamente al no estar de acuerdo con dicha decisión es que recurrió ante la autoridad competente en demanda de su derecho; por el contrario, correspondía en ese orden de ideas, a la encartada, controvertir lo afirmado por el demandante y que no lo hace, precisamente por no haber procedido como debía hacerlo, esto es, de notificar en debida y legal forma al actor y de haber puesto de presente los recursos procedentes en el acto mismo de notificación. Y ello se presenta, por no haber actuado como se indica en el cargo, esto es, de haber no solo observado sino tenido en cuenta las probanzas enunciadas y que provienen de la misma demandada, de cuyo texto se extrae todo lo contrario a lo dicho por su parte, pues de haber sido como lo dice el Tribunal Superior, no se entiende entonces cómo ésta Entidad al contestar la demanda no hace alusión a tal hecho, amén de que por parte alguna del plenario siquiera se evidencia que hubiese procedido como lo afirma el Juzgador funcional.

(…) era deber de la administración no solo resolver en derecho la petición formulada por el trabajador asegurado demandante, sino particular y especialmente de notificarlo de la providencia respectiva conforme lo define la Ley, amén de tener la obligación de enunciar y poner de presente en el acto mismo de notificación, de los recursos que proceden contra dicho acto. Es decir, es una obligación de la administración y no del particular, por cuyo evento, correspondía a ella y no al demandante probar que obró conforme a derecho y no que el actor demuestre que procedió como le interesa al Tribunal Superior, pues que más prueba que no estaba conforme con dicha decisión, al formular precisamente la demanda motivo de la presente acción ante ese Tribunal Supremo.

Es suficiente y por ello ha debido ser juicioso el Tribunal Superior, en detenerse a analizar que la encartada no demostró contrariamente a lo afirmado por nuestra parte en la demanda, que obró en un todo conforme a derecho y ajustado a la Ley, por lo que, remitiéndonos a las aludidas probanzas, es evidente por decir lo menos que no lo hizo como correspondía y por lo mismo, mal podía el Juzgador de segundo grado con todo respeto afirmar hechos que contrario a lo dicho por su parte, se procedió por parte de ésta según las pruebas dichas, obviando procederes que eran de su exclusiva responsabilidad como lo es no solo el de notificar en forma personal el acto administrativo al actor sino particular y especialmente el de enterarlo en el acto mismo de notificación, de la oportunidad que la ley le concede para impugnar su decisión, por parte alguna del plenario aparece o siquiera se deja entrever que haya procedido así, de tal suerte que, no puede llegarse como así se hace por dicho Tribunal a la injusta afirmación con todo respeto de que el actor cohonestó la providencia, cuando recurrió se reitera ante la autoridad competente en demanda de su derecho.

Es más, por parte alguna de la contestación de la demanda, se afirma por parte de la encartada que se haya procedido como lo enuncia el Tribunal Superior, como tampoco que se le haya solicitado al trabajador asegurado demandante, documental adicional a la aportada por su parte, por lo que, con todo respeto, no creemos juicioso y detenido la valoración efectuada por el juzgador funcional de las pruebas enunciadas y por lo tanto, se estima que cae en el yerro endilgado, pues de haber actuado como se imputa por nuestra parte, es innegable que habría llegado a la inequívoca conclusión de que no hay mayor razón para no estar de acuerdo con la decisión impugnada que precisamente el derecho al que recurre el trabajador asegurado demandante, para procurar el reconocimiento y pago de su pensión, acudiendo en demanda de su derecho ante la jurisdicción laboral Colombiana.

Un estudio juicioso de la sola resolución pluricitada, no puede conducir a una conclusión diferente de que es obvio de que el Seguro Social, no pretende notificar de manera personal el acto en cuestión, como tampoco que es su proceder el poner de presente los recursos pertinentes, ya que de la lectura de la. providencia misma, se resalta con prístina claridad el interés de notificar la misma por edicto sin agotar un procedimiento previo para y de manera personal notificar al particular de la correspondiente providencia. (…)”. (Folios 24 a 26).  

 

 

 

LA OPOSICIÓN

 

Fue presentada conjuntamente para los cinco cargos, en los términos indicados anteriormente.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

Las acusaciones presentan protuberantes errores de técnica que obligan a su desestimación y que, dada la naturaleza dispositiva y rigurosa del recurso no pueden ser corregidos de oficio por esta Corporación, deficiencias que se procede a destacar a continuación:

 

En cuanto al segundo cargo, dada la vía escogida que es la indirecta, la censura incurre en yerro al indicar el concepto de violación, toda vez que la alegación de la  interpretación errónea sólo es dable proponerla por la vía directa, porque es un imposible lógico que pueda atribuirse al juzgador la comisión de errores fácticos como consecuencia del alcance equivocado que otorgó a una disposición sustantiva o viceversa.

 

No se descarta que en una determinada decisión el juzgador pueda incurrir en interpretación equivocada de una norma y adicionalmente, caer en errores fácticos, pero en esta hipótesis hay que atacar ambos errores en cargos diferentes, mas no en el mismo cargo.

 

Por tanto, el cargo incurre en una mezcla de vías, conceptos y argumentos inaceptable en casación, desconociendo las formas técnicas y lógicas propias del recurso extraordinario.

 

Precisa la Sala, que el ataque por la senda indirecta supone que se critica la valoración probatoria realizada por el Tribunal y la fijación de los hechos del proceso, debiéndose demostrar que el juzgador ignoró unas pruebas o apreció equivocadamente otras y que esos yerros tuvieron una incidencia definitiva en la decisión.

 

La vía directa, en cambio, parte del principio de que el ad quem apreció bien las pruebas, se refirió a las relevantes y no desatinó al establecer la realidad del litigio, sino que el error estribó en la aplicación de la norma jurídica, bien porque puso a actuar la que no correspondía, pretermitió la que ha debido aplicar o porque tuvo en cuenta la norma que correspondía pero la interpretó erróneamente.

Hay algunas modalidades de violación de la ley que pueden producirse tanto por la vía directa como por la indirecta, por ejemplo la aplicación indebida, que es el concepto clásico, o la falta de aplicación, que de manera excepcional ha sido admitida recientemente por la jurisprudencia, pero desde luego su invocación en una vía u otra implica el desarrollo de planteamientos y discursos diferentes.

 

En lo que tiene que ver con el tercer cargo, el recurrente no indica la modalidad de violación de la ley.

 

Y aunque el anterior defecto podría ser disculpado al entenderse que la modalidad de violación es la aplicación indebida que es la más aceptada cuando el ataque se dirige por la senda de los hechos, el cargo adolece de otros graves defectos que no permiten estudiar de fondo la acusación, deficiencias que a continuación se pasan a detallar.

 

En las dos acusaciones, se equivoca el censor al afirmar que el Tribunal no apreció “las probanzas enunciadas” (folio 12) y “al no tener en cuenta o dejar de valorar las probanzas arrimadas al plenario y que se detallarán a continuación” (folio 24), por cuanto el ad quem aludió a las piezas procesales y medios probatorios, cuando dijo que:

 

“Al estudiar el libelo introductor de este proceso (…) en relación con lo que subyace en el fondo del escrito de apelación (…) pagó parcialmente al demandante la pensión vitalicia de vejez, mediante la Resolución No 028472 de 2.004, (…).” (Folio 17).

 

“basta observar el contenido de la documental que milita en el expediente (…)

 

Igualmente, en el cartapacio no existe prueba de la existencia de una convención (…)”. (Folio18).

 

 

Planteadas así las cosas, no es dable, entonces, al recurrente, alegar ausencia de valoración probatoria alguna, sino su errada estimación, con la obvia adecuación argumentativa al respecto.

 

Además, encuentra la Sala, que en el desarrollo del tercer cargo,  el censor alude a “no creemos juicioso y detenido la valoración efectuada por el juzgador funcional de las pruebas enunciadas (…)” (Folio 25) y “Un estudio juicioso de la sola resolución pluricitada (…)” (Folio 26), incurriendo en un flagrante contrasentido, pues, no resulta procedente ni lógico que se denuncie a la vez o simultáneamente la equivocada apreciación y la falta de valoración de un mismo medio de convicción.

 

Del mismo modo, observa la Sala, que el recurrente en los dos cargos al referirse a los errores evidentes de hecho, incluye entre paréntesis algunos folios, pero no relacionó expresamente las piezas procesales o pruebas que en su sentir no fueron apreciadas por el ad quem, aunque en el desarrollo de los cargos alude a la demanda y su contestación, así como a la resolución 028472 de 2004.

 

Adicionalmente, con relación a las piezas procesales y pruebas, y en el entendido que estas sean las de los folios enunciados, encuentra la Sala, que la parte recurrente no cumplió con la obligación de demostrar claramente qué es lo que realmente acredita cada una de ellas, y cómo dichos medios probatorios podían influir en la decisión, que es en definitiva lo que le permite a la Corte determinar la magnitud del desatino, pues de manera general aduce a las probanzas, salvo en algunos apartes del recurso en los que la Sala podría colegir que se refiere a la resolución pluricitada, a la demanda y a su contestación, pero no realizó ningún esfuerzo para elaborar un discurso argumentativo lógico como se exige en el recurso extraordinario.

 

Ahora, si con extrema amplitud se entendiera por esta Sala, que las piezas procesales y pruebas cuestionadas por la censura son la demanda y su contestación, así como el comprobante de solicitud y la resolución No 028472 de 2004, se encontraría lo siguiente:

 

En cuanto a la demanda, el Tribunal no desconoció que en ésta  el demandante solicitó la pensión, tan es así que en su fallo indicó “no se puede negar que allí se solicita el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de vejez (…)” (folio 17), lo que sucedió fue que estimó que la demanda no era clara en relación con “lo que subyace en el fondo del escrito de apelación” (folio 17) y que el ISS ya había reconocido dicha pensión mediante resolución 028472 de 2004.

 

Además, respecto a lo expresado por el censor en el segundo cargo, “no es cierto en primer lugar que falte claridad al formular la demanda y mucho menos en consecuencia que la pretensión debía estar encaminada a obtener el reconocimiento y pago de la pensión misma; por ello, incurre, repito, en el yerro endilgado, al considerar erradamente, que las mesadas causadas y no pagadas a favor del actor, son la esencia del litigio, cuando repito, el derecho en sí, es el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de vejez causada por el actor (…).” (folio 13), advierte la Sala, que el Tribunal para arribar a la conclusión “Al estudiar el libelo introductor de este proceso se nota falta de claridad y precisión de las pretensiones, en relación con lo que subyace en el fondo del escrito de apelación, (…).” (folio 17), se basó en el antecitado escrito, que necesariamente ha debido atacar la censura, como pilar fundamental de la decisión.

 

Tiene dicho la jurisprudencia de la Sala que cuando la sentencia recurrida está soportada en varios medios probatorios incluidas las piezas procesales, es deber de la censura, si quiere salir avante en la acusación, atacar todos ellos, pues, de no hacerlo, la decisión se mantendría apoyada en aquellos medios que igualmente sirvieron de base para establecer su sentido, y que sean suficientes para mantenerla bajo las presunciones de legalidad y acierto que cobija todas las decisiones judiciales, tal como ocurre en este caso con el escrito de apelación al que acudió el ad quem en su apoyo, y del cual dedujo “que lo que se persigue en esta litis es que se condene a pagar el valor del retroactivo girado a la Empresa de Energía de Bogotá (…).” (folio 18), lo que determinó que se confirmara la decisión del a quo.

 

Asimismo, resalta la Sala, que revisada la motivación de la sentencia censurada, el Tribunal en síntesis estimó que el derecho demandado a través de esta contienda había quedado satisfecho, de conformidad con la resolución de reconocimiento No.028472 de 2004, mediante la cual se le reconoció la pensión de vejez en cuestión, acto que no fue objeto de inconformidad por  la parte actora.

 

Así las cosas, el fallo atacado está sustentado en lo que plantearon las partes involucradas en el litigio, tanto en la demanda con que se dio apertura a la controversia, como en su respectiva contestación y el escrito de apelación; en tal virtud, no se tergiversaron las pretensiones y los hechos en que se fundan, ni lo alegado por la parte accionada en su defensa, siendo en consecuencia congruente la decisión.

 

En efecto, el juez colegiado estimó que la discusión en el caso a juzgar, versaba sobre el “valor del retroactivo girado a la Empresa de Energía de Bogotá (…).”(folio 18), lo cual es dable deducirlo de lo señalado en el escrito de apelación (folios 96 a 106 del cuaderno principal).

 

Del mismo modo, determinó que la prestación pensional en cuestión, se había concedido al afiliado, mediante la resolución 028472 de 2004 proferida por el I.S.S.; quien desde la respuesta al libelo demandatorio adujo su otorgamiento y pago oportuno.

 

Por consiguiente, el Tribunal no le hizo decir a las citadas piezas procesales lo que no contienen, como tampoco ocultó lo que expresan. En estas condiciones se descarta un error evidente como consecuencia de su apreciación.

 

Lo que ocurrió fue que el ad quem, con fundamento en las pruebas apreciadas, en especial la pluricitada resolución, consideró satisfecho el derecho a la pensión vitalicia de vejez.

 

Sobre la mencionada resolución, encuentra la Sala, que esta prueba está ajustada a lo que concluyó el ad quem, pues no distorsionó su contenido y nada distinto a lo que de ella dimana vislumbró el Tribunal, esto es, “ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer pensión por vejez al asegurado (a) FELIZ (SIC) HERNANDO PEREZ así: (….) ARTICULO SEGUNDO: El valor del retroactivo al patrono EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA No. NIT 00899999082, se girará a través de la Tesorería General (…) ARTICULO TERCERO: La mesada pensional de OCTUBRE y subsiguientes, se girarán al asegurado a través de Colpatria (…).” (Folio 23).

 

De otra parte, del “comprobante para el solicitante”, obrante a folio 15, lo que se lee es que el asegurado elevó una solicitud sin que se especifique a que corresponde, por tanto de esta prueba no se puede deducir con certeza qué fue lo deprecado, ni de ésta se desprende el derecho pedido por el demandante.

 

En lo que tiene ver con la notificación de la resolución y a los errores contenidos en los numerales 1º y 2º del tercer cargo, esto es, “1) Tener por demostrado, sin estarlo, que la encartada procedió a notificar al actor en debida y legal forma de la providencia por medio de la cual se pretende resolver su solicitud prestacional (…)” y “2) Tener por demostrado, sin estarlo, que la demandada no solo notificó en debida y legal (sic) al actor de la providencia enunciada, sino que le puso de presente en el acto mismo dé notificación, los recursos que proceden contra dicha providencia (fl. 23 Cdno. Ppal.).”, en el fallo del Tribunal, de ninguna manera se lee lo anterior, pues este solamente se refirió a que el demandante no manifestó inconformidad respecto de la Resolución, pero en ningún momento aludió a lo concerniente a su notificación.

 

Es necesario precisar, que el censor edifica la acusación sobre premisas ajenas a las verdaderas conclusiones en que se soportó el Tribunal, máxime cuando es sabido que los reparos planteados en casación deben necesariamente extenderse o estar acordes a los verdaderos razonamientos y argumentos del juez de apelaciones.

 

En cuanto al error de hecho contenido en el numeral 3º del tercer cargo, valga señalar, que si bien es cierto el demandante solicitó en su demanda el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de vejez, en esta no cuestionó expresamente la resolución 028472 de 2004, donde se había efectuado dicho reconocimiento, máxime que en la demanda inicial se indicó que “Hasta la fecha el ISS, no ha resuelto la RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA (…)” (Folio 5), por tanto, estima la Sala, que lo concluido por el Tribunal no resulta descabellado ni desatinado, ni constituye ningún error de hecho evidente u ostensible, ni mucho menos trascendente, como es el que se requiere para formular un cargo en el recurso extraordinario de casación laboral.

 

Frente a la aseveración del recurrente “No tener por demostrado, cuando lo está, que la encartada a través de la contestación de la demanda, no propone precisamente como excepción la falta de agotamiento de la vía gubernativa, partiendo de la premisa de haber procedido en un todo conforme a derecho al notificar la providencia aludida al actor (…)” (folio 24), debe señalarse que el Tribunal no se pronunció acerca de la falta de agotamiento de la vía gubernativa, porque dicho punto no fue objeto de apelación.

 

En consecuencia, si no hubo pronunciamiento del ad quem respecto al punto es porque hubo conformidad de la parte afectada sobre él, y el Tribunal, de acuerdo con el artículo 66 A del C. P. del T., carecía de competencia para conocer, toda vez que dicha norma dispone que “La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación.”  

 

El silencio de la parte demandante en el recurso de apelación, frente a lo decidido en primera instancia en cuanto al agotamiento de la vía gubernativa, dejó en firme la decisión sobre este aspecto, esto es, “documento que acredita el agotamiento de la vía gubernativa por parte del actor” (folio 92). Perdió entonces interés esa parte, y por ende, el Tribunal no pudo incurrir en desatino alguno; luego se reitera, cualquier discrepancia con tales consideraciones y definiciones debió ser propuesta en la apelación, para que el ad quem la decidiera.

Sobre el principio de consonancia contemplado en el artículo 66 A del C. P. del T., tiene dicho esta Corporación, lo siguiente:

 

“Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues, de acuerdo con el texto de la nueva disposición, es a las partes a quienes corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, (…).”  (sentencia del 23 de mayo de 2006, radicación 26225).

 

Adicionalmente, advierte la Sala, que el demandado en la contestación de la demanda propuso precisamente, la excepción previa de “FALTA DE COMPETENCIA POR NO AGOTARSE LA RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA” (folio 30) y, el a quo determinó que se había agotado la vía gubernativa, tal como se indicó anteriormente, por tanto, el Tribunal no incurrió en el yerro que le endilga la censura.

 

También, observa la Sala, que en el segundo cargo se incluyen aspectos jurídicos dentro de la sustentación del ataque, ajenos a la senda escogida para formular la acusación, como cuando se refieren a “Adicional a lo dicho a través de la sentencia enunciada, precisa igualmente referir lo que a continuación se señala, en el entendido de comprender y con el respeto usual, cual es la consecuencia obligada de reconocer y pagar el derecho incoado, a favor del beneficiario que la Ley ha definido y que no es otro que el trabajador asegurado demandante; es decir, el llamado a percibir el derecho que reclama, no puede ser otro que el trabajador causante de la pensión solicitada.” (Folio 18); y, demás argumentos de la censura,  tendientes a respaldar la aserción de que el retroactivo pensional conformado por las mesadas causadas desde la fecha en que se reunieron los requisitos de ley, le pertenece al afiliado demandante.

 

Indudablemente, son discernimientos de índole jurídico definir si legalmente el I.S.S. podía ordenar o no, que el retroactivo pensional quedara a disposición del empleador jubilante por razón de la compartibilidad pensional, teniendo en cuenta la prohibición para ceder derechos prevista en el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

 

Es menester señalar, que la censura no puede pretender, por vía indirecta, abordar ningún aspecto jurídico; por ser ello cuestión enteramente de derecho se debió, pues, atacar por vía directa, tal como se indicó anteriormente.

 

En ese orden de ideas, en el sub lite, lo que se observa es una deficiente estructura en la formulación de los cargos, con omisión de la secuencia argumentativa lógico jurídica propia de los mismos, por tanto, no es posible establecer el rumbo concreto de las acusaciones.

 

En consecuencia, los cargos se desestiman.

 

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho a su cargo se fija la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000). MONEDA CORRIENTE.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dentro del juicio ordinario laboral seguido por FÉLIX HERMINDO PÉREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, conforme se indica en la parte motiva.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

 

 

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

 

 

 

 

 

 

 

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ             ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN   

 

 

 

 

 

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA            LUÍS GABRIEL MIRANDA BUELVAS           

 

 

 

 

 

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE            CAMILO TARQUINO GALLEGO