CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

 

SECCION TERCERA

 

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

 

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00922-01(32247)

 

Actor: SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD Y OTRO

 

Demandado: CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR CAFAM

 

 

Referencia: ACCIOJN CONTRACTUAL

 

 

 

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de las providencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca  el 24 de agosto de 2005, mediante las cuales, se rechazó la demanda presentada por la Secretaría Distrital de salud – Fondo Financiero de Salud de Bogotá, en relación con los contratos Nos. 80-2001, 81-2001, 85-2001, 302-2001 y 366-2001 por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción, e inadmitió la demanda frente a los contratos  Nos. 399-2001, 412-2001 y 529-2001 para que la parte actora subsanara los defectos señalados en la citada providencia.

 

La primera de las providencias referidas en su parte resolutiva dispuso:

 

“1. Rechazar la demanda presentada por la Secretaría Distrital de salud – Fondo Financiero de Salud de Bogotá, a través de apoderado, frente a los contratos Nos. 80-2001; 81-2001; 85-2001, 302-2001 y 366-2001 por haber operado el fenómeno de la caducidad de la acción.

 

2…

 

3 Contra este auto procede el recurso de apelación.

 

En la misma fecha, se expidió otra providencia frente a contratos distintos, la cual en su parte resolutiva dispuso:

 

“Por lo anterior, el apoderado de la Secretaría de Salud – Fondo Financiero Distrital de Salud, debe aportar lo siguiente:

 

 

• Copia auténtica de la solicitud de conciliación prejudicial presentada el 1 de diciembre de 2004, por la Secretaría Distrital de Salud – Fondo Financiero de Salud de Bogotá, ante la Procuraduría Cuarta
• Copia auténtica del acta que se levantó de la diligencia de conciliación prejudicial.
• Proyecto de la reforma en que considera que deben ser liquidados los contratos Nos. 399-2001; 412-2001 y 529-2001, acompañado de los soportes que justifiquen la razón de ser del mismo.
• Copia de los documentos que certifiquen el grado de cumplimiento de los tres contratos antes mencionados, por parte del contratista; así como de los pagos que se hayan hecho a éste por concepto de la ejecución de los tres contratos antes mencionados.

 

Se concede el término de cinco (5) días para subsanar lo anotado, so pena de rechazar la demanda

 

 

1. ANTECEDENTES:

 

El 12 de abril de 2005 el Fondo Financiero Distrital de Salud – Secretaría Distrital de Salud D.C., establecimiento público del orden Distital, mediante apoderado debidamente constituido, en ejercicio de la acción contractual, solicitó se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

 

“1. Declarar que entre la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD y/o FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – DISTRITO CAPITAL y la demandada CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM, se suscribieron los contratos números 80-2001; 81-2001; 85-2001, 302-200,  366-2001, 399-2001; 412-2001 y 529-2001, que se anexan a la presente demanda con sus respectivas adiciones y modificaciones anexas y cuyo objeto es la administración de los recursos del Régimen Subsidiado en salud y en el Aseguramiento de los Beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud al Régimen Subsidiado.

 

2. Declarar que los contratos anteriores no han sido liquidados.

 

3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene la liquidación de los contratos referidos, de conformidad a la normatividad aplicable en concordancia con las disposiciones contractuales pactadas.

 

4. Ordenar a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM, que como producto de la liquidación de dichos contratos se reconozca y pague al FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD la suma de CUATROCIENTOS TRECE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CERO OCHENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ( $ 413.536.083,oo)(sic) como devolución correspondiente a las novedades que afectaron la suma total del valor de las unidades de pago por capitación inicialmente establecidas que se pagaban en forma periódica y anticipada y no fueron ejecutadas por dicha ARS.

 

5. Ordenar las indexaciones e intereses moratorios a que haya lugar.

Como quedó expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en las providencias apeladas, específicamente, en la primera de las citadas rechazó la demanda frente a los contratos Nos. 80-2001, 81-2001, 85-2001, 302-2001 y 366-2001 y en la segunda, inadmitió la demanda frente a los contratos  Nos. 399-2001, 412-2001 y 529-2001 para que se subsanaran los defectos señalados. Frente a ésta última decisión, no  se resolverá el recurso interpuesto por resultar improcedente, puesto que en desarrollo del artículo 143 del C.C.A., modificado por el art. 45, Ley 446 de 1998, si la demanda se presenta dentro del término de caducidad, el ponente, por auto susceptible de reposición, expondrá los defectos simplemente formales para que el demandante los corrija en un plazo de cinco (5) días; si así no lo hiciera, se rechazará la demanda. En estas condiciones, la providencia impugnada solamente es susceptible del recurso de reposición. En consecuencia, la Sala no se ocupará de desatar parcialmente el recurso interpuesto.

La competencia de la Sala se limitará a resolver el recuso interpuesto frente a la decisión que rechazó de plano la demanda por haber operado el fenómeno jurídico de caducidad de la acción en relación con los contratos Nos. 80-2001, 81-2001, 85-2001, 302-2001 y 366-2001.

 

En su oportunidad el Tribunal hizo las siguientes reflexiones en torno a dicho fenómeno procesal:

 

“En primer lugar, la Sala no puede aceptar la forma de liquidar los contratos propuesta en la demanda, según el cual el plazo para liquidar convencionalmente los contratos era de 4 meses y 30 días hábiles, y el plazo para la liquidación unilateral de los mismos era de dos meses, porque dichos plazos no son los  establecidos en la cláusula décimo novena  y vigésima de los contratos, en donde se señaló un plazo de cuatro meses  para la liquidación bilateral del contrato  y de 30 días calendario para la liquidación unilateral de los mismos. Las estipulaciones contractuales priman sobre las leyes supletivas que no son de orden público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Código Civil, y por cuanto el artículo 1602  de la misma codificación establece que el contrato celebrado es ley para las partes y además, los términos en días, establecidos en contratos y convenciones se entienden calendario, de conformidad con el artículo 59 del Código de Régimen Político y Municipal, no pudiéndose aplicar el artículo 62  del mismo código, que se refiere es a los términos de días  señalados por leyes y actos oficiales, norma que no es aplicable a los contratos y convenciones.

 

La Sala considera que la acción impetrada por la entidad demandante está parcialmente caducada, esto es, frente a los contratos 80-2001, 81-2001, 85-2001, 302-2001 y 366-2001, operó el fenómeno de la  caducidad. Lo anterior, se fundamenta  en las siguientes razones:

 

“En las cláusulas décimo novena y vigésima de los contratos No.  80-2001, 81-2001, 85-2001, 302-2001 y 366-2001, se estableció que las partes procederían a liquidar de común acuerdo el contrato dentro de los 4 meses siguientes a la terminación de cada contrato; y que vencido éste plazo, la Secretaría Distrital de Salud – Fondo Financiero Distrital de Salud, procedería a liquidarlos unilateralmente dentro de los treinta días siguientes. En igual sentido, fueron redactadas las cláusulas décima octava y décimo novena de los contratos No.  366-2001; 399-2001; 412-2001 y 529-2001…

 

De lo anterior, se desprende lo siguiente que la acción intentada está caducada frente a los contratos 80-2001, 81-2001, 85-2001, 302-2001 y 366-2001, por las siguientes razones:

 

• De conformidad con lo establecido en el clausulado de los cinco contratos  bajo estudio, el plazo para haberlos liquidado de común acuerdo  era de 4 meses, contado a partir de la fecha de terminación de cada contrato (ver cuadro  del numeral 3 del acápite de hechos), el plazo de ejecución de todos ellos venció  el 31 de mayo de 2002; por lo que las partes disponían de 4 meses contados a partir de esta fecha, para elaborar la liquidación bilateral de los mismos, es decir, podían liquidarlos bilateralmente hasta el 30 de septiembre de 2002, liquidaciones que no se efectuaron.
• Vencido el término para la liquidación bilateral, la Secretaría Distrital de Salud – Fondo Financiero Distrital de Salud, disponía de 30 días más; para efectuar la liquidación unilateral de dichos contratos, es decir, dicho plazo venció el 30 de octubre de 2002, sin que la administración hubiera elaborado dichas liquidaciones.
• De conformidad con lo establecido en el literal “d” numeral 10 del artículo 136 del CCA, la entidad demandante aún disponía de dos años más para solicitar, en sede judicial,  que fueran liquidados dichos contratos, es decir, los dos años vencieron el 30 de octubre de 2004; sin que durante dicho término ninguna de las partes hubiera solicitado diligencia de conciliación prejudicial, como para pensar que se hubiera podido suspender el término de caducidad de la acción, pues, según lo manifestado en la demanda, tal diligencia solo fue solicitada, a petición de la entidad aquí demandante, hasta el 1 de diciembre de 2004, es decir, cuando ya había expirado el término de caducidad de la acción.

 

3. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

 

La parte actora, inconforme con lo decidido interpuso recurso de reposición y apelación con fundamento en los siguientes argumentos y en tal sentido solicitó tener en cuenta la voluntad de las partes en las cláusulas décima novena y vigésima:

 

“CLAUSULA DECIMA NOVENA: Liquidación. La liquidación del presente contrato se rige por la ley 80 de 1993, en consecuencia, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del presente contrato, las partes se obligan a su liquidación.

 

CLAUSULA VIGÉSIMA: Liquidación unilateral: En el evento de no lograrse la liquidación de mutuo acuerdo del contrato dentro del término establecido. LA SECRETARÍA – FONDO adelantará las acciones administrativas y legales necesarias para proceder a la liquidación unilateral del presente contrato, dentro de los treinta días siguientes al vencimiento para el término para la liquidación de mutuo acuerdo. En todo caso la SECRETARÍA – FONDO debe allegar al Ministerio de salud el informe de liquidación del contrato antes del 31 de diciembre del año correspondiente, cuando estableció treinta (30) días más para liquidar esta clase de  contrato.

 

Es necesario precisar que la solicitud de conciliación se presentó por parte de la ARS Cafám el día 15 de octubre de 2004 y por parte de la Secretaría Distrital de Salud el 1 de Diciembre de 2004, por lo tanto se tramitó la primera radicación que le correspondió a la Procuraduría Quinta Judicial (ver solicitud de conciliación radicada en la entidad  el día 15 de octubre de 2004 y el telegrama de citación para primera audiencia de conciliación prevista para el día 29 de Noviembre de 2004, la cual se aplazó nuevamente para lo días 9 de Diciembre y 4 de Febrero de 2005, actas que se anexan). Por lo cual si unos contratos se vencieron el 31 de Mayo de 2002 y otros el 30 de septiembre de 2002, los 4 meses irían hasta el 30 de septiembre de 2002 y los otros irían hasta el 30 de Enero de 2003 para la liquidación bilateral, como además se pactó liquidación unilateral, dentro de los 30 días siguientes al vencimiento del término para la liquidación de mutuo acuerdo, como no se dice si son calendario o hábiles la Ley determina que deben entenderse hábiles, así:

 

Ley 4 de 1913, (agosto 20), Diario Oficial No. 14074, del 22 de agosto de 1913, establece: Artículo 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario.

 

De manera que el plazo pactado no se termina el 30 de octubre de 2002 y el 28 de Febrero de 2003 respectivamente sino el 13 de Diciembre y el 14 de Abril de 2003, por cuanto deben contarse como días hábiles y no como calendario acorde con las normas citadas.

 

Dichos contratos se rigen por el derecho privado de manera que lo establecido en el contrato es parte del acuerdo de voluntades por lo cual el plazo anterior es el fijado por las partes, pero además el art. 136. Modificado. Ley 446 de 1998, Art. 44- establece sobre caducidad de las acciones que:

 

1. d) En los que se requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar.

 

Los primeros términos pactados en el contrato es el plazo convenido por las partes, además la ley da 2 meses para acudir a la jurisdicción. La ley dice 2 meses al vencimiento del plazo convenido. ¿Porqué darle una interpretación restrictiva cuando la ley fija estos plazos?

 

De manera tal  que sumando los 2 meses que da la ley, la caducidad no se da para los contratos demandados en liquidación el 30 de octubre de 2004 y como se plantea en el auto comentado sino el 13 de febrero de 2005 y el 14 de junio de 2005, respectivamente.

 

Como los proceso se sometieron a liquidación prejudicial ante la Procuraduría y esto suspende los términos según se establece en la Ley 446 de 1998 que establece:

 

Artículo 60. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos  85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes individual o conjuntamente podrán formular solicitud de conciliación  prejudicial, al Agente del Ministerio Público asignado al Juez o Corporación que fuere competente para conocer de aquellas. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones.

 

El término de caducidad no correrá desde el recibo de la solicitud en el despacho del Agente del Ministerio Público, hasta por un plazo que no exceda de  sesenta (60) días. Para este efecto, el plazo de caducidad se entenderá adicionado por el de duración de la etapa conciliatoria.

 

Ahora como la caducidad suspende por 60 días más (se deben entender hábiles) la caducidad de las acciones realmente se configuran así:

 

Para los contratos que terminaron el 31 de mayo de 2002, la caducidad de la acción se configuraría  el 12 de mayo de 2005.

 

Para los contratos que terminaron el 31(sic) de septiembre de 2002, la caducidad de la acción se configuraría el 12 de septiembre de 2005.

 

La demanda se interpuso el 12 de abril de 2005, por lo anterior no se configuró la caducidad para ninguno de los contratos demandados, por lo cual solicito comedidamente se reponga dicho auto y a cambio se admita la demanda o se conceda la apelación ante el superior jerárquico para que se estudie dicha posibilidad.”         

 

 

El tribunal en auto de 12 de octubre de 2005, resolvió el recurso de reposición y mantuvo la providencia por considerar que:

 

“Las disposiciones legales que regulan la liquidación de los contratos estatales son de carácter supletivo. Habiendo sido regulado por las partes tanto el plazo de liquidación bilateral como el plazo de liquidación unilateral, dichas cláusulas contractuales son ley para las partes, en el caso en estudio se evidencia que en la cláusula vigésima las partes acordaron  un plazo inferior al plazo supletivo señalado por la ley, siendo dicho plazo de imperioso cumplimiento.”

 

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

La Sala mantendrá la decisión del Tribunal en cuanto rechazó la demanda por caducidad de la acción frente a los contratos Nos.  80-2001, 81-2001, 85-2001, 302-2001 y 366-2001 por las razones que a continuación se exponen previo el análisis de las siguientes pruebas:

 

1º. El 30 de marzo de 2001, la Secretaría Distrital de Salud – Fondo Financiero Distrital de Salud de Bogotá D.C., suscribió con la Caja de Compensación Familiar CAFAM los contratos Nos.  80-2001, 81-2001 y  85-2001.

 

Revisado el texto de cada uno de estos contratos todos tuvieron por objeto: “la administración de los recursos del Régimen Subsidiado en Salud y el aseguramiento de los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud al Régimen Subsidiado, identificados mediante listado anexo (Anexo A) y que libremente hayan seleccionado a esta ARS, con el fin de garantizar a los mismos, la prestación de los servicios de salud contemplados en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado vigente al momento de la prestación  de servicios y de conformidad  con la Ley 100 de 1993, sus Decretos Reglamentarios, los Acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, las determinaciones que adopte el Ministerio de Salud y la Superintendencia Nacional de Salud y demás normas que lo adicionen, modifiquen o complementen.” [1], y el plazo de los mismos estaría comprendido entre el 1º de Abril de 2001 y el 31 de marzo de 2002. Frente a los tres contratos, el 1º de abril de 2002 las partes contratantes acordaron adicionar el plazo hasta el 31de mayo de 2002, el valor de cada uno de ellos  y el número de la población afiliada.

 

2º. Nuevamente el 24 de julio de 2001 la Secretaría Distrital de Salud – Fondo Financiero Distrital de Salud de Bogotá D.C., suscribió con la Caja de Compensación Familiar CAFAM el contrato Nos. 302-2001, con idéntico objeto, cuyo término estaría comprendido entre el 24 de julio de 2001 y el 31 de marzo de

Marzo de 2002, el cual fue adicionado en plazo y valor mediante otro sí hasta el 31 de mayo de 2002. Igualmente, el 17 de septiembre de 2001 se suscribió el contrato No. 366-2001, con idéntico objeto y cuyo término estaría comprendido entre el 17 de septiembre de 2001 y el 31 de marzo de 2002, el que también fue objeto de un otro sí ampliando el plazo hasta el 31 de mayo de 2002.[2]

 

3º. En todos los contratos las partes acordaron liquidar el contrato de común acuerdo. A manera de ejemplo en el contrato 80-2001 en la cláusula décima novena y vigésima las partes acordaron lo siguiente:

DECIMA NOVENA. LIQUIDACIÓN. La liquidación del presente contrato se rige por la Ley 80 de 1993, en consecuencia dentro de los CUATRO (4) meses siguientes a la terminación del presente contrato, las partes se obligan a su liquidación.

 

VIGÉSIMA. LIQUIDACIÓN UNILATERAL. En el evento de no lograrse la liquidación de mutuo acuerdo del contrato dentro del término establecido. LA SECRETARÍA -  FONDO adelantará las acciones administrativas y legales necesarias para proceder a la liquidación unilateral del presente contrato, dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento del término para la liquidación de mutuo acuerdo. En todo caso la SECRETARIA – FONDO debe allegar al Ministerio de Salud el informe de liquidación del contrato antes del 31 de diciembre del año correspondiente.”[3]

 

4º. La entidad pública demandante, específicamente en el hecho No. 15 de la demanda, manifestó que previamente a acudir a la jurisdicción contenciosa, el 1º de diciembre de 2004 presentó petición de conciliación prejudicial.

 

5º. Adicionalmente, se observa que la Caja de Compensación Familiar CAFAM informó el 15 de octubre de 2004, al Secretario de Despacho y Director Ejecutivo de la Secretaría Distrital de Salud – Fondo Financiero Distrital de Salud, que había radicado ante la Procuraduría Delegada del Tribunal Administrativo una solicitud de conciliación en relación con los contratos 80, 81, 85, 302 y 366 de 2001[4]. Igualmente obra la comunicación telegráfica suscrita por la Procuradora Quinta Judicial Administrativa, citando  al Secretario Distrital de Salud para el 30 de noviembre de 2004, a la audiencia de conciliación prejudicial con la Caja de Compensación Familiar Cafam[5].

 

6º. La primera audiencia se llevó a cabo el 30 de noviembre de 2004, la cual fue aplazada para el 9 de diciembre de 2004 y 4 de febrero de 2005.[6] En la audiencia de 4 de febrero de 2005 las partes de común acuerdo solicitaron la suspensión del trámite conciliatorio, a lo cual accedió la Procuraduría Quinta Judicial.[7]

 

CARGO ÚNICO

 

La entidad distrital demandante, alegó que la solicitud de conciliación se presentó por parte de la ARS Cafám el día 15 de octubre de 2004 y por parte de la Secretaría Distrital de Salud el 1º de diciembre de 2004, por lo tanto se tramitó la primera radicación que le correspondió a la Procuraduría Quinta Judicial, la  primera audiencia de conciliación se llevó a cabo el día 30 de Noviembre de 2004,  la cual se aplazó nuevamente para los días 9 de Diciembre de 2004 y 4 de Febrero de 2005. Alegó que si unos contratos se vencieron el 31 de Mayo de 2002 y otros el 30 de septiembre de 2002, los 4 meses irían hasta el 30 de septiembre de 2002 y los otros irían hasta el 30 de Enero de 2003 para la liquidación bilateral, como además se pactó liquidación unilateral, dentro de los 30 días siguientes al vencimiento del término para la liquidación de mutuo acuerdo, estos deberán entenderse días hábiles, de conformidad con el artículo 62 de la Ley 4ª de 1913, para obtenerla en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar. Además, sostuvo que a este término debía adicionarse el término de dos meses que da la ley a la administración para liquidarlo unilateralmente (Nal. 10 artículo 136 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998) y el término que duró suspendido como consecuencia de la petición de conciliación.

 

Previamente a resolver se analizaran  los siguientes puntos:

 

1º. Los contratos relacionados con la administración de los recursos del Régimen Subsidiado en Salud, están sometidos a  la Ley 100 de 1993 mediante la cual se creó el sistema de seguridad social integral,  a sus Decretos Reglamentarios, a los Acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a la Ley 715  de 2001, mediante la cual se dictaron normas  en materia de recursos y competencias y se dictaron otras disposiciones  para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, y a la Ley 1176 de 2007 que modificó la conformación del Sistema General de Participaciones, entre otras disposiciones.

 

En rigor los contratos relacionados con la administración de los recursos del Régimen Subsidiado en Salud celebrados entre las entidades territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS), hoy por disposición de la ley 1122 de 2007 Empresas Promotoras del Régimen Subsidiado  (EPS – S), no están sometidos a la Ley 80 de 1993 y en ese sentido esta ley no constituye el marco legal aplicable en relación con la celebración, ejecución y liquidación de los contratos. En consecuencia, en temas específicos como los relativos a la liquidación de este tipo de contratos, serán las partes las que en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, determinen el sometimiento a esta actuación, así como el alcance y la forma de proceder a tal efecto. Para ello se remitieron a la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos:

 

La Cláusula DECIMA NOVENA acordó “La liquidación del presente contrato se rige por la Ley 80 de 1993, en consecuencia dentro de los CUATRO (4) meses siguientes a la terminación del presente contrato, las partes se obligan a su liquidación”.

 

A continuación en la Cláusula VIGÉSIMA acordaron “En el evento de no lograrse la liquidación de mutuo acuerdo del contrato dentro del término establecido, LA SECRETARÍA -  FONDO adelantará las acciones administrativas y legales necesarias para proceder a la liquidación unilateral del presente contrato, dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento del término para la liquidación de mutuo acuerdo.”

 

Un análisis de dicha cláusula conduce a concluir, que las partes en la cláusula décima novena convinieron liquidar bilateralmente el contrato dentro de los cuatro meses siguientes contados a partir de la terminación del mismo y para ello lo sometieron al término supletivo previsto en el artículo 60 de la ley 80 de 1993. En consecuencia, habiendo sido regulado por las partes el plazo de la liquidación bilateral, resultaba de obligatorio cumplimiento. Adicionalmente,  las partes podían convenir si sometían o no el contrato al procedimiento liquidatorio, pues el mismo, no resultaba obligatorio por no tratarse de contratos gobernados por la Ley 80 de 1993, también podían acordar la forma, las condiciones y el procedimiento a seguir en desarrollo del postulado de la autonomía de la voluntad, acuerdos que resultan obligatorios en la medida en que el contrato es ley para las partes.

 

 

Ahora en relación con la cláusula vigésima en la cual convinieron que de no lograrse la liquidación por mutuo acuerdo, la administración procedería hacerlo unilateralmente dentro de los treinta días siguientes al vencimiento del término para la liquidación por mutuo acuerdo; la Sala advierte que independientemente de la validez y eficacia de dicha cláusula, para efectos de computar el término de caducidad de la acción, se tendrá como referencia el plazo previsto en la cláusula vigésima a favor de la administración para liquidar el contrato. En este escenario, la Sala no se pronunciará sobre la validez de la misma, puesto que, encontrándose  el proceso para resolver la impugnación de la decisión que rechazó la demanda por caducidad de la acción, no constituye la etapa procesal idónea para ello, lo cual impide elaborar un juicio sobre la  legalidad de la misma.

 

2º. Aunque el Tribunal consideró que los treinta días previstos en la cláusula vigésima eran calendario, lo cierto es que dicha interpretación desconoce lo relativo a la previsión contenida en el artículo 62 de la Ley 4ª de 1913, el cual dispone que en los plazos relativos a días, para todos los actos oficiales, deberán suprimirse los feridos y vacantes. En consecuencia, si no existe pacto expreso en contrario deberá entenderse que se trata de días hábiles, primero por así disponerlo la norma referida y segundo, porque si el contrato terminó por vencimiento del plazo, al haberse pactado su ejecución a plazo extintivo, y encontrándose el mismo en la etapa pos contractual, los términos de días en la actuaciones oficiales, como lo es el término para liquidar unilateralmente el contrato, deberán computarse como lo prevé el Código de Régimen Político y Municipal, de modo que el término acordado en la cláusula vigésima se entenderá para todos los efectos como días hábiles.

 

 

Ahora bien, en lo relacionado con el punto central del debate, no hay duda de que las normas relativas a la caducidad de la acción, son de orden público y de estricto cumplimiento, dichos términos no podrán dejarse a la voluntad de las partes, porque su alcance está previamente definido en la ley, y aunque en este caso en particular se computará el término de caducidad a partir del vencimiento de los treinta días acordado por las partes para que la administración liquidara unilateralmente el contrato, esto obedece a la no procedencia, por las razones ya anotadas, de efectuar un análisis sobre la legalidad de la cláusula vigésima.

 

En rigor, los términos para el ejercicio de las acciones procesales, no podrán modificarse, ampliarse o reducirse vía convención contractual, las partes están sujetas a las reglas procesales, de modo que en este caso en particular el término de caducidad de la acción de los dos años, comenzó a computarse al vencimiento de los treinta días hábiles de que disponía la administración para liquidar contrato, y  vencido éste podía acudir a la jurisdicción para solicitar al juez natural en sede judicial la correspondiente liquidación (literal d) numeral 10 artículo 136 del C.C.A. modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998).

Ahora descendiendo al caso concreto se observa que los contratos Nos. 80, 81, 85, 302 y 366 de 2001, terminaron por vencimiento del plazo el 31 de mayo de 2002 y el término para la liquidación por mutuo acuerdo finalizó el 30 de septiembre de 2002, en cuyo caso, finalizados los treinta días hábiles previstos en la cláusula vigésima, comenzó a computarse el término para el ejercicio de la acción contenciosa. Ahora, los treinta días hábiles con los que contaba la SECRETARÍA DE SALUDO – FONDO FINANCIERO DE SALUD DE BOGOTÁ, para proceder a la liquidación del contrato estuvieron comprendidos entre el 1º de octubre de 2004 y el 16 de noviembre del mismo año, en cuyo caso, la demanda en principio, debió presentarse a más tardar el día 17 de noviembre de 2004.

Sobre este punto, la Sala analizará dos circunstancias adicionales: Según la entidad distrital el 1º de diciembre de 2004 radicó ante la Procuraduría Cuarta Judicial Contencioso Administrativa, solicitud de conciliación prejudicial, circunstancia que en su sentir suspendió el término de caducidad de la acción por 60 días en cumplimiento del artículo 60 de la Ley 446 de 1998 contado a partir de la presentación de la misma. En primer lugar, ésta disposición no resulta aplicable por haber sido modificada por el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, en cuanto dispuso que la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial, suspende el término de caducidad, o bien, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que se venza el término de los tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud, y en segundo lugar, en este específico escenario la solicitud de conciliación debió presentarse a más tardar el 16 de noviembre de 2004 para que lograra su propósito y suspendiera el término hasta el 16 de  febrero de 2005, y como la solicitud fue presentada el 1º de diciembre de 2004 su presentación resultó extemporánea.  Se precisa que los tres meses de que habla la norma se computan por mes calendario y no por días hábiles, pues, en cumplimiento del artículo 62 de la Ley 4ª de 1913 los plazos de meses y años así se cuentan, y si el último día fuere feriado o de vacancia, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.

No obstante lo anterior, ésta fecha no se tomará como referencia, por un lado,  porque no hay certeza de que dicha petición hubiera sido radicada, pues, la entidad pública estando en condición de hacerlo no hizo llegar copia de la solicitud, y de otro, porque de las pruebas documentales allegadas a la actuación, se tiene conocimiento de la solicitud de conciliación radicada por la Caja de Compensación Familiar CAFAM ante la Procuraduría Delegada del Tribunal Contencioso Administrativo, para resolver las diferencias relacionadas con la liquidación de los contratos números 80, 81, 85, 302 y 366 del 2001. En consecuencia se tomará como referencia para efectos del cómputo de la caducidad de la acción y del término máximo de suspensión, la solicitud de conciliación presentada por la ARS – CAFAM, que por haber sido presentada en tiempo tuvo la eficacia de suspender los términos para el ejercicio de la acción contractual.

 

En efecto, el 15 de octubre de 2004 el apoderado especial de la Caja de Compensación Familiar CAFAM informó al Secretario de Despacho y Director Ejecutivo  de la Secretaría Distrital de Salud – Fondo Financiero Distrital sobre la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Delegada. [8]

 

El 26 de octubre de 2004 la Procuradora Quinta Judicial Admiistrativa mediante comunicación telegráfica citó al Secretario Distrital de Salud para el 30 de noviembre de 2004. Las audiencias se llevaron a cabo los días 30 de noviembre y 9 de diciembre de 2004 y 4 de febrero de 2005. En esta última diligencia las partes solicitaron suspensión indefinida de la misma, manifestación que en todo caso, no tiene la virtualidad de modificar las reglas relativas al término de caducidad de la acción y al término para el ejercicio de la misma.

 

Ahora, si se tiene como referencia el escrito de 15 de octubre de 2004[9] (el único allegado al proceso), a partir de entonces se suspendería el término de caducidad, hasta por el máximo de tres (3)  siguientes a la presentación de la solicitud, en el entendido de que a partir de entonces se suspendió  el término de caducidad y como quiera que hasta el 15 de enero de 2005 no se había logrado ningún acuerdo sobre dicho extremo, el término se reanudo a partir del 16 de enero siguiente. Adicionalmente, se observa que para el 15 de octubre de 2004 faltaban treinta y tres (33) días calendario para que venciera el término para el ejercicio oportuno de la acción contractual, y habiéndose reanudado el 16 de enero de 2005, los treinta y tres (33) días para la presentación de la demanda vencieron el  18 de febrero de 2005, de manera que si la demanda fue radicada en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de abril de 2005, la acción para entonces se encontraba más que caducado.

 

Las razones anteriores son suficientes para confirmar la decisión del Tribunal.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

 

RESUELVE:

 

PRIMERO: CONFIRMASE la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca  el 24 de agosto de 2005, en cuanto rechazó la demanda presentada por la Secretaría Distrital de salud – Fondo Financiero de Salud de Bogotá, en relación con los contratos Nos. 80-2001, 81-2001, 85-2001, 302-2001 y 366-2001 por haber operado el fenómeno de la caducidad de la acción

 

Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Presidente de la Sala

 

 

 

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR                            RUTH STELLA CORREA PALACIO

 

 

 

 

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ                     ENRIQUE GIL BOTERO

[1] Copia de cada uno de los tres contratos y sus otros Si, fue incorporada por la entidad pública distrital al presentar la demanda, visible a folios 36 y siguientes del cuaderno de pruebas. Adicionalmente, se advierte que la diferencia entre los tres contratos con idéntico objeto está radicada en el número de la población afiliada al régimen subsidiado en salud y el valor de los mismos.

[2] Iguales reflexiones merecen los contratos 302-2001 y 366-2001, los cuales además se haber sido incorporados con la demanda por la entidad distrital, de su contenido se observa que la diferencia entre cada uno radica en el término, el valor y el número de población afiliada al régimen subsidiado. (folios xx del cuaderno de pruebas).

[3] En los contrato 81-2001, 85-2001 y 302 de 2001 tales cláusulas aparecen contenidas en las correspondientes a las décimo novena y vigésima de los contratos, y en el contrato 366 -2001 su contenido corresponde a las décimo octava y décimo novena del contrato.

[4] Copia auténtica de esta comunicación fue incorporada por la Secretaría Distrital de Salud.

[5] Folios 59 del cuaderno principal.

[6] Folios 60 a 63 del cuaderno principal.

[7] Las partes se fijaron término de la suspensión de la conciliación, en consecuencia deberá estarse al máximo previsto en la norma legal.

[8] Folio 58 del cuaderno principal

[9] Aunque no se incorporó copia de dicha petición ante la Procuraduría, la misma ARS CAFAM, informó el 15 de octubre de 2004 sobre dicha actuación a la entidad distrital.