25000-23-26-000-2008-00204-01(36452) Sección 3 2009 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

 

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00204-01(36452)

 

Actor: VENTAS Y SISTEMAS LTDA.

 

Demandado: BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA

 

 

Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

 

 

 

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 14 de agosto de 2008, por medio del cual la Sección Tercera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la medida de suspensión provisional de las resoluciones Nos. 0213 del 9 de mayo de 2006 y la 0665 de 28 de noviembre 2006, 361 de 28 de mayo y 545 de 21 de agosto de 2007 proferidas por la Beneficencia de Cundinamarca.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. La demanda y la solicitud de suspensión provisional

 

1.1. El 8 de mayo de 2008, la sociedad Ventas y Sistemas Ltda., a través de apoderado judicial, presentó demanda contractual a efectos de que se declarare la ilegalidad de los siguientes actos administrativos, proferidos todos ellos por la Beneficencia de Cundinamarca:

 

1.1.1. Resolución No. 00213 del 9 de mayo de 2006, mediante la cual el Gerente de la Beneficencia de Cundinamarca, declara la caducidad del contrato de compraventa No. 1024 de 2005 celebrado por ésta con la sociedad Ventas y Sistemas Ltda.

 

1.1.2. Resolución No. 00665 del 9 de mayo de 2006, a través de la cual la Gerente de la Beneficencia de Cundinamarca, resolvió los recursos de reposición interpuestos contra el acto administrativo que se viene de señalar, confirmándolo en todas sus partes.

 

1.1.3. Resolución No. 0361 de 9 de mayo de 2007, en la que la Gerente de la Beneficencia de Cundinamarca liquida unilateralmente el contrato No. 1024 suscrito con la sociedad demandante.

 

1.1.4. Resolución No. 0545 de agosto 21 de 2007, donde se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior, confirmándola en todas sus partes.

 

1.2. La demanda fue admitida en providencia del 12 de junio de 2008. Dentro del término de ejecutoria de esta decisión, la parte actora formuló solicitud de suspensión provisional de los actos demandados con fundamento en la manifiesta infracción de normas superiores, al haber transgredido el debido proceso administrativo (arts. 29 y 288 de la Constitución) y lo dispuesto en el artículo 18 de la ley 80 de 1993; adicionalmente, señaló que, con aquella determinación, se le ocasionó un perjuicio, con la inhabilidad de 5 años para contratar con el Estado, por cuanto la sociedad recibe todos sus ingresos de la ejecución de contratos estatales, al respecto manifestó:

 

“4. Perjuicios ocasionados por los actos que se demandan

 

La sociedad VENTAS Y SISTEMAS Ltda. recibe todos sus ingresos con la ejecución de contratos de índole estatal. Al declararse la caducidad, esta empresa está inhabilitada por 5 años para contratar con el Estado, lo cual implica, ni más ni menos, su “muerte” comercial, no quedando otro remedio que proceder a su liquidación.

 

Tal y como se indica en la demanda, las ventas de la citada sociedad en los años 2006 y 2007 fueron las siguientes:

 

Ventas 2006               $3.748.350.803,oo

Ventas 2007               $2.077.577.390,oo

 

Lo anterior indica el enorme perjuicio en tanto dicha empresa dejará de percibir los ingresos por no poder seguir realizando ventas al sector público.” (fol. 28 a 31 cuad. No.1)

 

Como argumentos de la solicitud, expuso, en síntesis, los siguientes:

 

1.2.1. La declaratoria de caducidad fue impuesta al día siguiente del vencimiento del plazo contractual.

 

Aduce que el artículo 18 de la ley 80 de 1993, establece que la caducidad procede en los casos de incumplimiento que afecten de manera grave y directa la ejecución del contrato que pueda conducir a su parálisis. Supuesto de hecho que no  se configuró en el asunto en examen, como quiera que para el momento en que se profirió la resolución, la demandante había entregado a la Beneficencia de Cundinamarca los computadores y la impresora objeto del contrato.

 

Si la entidad contratante tenía reparos frente a la calidad de los computadores (garantías del fabricante y capacidad de memoria RAM) disponía de otros mecanismos para salvaguardar sus intereses, como la garantía única.

 

1.2.2. También señaló que la sanción fue impuesta con violación del artículo 29 de la Constitución, pues del simple cotejo de las resoluciones a través de las cuales se declara la caducidad y la que resuelve el recurso de reposición contra esa decisión, se verifica que la actuación administrativa se surtió en un solo día, como quiera que la primera de ellas fue adoptada al día siguiente del vencimiento del plazo contractual, actitud que calificó como sorpresiva, pues con anterioridad a ese momento no se le permitió al contratista controvertir las razones por las cuales la entidad ejercitó dicha potestad.

 

1.2.3. Estima de igual manera que la negativa de la entidad para resolver el recurso de reposición contra el acto que decretó la caducidad del contrato, por cuanto la impugnación no había sido presentada personalmente por la representante legal de la sociedad contratista, violó el artículo 228 de la Constitución, ya que sacrificó el derecho sustancial por una formalidad que en manera alguna afectaba el contenido del recurso, situación que comporta violación al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Carta.

 

1.2.4. Finalmente, señala que son ilegales las resoluciones que liquidan de manera unilateral el contrato y la que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra esta ultima, por cuanto las decisiones tienen por fundamento jurídico actos administrativos manifiestamente ilegales.

 

 

2. Providencia impugnada

 

 

En auto de 14 de agosto de 2008, la Sección Tercera, Subsección A del Tribunal Administrativo Cundinamarca, denegó la medida de suspensión provisional formulada en contra de los actos administrativos censurados.

 

Puso de presente que si bien la suspensión provisional había sido presentada con posterioridad al auto admisorio de la demanda, esto es, fuera del plazo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo[1], lo cierto en que esa providencia no se encontraba ejecutoriada al momento de formularse la solicitud, motivo por el cual abordó su estudio.

 

Negó la solicitud con fundamento en el hecho de que la petición de suspensión provisional, no especificó las normas que se aducen como violadas; además, por cuanto con ella no se allegó la prueba sumaria de los ingresos dejados de percibir por la entidad demandada, con ocasión de la declaratoria de caducidad.

 

Finalmente, adujo que no podían ser tenidos en cuenta para decretar la medida, los argumentos expuestos en la demanda sobre los que se fundamenta la pretensión de nulidad de los actos demandados.

 

 

 

 

3. Recurso de apelación

 

Inconforme con la decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación con el fin de que se revoque y en su lugar, sea decretada la medida provisional deprecada.

 

El fundamento de la impugnación se refiere únicamente a la negativa de suspensión del acto que decretó la caducidad y el que resolvió su reposición, con los argumentos que se exponen a continuación:

 

3.1. Señala que contrario a lo afirmado por el a quo, la parte actora citó expresamente las disposiciones legales vulneradas dentro de la petición de suspensión provisional, a efectos de comprobar su dicho, transcribió varios apartes de la solicitud, donde figura como norma violada el artículo 18 de la ley 80 de 1993, el 29 y el 228 de la Constitución.

 

Señaló además, que no es legal pactar la cláusula de caducidad en un contrato de compraventa; y que la misma fue declarada después del vencimiento del plazo contractual lo que no era procedente como quiera que el contratista había entregado los equipos objeto del convenio.

 

3.2. Frente a la ausencia de prueba sumaria de los perjuicios causados al demandante por los actos administrativos cuya suspensión se demanda, la recurrente manifestó que no había lugar a allegar prueba sumaria, toda vez que los actos administrativos por sí mismos, demostraban el daño causado pues inhabilitaban a la sociedad y a sus socios para contratar con el Estado y además ordenaban hacer efectivo el cobró de la cláusula penal, sobre el particular dijo:

 

 

“Respecto de la solicitud que nos ocupa, mencionamos como un primer perjuicio irrogado a la sociedad demandante la inhabilidad legal que genera la declaratoria de caducidad. Y no necesitamos demostrar que dicha sociedad tenga uno o varios contratos con el Estado, porque el perjuicio inicial deviene de esa imposibilidad de contratar. Es decir, la norma no exige demostración de un perjuicio de cierta entidad o característica (v.gr. cierto monto de dinero), simplemente señala la demostración sumaria de un perjuicio, cualquiera que este sea.

 

En el caso de la sociedad demandante, el acto administrativo irregular declara una caducidad – lo cual genera una inhabilidad que impide contratar a la sociedad y sus socios con el Estado- lo cual de por sí ya es un perjuicio dada esa imposibilidad.  Como consecuencia directa de esa declaratoria, se hace efectiva la cláusula penal y la garantía correspondiente, es decir, se declara a la sociedad deudora de una suma líquida de dinero que representa un perjuicio adicional, el cual se comprueba sumariamente con la simple lectura de la parte resolutiva del acto acusado.

 

En este orden de ideas es clara que una declaratoria de caducidad irregular por sí misma genera un perjuicio inmediato, representado, se repite, en la imposibilidad de participar en otros procesos de selección con el Estado – así no se adjudiquen contratos, solamente la imposibilidad legal-  y en el cobro que hace la entidad pública de la cláusula penal y de la garantía única de cumplimiento, lo cual son perjuicios – eso sí- demostrables y cuantificables con la simple lectura del acto administrativo mediante el cual se declara la caducidad. Dado que el artículo 152 no exige formalidades especiales, consideramos que no puede impedir el decreto de la medida cautelar el hecho de que el documento mediante el cual se demuestra el perjuicio, que es precisamente el acto administrativo demandado, no se hubiere adjuntado a la solicitud de suspensión, si este acto se encuentra como prueba en la demanda. Es decir, no consideramos que sea necesario adjuntar dos veces el mismo acto, uno para la demanda y otro para la solicitud de la medida cautelar, toda vez que la norma no lo exige.” (fol 41 y 42 cuad. ppal) (negrilla del original)

 

 

4. Trámite de segunda instancia

 

 

La Sección Tercera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de proveído de 13 de noviembre de 2008, concedió el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia del 14 de agosto del mencionado año.

 

El expediente fue remitido por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante oficio No. 08-BL-599 del 11 de diciembre 2008, y fue recibido por esta Corporación el 4 de febrero de 2009.

 

 

II. CONSIDERACIONES

 

El artículo 152 del C.C.A., establece como requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos los siguientes:

 

“1º) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida;

 

2º) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud;

 

3º) Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”. (negrilla de la Sala)

 

La suspensión provisional es una medida cautelar de carácter material, como quiera que, con el decreto de aquella, se suspenden los atributos de fuerza ejecutoria y fuerza ejecutiva del acto administrativo, con la finalidad de proteger los derechos subjetivos o colectivos que se pueden ver conculcados con la aplicación o concreción del acto administrativo cuya constitucionalidad o legalidad se cuestiona.

 

Para su procedencia deben tenerse en cuenta los siguientes parámetros de índole formal y sustancial:

 

1. a) La medida cautelar debe ser solicitada y sustentada en la demanda o en escrito separado a ella; no es posible su formulación genérica, sino que, como requisito de procedibilidad, debe ser sustentada expresamente; así mismo, debe ser planteada en un capítulo de la demanda o en escrito separado.

 

1. b) Debe ser presentada con anterioridad a que se profiera el auto admisorio de la demanda. Sobre el particular, la Sala ha manifestado:

 

“Así las cosas, la norma citada [art. 152 C.C.A.] es clara al establecer un término preclusivo dentro del cual se debe presentar la solicitud de suspensión provisional, antes del auto admisiorio de la demanda. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, afirmando lo siguiente:

“Como ya lo ha dicho la Sala en anteriores oportunidades, la suspensión provisional es una medida opcional, adicional a las peticiones demandatorias, que se solicita en el mismo libelo en un acápite especial o en escrito separado, presentado antes de que sea admitido aquel. (Art. 152 del C.C.A, tal como fue subrogado por el Art. 31 del Decreto 2304 de 1989). En consecuencia, dictado el mencionado auto admisorio, precluye la oportunidad para solicitar la medida.”[2]

En estas circunstancias, la Sala estima que no es posible dar una interpretación diferente a la norma mencionada, pues la misma resultaría contra legem y desconocería el principio, establecido en el art. 27 del C.C., según el cual “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.”

En todo caso, no sobra señalar que la norma mencionada tiene una finalidad propia que está encaminada a brindar seguridad jurídica y a proteger el derecho de defensa de la parte demandada quien debe saber, al momento de contestar la demanda, cuales son los cargos que se le imputan al acto administrativo atacado.”[3]

 

1. c) Si la acción es la de simple nulidad (art. 84 C.C.A.), basta con que se acredite la infracción manifiesta del acto o actos acusados con preceptos normativos de rango superior. Esta discrepancia, a efectos de que proceda efectivamente la medida, debe ser fácilmente apreciable, directa, es decir, perceptible por el juez sin necesidad de recurrir a instrumentos hermenéuticos o análisis probatorios.

 

1. d) Si la acción es distinta a la de nulidad, además de señalar o indicar la violación de la ley en sentido material, debe probarse, al menos sumariamente, el posible perjuicio o detrimento que generaría la aplicación del acto o actos demandados, y cuya suspensión se pretende[4].

 

En relación con este requisito, la Sala ha puntualizado:

 

“El legislador ha establecido ciertos requisitos para la prosperidad de la medida cautelar de la suspensión provisional por cuanto ante todo se presume la legalidad de los actos administrativos y por ello es indispensable que quien pretenda desvirtuarla asuma su carga de prueba (art. 177 C. de P. C.) y demuestre en forma sumaria el perjuicio grave que la ejecución de los actos demandados le causa o le pudiera causar en el futuro, exigencia contenida en el ordinal 3º. del artículo 152 del C.C.A. y sobre la cual no es suficiente la simple conjetura de un perjuicio o que éste pueda suponerse en forma más o menos razonada por el juzgador, omisión que sería suficiente para denegar la suspensión provisional solicitada.”[5]

 

1. d) Los efectos del acto no han debido materializarse de manera total, de lo contrario, la procedencia de la medida cautelar queda obstaculizada, puesto que el acto se ha cumplido y, por lo tanto, ella se tornaría inocua, ya que los efectos del mismo se habrían generado, circunstancia por la cual carecería de objeto y sentido.[6]

 

La Sala verificará si, en este caso, se cumplen los presupuestos indicados teniendo en cuenta los argumentos de la solicitud de suspensión provisional y del recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, decidirá sobre la procedibilidad de la medida solicitada.

 

2. El caso concreto

 

Realizadas las anteriores precisiones, la Sala confirmará el proveído objeto de apelación pero por las razones que se expone a continuación:

 

Se constata con el sello de recibo visible a folio 22 vuelto del cuaderno No.1, que la sociedad Ventas y Sistemas Ltda, a través de su apoderado judicial presentó la demanda que da lugar a la presente controversia, el 8 de mayo de 2008 ante la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

También se verifica que dentro del proceso (a folios 25 y 26 vto), que la  demanda fue admitida por la ponente mediante auto proferido el 12 de junio del mismo año, el cual fue notificado por estado el 17 de junio siguiente.

 

De otro lado observa la Sala, que el memorial en el cual se solicitó la medida de suspensión provisional de los actos demandados, fue presentado el 17 de junio de 2008, esto es, el día en que fue notificada por estado la providencia que admitió la demanda.

 

Es por lo anterior que la suspensión provisional de los actos demandados fue deprecada con posterioridad a la providencia que admitió la demanda, esto es, al momento de su notificación, situación de de bulto, la hace extemporánea, no solo por lo dispuesto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, sino además porque la oportunidad para decir sobre su procedencia se circunscribe al auto admisorio de la demanda de acuerdo con el inciso final del artículo 207 de la misma codificación.

 

En consecuencia, la Sala se abstendrá de revisar los motivos de la apelación y revocará la providencia impugnada, para en su lugar proceder a rechazar de plano la solicitud formulada, por haber precluído la oportunidad procesal presentarla.

 

Por lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

 

 

RESUELVE:

 

Primero. Revócase el auto del 14 de agosto de 2008, proferido por la Sección Tercera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar se ordena:

 

Por improcedente recházase la solicitud de suspensión provisional elevada por la parte demandante en contra de las resoluciones Nos. 0213 de 9 de mayo, 0665 de 28 de noviembre de 2006, 361 de 28 de mayo y 454 de 21 de agosto de 2007, proferidas por la Beneficencia de Cundinamarca.

 

Segundo. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, para que continúe con el tramite del proceso.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

 

 

 

 

 

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA                      ENRIQUE GIL BOTERO

      Presidente de la Sala

 

 

 

 

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO             MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

 

 

 

 

 

 

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

 

[1] Art. 152 – subrogado por el artículo 31 del decreto 2304 de 1989 – El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

 

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que se admita. (…)” (negrillas de la Sala)

[2] Consejo de Estado, sección quinta, providencia del 9 de marzo de 1995, Exp. No. 1253.

[3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de 5 de noviembre de 2003. Expediente Radicado al No. 8001233100020010266701 (25.141). Actor: Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S. A. Consejero Ponente. Alier E. Hernández Enríquez

[4] Si la acción es la contractual, debe precisarse que no es posible solicitar la suspensión provisional del contrato estatal objeto de la controversia, mas si la de los actos administrativos proferidos por la entidad contratante que se produzcan con ocasión de aquél. En ese sentido ver sentencia de 18 de julio de 2002, exp. 22477, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

[5] Consejo de Estado, auto de 21 de enero de 1999, exp. 15111, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

[6] En ese sentido, ver sentencia de 18 de julio de 2002, exp. 22477, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.