52001-23-31-000-1997-08714-01(16654) Sección 3 2009 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

 

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 52001-23-31-000-1997-08714-01(16654)

 

Actor: GERARDO DE JESUS ANDRADE BOLAÑOS

 

Demandado: FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES

 

 

Referencia: APELACION SENTENCIA CONTRATOS

 

 

 

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 16 de abril de 1999, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño decidió:

 

“PRIMERO. CONDENAR A LA NACIÓN – FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES a pagar al ingeniero Gerardo de Jesús Andrade Bolaños, la cantidad de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS UN MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS M/CTE ($8.401.951,00) por concepto de la mayor cantidad de obra ejecutada dentro del desarrollo del contrato número 52-0379-095, legalizado el 1 de diciembre de 1995, sin incremento alguno por concepto de actualización como se pretende, salvo los que se causen con posterioridad a la ejecutoria de este fallo y una vez transcurridos los plazos de ley para su cancelación.

 

SEGUNDO. DENEGAR el resto de pretensiones de la demanda.”

 

1. ANTECEDENTES
2. La demanda.

 

Fue presentada el 23 de julio de 1997 por Gerardo de Jesús Andrade Bolaños,  mediante apoderado y en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

 

 

“PRIMERA. Que se declare la existencia de los contratos principal N° 52 – 0379 – 0 – 95 legalizado el 10 de agosto de 1995, adicional N° 52-0379-1-95, legalizado el 1 de diciembre de 1995 y la existencia del trámite para un segundo contrato  adicional de ampliación de la cuantía del contrato principal, por la suma de $8.401.951 pesos m/cte. cuyo objeto es el mejoramiento de camino Barbacoas – Payán entre las abscisas KO + 000 – K16 +060, Municipios de Magui – Payán, Departamento de Nariño de acuerdo con los planos y especificaciones suministrados por Caminos Vecinales.

 

SEGUNDA. Que se declare la validez del trámite y se ordene el perfeccionamiento del segundo contrato adicional de ampliación del contrato principal, con la suma de $8.401.951 pesos m/cte por concepto de la mayor obra ejecutada a cargo del Ing. Andrade Bolaños.

 

TERCERA. Que se declare el incumplimiento de LA NACIÓN – FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES en relación con la elaboración y perfeccionamiento de un segundo contrato adicional al contrato N° 52 – 0379 – 095, para la ejecución y terminación del mismo objeto contractual.

 

CUARTA. Que se declare que la NACIÓN – FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES debe al Ing. Gerardo de Jesús Andrade Bolaños, la suma de $8.401.951 por concepto de la mayor cantidad de obra ejecutada por este en desarrollo del contrato principal N° 52 0379-0-95.

 

QUINTA. Que se condene a la NACIÓN – FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES a pagar al Ing. Gerardo de Jesús Andrade Bolaños, la suma de $8.401.951 mas el incremento correspondiente a la actualización por razón de la depreciación de la moneda, más los intereses moratorios causados desde la fecha de entrega de la obra hasta la fecha en que se efectúe el pago, por  concepto de la mayor cantidad de obra ejecutada por este en desarrollo del contrato principal N° 52’0379-0-95.

 

SEXTA. Que a la sentencia que le ponga fin al proceso se le dé cumplimiento en los términos del Título XXII del CCA”  (fols 2 a 10.).

 

2. Hechos

 

La actora fundó sus pedimentos en los hechos que la Sala sintetiza así:

 

1.- El 26 de julio de 1995 se celebró contrato principal No 52-0379-1-59  entre el Fondo Nacional de Caminos Vecinales y el señor Gerardo J. Andrade Bolaños cuyo objeto es el mejoramiento del camino Barbacoas- Payan, y posteriormente el 23 de octubre de 1995 se  celebró  contrato adicional de dicho contrato.

 

2.- El 5 de noviembre de 1995 se aprobó justificación para modificar los contratos y sus anexos, con destino al perfeccionamiento de un segundo contrato adicional por el valor de $8’401.951, con fundamento en la aparición imprevista de arcilla expansiva en cimientos de los estribos del puente para el mejoramiento del camino Barbacoas- Payan, circunstancia no previsible como consecuencia de la ausencia de estudios y diseños geológicos.

 

3.- El actor financió la mayor cantidad de obra que el puente necesitaba con riesgo a su patrimonio y entregó el producto objeto del contrato según acta final de obra de fecha noviembre 8 de 1995, con aprobación de la división de supervisión y control del Fondo Nacional de Caminos Vecinales.

 

4.- El 19 de  junio de 1996, el actor radicó en el fondo nacional de caminos vecinales petición de revisión y liquidación  del contrato y advirtió que de ser negativa la respuesta de la gerencia general se declarara cerrada la negociación directa y agotada la vía gubernativa.

 

5.- El 2 de julio de 1996 el gerente general de caminos vecinales mediante oficio Nº 11-2000-02971 contestó negativamente la petición del actor para liquidar el contrato.

 

6.- En diciembre de 1.996 la demandada llamó al actor para liquidar el contrato, pero el actor no concurrió al llamado (fols. 3 a 5 c.1).

 

3. Actuación procesal en primera instancia.

 

3.1. La demanda se admitió por auto del 31 de julio de 1997, que fue notificado a la entidad demandada el 4 de septiembre de 1997 (fols. 71 a 77).

 

3.2 En la correspondiente oportunidad procesal la parte actora adicionó la demanda mediante escrito en el que solicitó otra prueba y precisó que la cuantía de sus pretensiones ascendía a $30’129.456. La misma le fue aceptada por auto del 24 de octubre de 1997 notificado a la entidad demandada el 13 de febrero de 1998 (fols. 81 a 84).

 

3.3 La entidad contestó la demanda en oportunidad, mediante escrito en el que se opuso a las pretensiones, reconoció como ciertos algunos hechos y negó la ocurrencia de otros. Afirmó, en síntesis, que la entidad no autorizó obras adicionales ni mayores cantidades, que, por el contrario, fueron varias las comunicaciones por medio de las cuales se le advirtió al contratista de su deber de no sobrepasar los límites del contrato. Explicó:

 

. Mediante oficio 786 del 10 de octubre de 1995 el interventor del contrato le advierte al ingeniero Andrade Bolaños que el valor de la obra ejecutada no debe sobre pasar el valor del contrato y en caso de excederse de los $39’999.600 será responsabilidad exclusiva del contratista.

 

. Según oficio del 30 de mayo de 1996 suscrito por el maestro de la obra, el interventor del contrato ordenó suspender los trabajos una vez se fundieran las dos vigas sin sobrepasar el valor del contrato.

 

. El contrato no fue liquidado bilateralmente porque el contratista no atendió los 3 requerimientos que se le formularon al efecto; por ende, resulta improcedente la reclamación formulada, toda vez que en la liquidación unilateral que adelanta la entidad no se reconocen los valores pedidos por el contratista.

 

. La constancia expedida por el jefe de la División de Supervisión y Control del Fondo Nacional de Caminos vecinales, allegada por el demandante, registra inconsistencias en el valor básico ejecutado, pues aparece $48’399.500, cuando el valor exacto es $40.799.457, que resulta de multiplicar las cantidades obra ejecutada por su valor unitario. Así se comprueba en el acta de obra 2 F que se aporta en copia auténtica (fols. 91 a 95).

 

4. Sentencia de Primera Instancia.

 

El Tribunal accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, luego de precisar que la entidad le había solicitado al contratista abstenerse de realizar obras adicionales sin la previa autorización.

 

Previa la transcripción in extenso, de lo afirmado por el Ministerio Público en la primera instancia[1], particularmente que el contratista obró con negligencia al ejecutar obras no autorizadas previamente, que no es posible acceder a lo pedido con sustento en la teoría del equilibrio financiero del contrato porque esta sólo procede por causas extrañas a las partes y que se demostró que fue la participación indebida del contratista la que produjo esta situación, encontró procedente reconocer el valor reclamado por la parte actora.

 

Afirmó el Tribunal que el actor debía recibir “el mayor valor de la obra realizada y en cuantía de $8’01.951 toda vez que Caminos Vecinales no ha negado en ningún momento la realización de la obra adicional ni la inversión de tales dineros, y por el contrario conocemos suficientemente tanto el reconocimiento que el jefe de la División de Supervisión y Control del Fondo hiciera en el sentido de que el contratista construyó el tan mentado puente en concreto reforzado, dentro del plazo señalado, como la aceptación de la obra o su valor adicional al momento de efectuar la correspondiente entrega. En fin, el aludido documento aparece reconocido por la entidad demandada en los diferentes documentos agregados al proceso, solo que no tuvieron respaldo legal en atención a la no suscripción del segundo contrato adicional a que nos hemos referido anteriormente.” (Fols. 262 a 270)

 

5. Recurso de Apelación

 

En oportunidad, el Fondo de Caminos Vecinales interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia con el objeto de que se revoque y, en su lugar, se nieguen las súplicas de la demanda.

 

Afirmó en síntesis que los valores que pretende reclamar el actor no poseen ningún fundamento de hecho, ni de derecho por cuanto no fueron autorizados ni aprobados por el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, que el contrato adicional a que hace alusión el actor no se perfeccionó y, menos aún, podía quedar legalizado, ya que no se cumplieron los requisitos exigidos para su perfeccionamiento.

 

Además sostuvo, que las pretensiones de la actora son improcedentes ya que los valores que pretende reclamar no aparecen en el acta de liquidación del contrato y existe una inconsistencia en el valor básico ejecutado, ya que en dicha certificación aparece $48’399.500, cuando el valor exacto es 40’799.457 (fols. 293 a 296 c.1).

 

La parte actora se adhirió al recurso de apelación interpuesto por la Entidad demandada, con el objeto de que se modifique la decisión de negar al actor “su derecho a la indemnización por los perjuicios causados dentro de los conceptos de Daño Emergente y Lucro Cesante.”

 

Afirmó en síntesis que con la sentencia de primera instancia se estaba castigando su colaboración eficaz, eficiente y efectiva en la obra, porque con la sentencia del tribunal se negó su derecho a la indemnización de los perjuicios causados dentro de los conceptos de daño emergente y lucro cesante. Afirma además que la entidad obró antijurídicamente cuando se abstuvo de elaborar los estudios que proporcionaran los resultados de los diseños geológicos, hidrológicos y topográficos, que hubieran podido determinar  objetivamente la totalidad de los costos de la obra.

 

Además explicó que la parte contratante no tenía impedimento legal para suscribir un segundo contrato adicional y que la suspensión del trámite del contrato adicional, la producción de documentos contradictorios por parte del interventor y la negación al pago de la mayor cantidad de obra ejecutada, recibida por la entidad contratante, hacen visible la negligencia y mala fe de los funcionarios responsables (fols. 283 a 286 c. 1).

 

6. Actuación en segunda instancia

 

 

5.1 Los recursos de apelación fueron admitidos mediante providencias del  2 de julio y el 13 de agosto de 1999. En tanto que por auto del 3 de septiembre de 1999, se dispuso el traslado para alegatos de conclusión (fols. 291, 298  y 300).

 

5.2 La parte actora reiteró lo expuesto en la demanda y en su recurso de apelación. Insistió en que padeció perjuicios derivados de la mayor cantidad de obra que ejecutó y cuyo valor no le fue cancelado por el Fondo Nacional de Caminos Vecinales. Afirmó que el procedimiento tendiente al perfeccionamiento del contrato adicional por valor de $8’401.951 “se inició y maduró pero no llegó a su firma y publicación por las razones políticas extracontractuales que dificultaron el perfeccionamiento.”

 

Pide nuevamente que “se confirme la sentencia de primera instancia, en lo que se refiere al pago de la mayor cantidad de obra ejecutada por la suma de $8’401.951 y se orden el pago por concepto de indemnización de los perjuicios causados dentro de los conceptos de DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE.” (fols. 303 a 307 c. ppal.).

 

 

 

5.3 El Fondo reiteró su petición de revocatoria de la sentencia de primera instancia con fundamento en que del contrato, las normas que lo integran, como también de las comunicaciones escritas y verbales que se surtieron ante el contratista, se deduce claramente que él no podía ejecutar mayores cantidades de obra, ni obras adicionales sin el cumplimiento, sin el previo cumplimiento de los requisitos y formalidades correspondientes.

 

Explicó nuevamente que las pretensiones de la actora son improcedentes ya que dichos valores no aparecen porque el 8 de noviembre de 1995 se suscribió el Acta de Recibo Final de Obra, que fue aprobada por el contratista y “en ella NO SE OBSERVA NINGÚN SALDO A FAVOR DEL CONTRATISTA y su valor corresponde exactamente al contrato principal $40’.799.538, sumas que fueron canceladas al contratista por el Fondo Nacional de Caminos Vecinales en su totalidad.” (fols. 308 a 314).

 

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado en juicio de dos instancias[2], con el objeto de que revoque la sentencia por medio de la cual el Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda.

 

Como se indicó, la entidad apelante pretende que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se niegue la indemnización de los perjuicios derivados del no pago de la mayor cantidad de obra que, se alega, ejecutó el contratista. Al efecto aduce que la misma no fue autorizada por la entidad, que no se suscribió el correspondiente contrato adicional y que en diversas ocasiones se le ordenó al contratista abstenerse de superar el valor del contrato.

 

A efecto de resolver las cuestiones planteadas, la Sala analizará las pruebas aportadas en legal forma con el objeto de definir lo relativo a la existencia y la ejecución del contrato celebrado entre las partes, para así constar los elementos que condicionan la declaratoria de responsabilidad que se demanda.

 

1. El contrato celebrado entre las partes.

 

Mediante la valoración de los medios de prueba legalmente aportados al proceso la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

 

.- El 26 de julio de 1995 el Fondo Nacional de Caminos Vecinales y el señor Gerardo J. Andrade Bolaños celebraron el contrato principal No 52-0379-0-95, de cuyo texto se destacan las siguientes cláusulas:

 

“Primera - Objeto: El contratista se obliga a ejecutar para CAMINOS VECINALES, a precios unitarios, en los términos que señale este contrato, todas las obras necesarias para EL MEJORAMIENTO DEL CAMINO BARBACOAS- PAYAN entre las abscisas KO+000-K16+060, MUNICIPIO(S) DE MAGUI- PAYAN, DEPARTAMENTO DE(L) NARIÑO de acuerdo con los planos y especificaciones suministradas por caminos vecinales.

 

Tercera - Valor: El valor del contrato comprende un VALOR BÁSICO que asciende a la cantidad de Treinta y Nueve Millones Novecientos Noventa y Nueve Mil Seiscientos Pesos con Cero Ctvos. M/Cte ($39’999.600.00), que resultan de la suma  de los productos de los precios unitarios por sus respectivas cantidades de obra, incluido el IVA.

 

Séptima - Plazo: El contratista se obliga a terminar las obras objeto del presente contrato en Dos (2) Meses y Quince días calendario siguientes a la fecha de aprobación de las garantías, previa expedición del registro presupuestal respectivo.

 

Décima primera – Validez y ejecución. El presente contrato requiere para su validez y ejecución de la aprobación de las pólizas, expedición del registro presupuestal definitivo, pago del impuesto de timbre y la publicación en el Diario Oficial la cual se entenderá surtida con el pago del derecho respectivo por cuenta del contratista dentro de los 8 días siguientes a la fecha de suscripción del presente contrato. A su vez, el Contratista manifiesta: 1) conocer suficientemente el área y la hidroclimatología donde realizará los trabajos, y 2) estar a paz y salvo con el Tesoro Nacional por concepto de impuestos de renta, venta y complementarios y no hallarse dentro de las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones previstos en la ley para celebrar este contrato.”   (fols. 12 y 13 c. 1).

 

- El 16 de agosto de 1995 el subdirector de ingeniería de la entidad certificó que el contrato se encontraba legalizado desde el 10 de agosto de 1995 y “por consiguiente el plazo del mismo empieza a correr a partir de los quince (15) días calendarios siguientes.” (Fol. 15).

 

- El 17 de agosto de 1995, mediante resolución 2211, el Liquidador del Fondo Nacional de Caminos Vecinales designó al Ingeniero Ricardo Chávez Ruiz como interventor del contrato 052-0379-0-95. El 12 de septiembre siguiente el Fondo informó al contratista Andrade Bolaños de la anterior designación (fols. 39  y 40).

 

. - El 11 de septiembre de 1995 el Director Regional Nariño del Fondo Nacional de Caminos Vecinales remitió al señor Andrade Bolaños, aquí demandante, “copia xeros de los diseños correspondientes a la construcción de puente de luz 7.00 mts a ejecutarse en la quebrada la toma y modelo de box coulvert de 1.00 x1.00 mts.” En el mismo documento la entidad le manifestó lo siguiente: “Sobra advertirle que esos diseños deben seguirse estrictamente, cualquier modificación será previamente autorizada por la interventoría.”(fols. 21 a 24).

 

.- El 23 de octubre de 1995 el Fondo y el contratista  celebraron contrato adicional al 52-0379-0-95 por valor de $799.938,00 con el siguiente objeto:

 

Cláusula Primera: El presente contrato tiene por objeto ampliar la cuantía para el cumplimiento del Contrato Principal a fin de ejecutar las obras necesarias para EL MEJORAMIENTO DEL CAMINO BARBACOAS – PAYAN, ENTRA LAS ABCISAS K0+000- K16+060, MUNICIPIO DE MAGUI- PAYAN, DEPARTAMENTO DE(L) NARIÑO según consta en el memorando No. 11-3120-005200 del 21 de septiembre de 1995 de SUBDIRECCIÓN DE INGENIERÍA.

Cláusula Segunda. Se amplía el contrato principal en los ítems, precios unitarios y reajustes  que a continuación se relacionan:

 

Items     Descripción                                                  Cantidad Unidad     Vr/unidad     Vr/total 

2.23.01    Rellenos compactados para muros de contención       93,56 m3                                   8,550                       799.938

                 y acceso a puentes

(fols. 16 y 17).

 

.- El 1 de noviembre de 1995 el contratista suscribió oficio dirigido al interventor Ricardo Chávez, que no reporta sello o constancia de recibo, en el que afirma: “Ante la crítica realidad, sobre el terreno del sitio de la obra, y la ausencia de Estudios y Diseños geológicos, hidrológicos, topográficos etc. para el proyecto, es absolutamente imposible ejecutar la obra con las cantidades contratadas, por cuanto se ha presentado a nivel de l superficie de desplante, para la cimentación de los estribos del puente, un tipo de suelo con capacidad portante muy baja (arcillas expansivas), que necesariamente se debe sustituir por concreto ciclópeo, porque de esto depende la estabilidad y la seguridad global de la estructura del puente.” Agrega que expuso este problema a la Dirección General de Caminos Vecinales Bogotá y que requiere para legalizar la ejecución de la mayor cantidad de obra el envío del acta de suspensión del contrato, concepto favorable de la mayor cantidad de obra, justificaciones para modificación de contrato y relación de ítems, cantidad y precios, toda vez que “con estos documentos se dará el trámite correspondiente en Bogotá para un pago oportuno de esta mayor cantidad de obra. Por lo que le solicito muy comedidamente se envíen estos documentos lo más pronto posible a la Dirección General.”

 

Afirmó además que “al contrato de la referencia se le va a hacer otrosí, solicitado mediante memorando del 10 de agosto de 1995 por el jefe de la división técnica y el subdirector de Ingeniería, por cuanto a la jefe de jurídica se le olvidó incluir el recurso N° 90 destinado para esta obra con certificado de disponibilidad presupuestal N° 2158 de agosto 8 de 1995; por lo cual la cuantía de $39’999.600 se va a sobrepasar y sencillamente porque sin estas cantidades adicionales no se puede ejecutar la obra……..con las aclaraciones anteriores está definido que sin la mayor cantidad de obra, no se puede construir en buena forma…..y exclusivamente asumo la responsabilidad por lo que se ha concertado con la Dirección General, que da la certeza y la voluntad de querer hacer bien la obra. Y aún más asumo la responsabilidad con la comunidad y desde el punto de vista técnico, haciéndolo estos pequeños ajustes al proyecto, para que en el país no se construyan puentes que se sigan cayendo.”(fol. 25, documento original).

 

..- El 5 de noviembre de 1995 el interventor emitió concepto favorable para la modificación del contrato 051-0379-0-95 y para que se realizara su adición en $8.401.951 (21,01% del valor original). En este documento indica el interventor que anexa la solicitud del contratista del 31 de octubre de 1995 y que su concepto favorable está de acuerdo con los considerandos del acta adjunta.

 

El acta adjunta denominada “Programa de Trabajo e Inversiones. Ampliación cuantía”, fue suscrita por el director Regional Nariño, el interventor y el contratista, el 1 de noviembre de 1995. En ella consta como valor original del contrato $39’999.600 (100 %) y como valor actualizado $48’481.551 (121%) (fols. 32 a 39 c. 1).

 

.- El 5 de noviembre de 1995 el interventor, el contratista, el Director Regional del Fondo, el Subdirector de Ingeniería y el Director General del Fondo suscribieron el acta de suspensión de plazo No. 1 del contrato  No 52- 0379-0-95, con fundamento entre otras, en lo siguiente:

 

“. Que la temporada invernal que azota la zona objeto de los trabajos dificulta el normal desarrollo de los mismos.

 

. Que el tramo de acceso, carretera Junín – Barbacoas se encuentra en pésimo estado de conservación, dificultando la entrada de materiales y el normal tránsito hacia la obra.” (fol. 35 c.1).

 

.- El 8 de noviembre de 1995 el Ingeniero Interventor Ricardo Chávez Ruiz, el contratista Gerardo Jesús Andrade Bolaños y el Director regional Nariño, suscribieron el “acta de recibo final de la obra del contrato No 52-0379-0-95  de cuyo texto se destaca lo siguiente:

 

“OBJETO DEL CONTRATO: Mejoramiento del camino Barbacoas – Payan entre las abcisas K0+000 – K16+060

 

CARACTERÍSTICA DE LAS OBRAS TERMINADAS

Explanación

Afirmado

Obras de drenaje: Se construyó (sic) las siguientes obras de drenaje:

1 ponton L = 7.00 mts

1 Box Coulvert 1.00

 

VALOR DE LAS OBRAS TERMINADAS:

Valor de las obras ejecutadas a los precios básicos

Del contrato. Actas de recibo parcial de obra 1 a 3………………. $40’799.457

VALOR TOTAL                                                                                        $40’799.457

 

En el anexo N° 1 se discriminan las cantidades recibidas, sus precios unitarios y sus valores totales en el N° 2 la localización por abcisas.”

 

El anexo 1 a que alude el acta de recibo final, que fue suscrito por el Ingeniero Interventor y el Director Regional Nariño, contiene ítems, descripciones, valores unitarios, cantidades y valores parciales que totalizan $40’799.457 (fols. 66 a 68).

 

- El acta 2F del 8 de noviembre de 1995 suscrita por el contratista y el interventor revela la ejecución de obra de drenaje por valor de $799.938. En la misma constan igualmente las condiciones originales del contrato, con descripción de los ítems de obra, unidades, cantidades, precio unitario y valores totales por $40’799.457 (Fol. 115).

 

- El 27 de diciembre de 1995 el Fondo certificó que el contrato adicional suscrito el 25 de octubre de 1995, se encontraba debidamente legalizado desde el 1 de diciembre de 1995 (Fol. 18).

 

.- El 19 de junio de 1996 el contratista formuló petición al Fondo Nacional de Caminos Vecinales mediante escrito en el que solicitó la revisión y liquidación del contrato Nº 52-0379-0-95, como también la cancelación de la cuenta por mayor cantidad de obra ejecutada por valor de $8’401.951. A este escrito adjunto copia simple del documento que él suscribió el 7 de febrero de 1996 y que dirigió al fondo Nacional de Caminos Vecinales. En este relaciona los ítems, la descripción, el valor unitario y las cantidades de obra ejecutada por ese valor (fols. 41 a 42 c. 1).

 

.- El 2 de julio de 1996 el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, dio respuesta a la anterior petición mediante escrito en el que manifestó que no era procedente la revisión del contrato. Dijo además que:

 

. el 26 de junio de 1995 se firmó el contrato, que quedó legalizado el 10 de agosto de 1995 y cuya obra se inició el 25 de agosto siguiente.

 

. mediante memorando 113120005200 del 21 de septiembre de 1995, la Subdirección de Ingeniería solicitó ampliación de la cuantía del contrato, par alo cual anexa las respectivas justificaciones, “es aprobada y se le da el trámite correspondiente.”

 

. el 8 de noviembre de 1995 se efectuó el Acta de Recibo final de obra, en la cual se detallan las cantidades de obra  recibidas y los valores contratados.

 

El Fondo le manifestó además que: “mediante escrito de fecha 1 de noviembre de 1995 usted solicitó otra ampliación en cuantía a la Interventoría y ésta procedió a tramitar justificación para la modificación del contrato, sin que ello implicara reconocimiento de valor alguno y como usted muy bien lo sabe, esto no se aprobó ni tramitó.” (fols. 46 y 47)

 

.- El 15 de septiembre de 1997 el Fondo Nacional de Caminos Vecinales Regional Nariño, certificó sobre la existencia y ejecución del contrato 52-0379-1-95 celebrado con el señor Andrade Bolaños; precisó que el mismo fue adicionado en $799.000; que su fecha de iniciación fue la del 25 de agosto de 1995 y la de terminación: 8 de noviembre de 1995; que su valor total fue $40’799.538, resultante de sumar el valor adicionado al original de $39’999.600.

 

Explicó que en desarrollo del contrato se suscribieron las siguientes actas:

 

Acta 1 octubre 6 de 1995                  $25’274.420

Acta 2 octubre 20 de 1995                $14.725.899

Acta 3 noviembre 8 de 1995             $      799.938

Total                                                      $40’799.457

 

Agregó que el 8 de noviembre de 1995 el contratista suscribió el acta de recibo final, en la que constan los precitados valores.

 

Finalmente se explican en el aludido documento los requisitos previstos en las normas legales y reglamentarias, para autorizar y contratar mayores cantidades obra (fols. 119 a 122).

 

- El 23 de junio de 1998 el señor Rosel Palacio rindió declaración ante el Juez Promiscuo Municipal de Magüi Payán, comisionado por el Tribunal Administrativo de  Nariño. Manifestó conocer al aquí actor porque lo contrató para construir el Puente sobre la quebrada La Toma; informó haber trabajado en esa obra desde su inició hasta su culminación. Explicó:

 

“Para construir el puente sobre la quebrada La toma, se le quitaron materiales arenosos o fangosos porque el terreno es bastante blando, hasta encontrar el terreno firme y luego de eso se lo levantó en ciclópeo, o sea que la construcción la levantamos en concreto y piedra, entonces cuando llegó a la superficie de la quebrada se le hicieron los muros de concreto y luego se implantó la plancha  hasta ahora el puente está en perfectas condiciones a pesar del tiempo que ha pasado….la obra no se suspendió en ningún momento, desde que la empezamos, la terminamos y cuando terminamos el Ingeniero canceló todo, al menos a mi no me quedó debiendo absolutamente nada. No me di cuenta de que problemas haya habido entre el Ingeniero Gerardo de Jesús Andrade Bolaños y el Gerente General del Fondo de Caminos Vecinales.” (fols. 160 y 161)

 

- El 1 de julio de 1998 el señor Segundo Yama rindió declaración ante el Juez Primero Civil del Circuito de Ipiales, comisionado por el Tribunal Administrativo de  Nariño. Manifestó haber trabajado durante todo el plazo que duró la ejecución de la obra; explicó que la misma quedó muy bien construida; que el Ingeniero les pagó cumplidamente; que las condiciones del terreno hicieron necesario utilizar “material, cemento, triturado, rajón y hierro ampliando las medida de la zapata del estribo, ….para darle mas firmeza ya que el terreno es muy débil y todo ese problemita lo causó porque no había estudio de suelos, entonces al momento de realizar la obra salieron estas dificultades…sino había este adicional o mayor cantidad de obra Cohn los recursos que le habían dado al ingeniero posiblemente se habría construido la obra, pero el adicional fue cuestión de interventoría porque sabían ellos que si no se hacía la obra adicional el puente iba a quedar mal construido, por eso ellos dieron el visto bueno y se realizó la mayor obra para que quedara bien…” Finalmente pidió “que le paguen al ingeniero porque es una plata bien ganada ya que se trabajó en una zona con dificultades…” (fols. 168 a 171).

 

Consideración final sobre algunas pruebas

 

La Sala precisa que se abstiene de valorar los documentos obrantes a folios 26 a 31, 37,48, 49, 55 a 65, 96, 97, 116 a 118 del expediente porque fueron aportados en copia simple, toda vez que por tratarse de documentos públicos debieron allegarse en copia auténtica.

 

En efecto el Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos contenciosos administrativos, en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración, siempre que resulten compatibles con las normas del Código Contencioso Administrativo (art. 168 del CCA) prevé lo siguiente:

 

. es documento público el otorgado por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención (art. 251 C. P. C.).

 

. los documentos públicos se reputan auténticos mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad (art. 252 C.P.C.).

 

. los documentos se aportarán al proceso en original o en copia (art. 253 del C. de P. C).

 

. las copias tienen el mismo valor probatorio del original en los siguientes casos:

 

1. Cuando haya sido autorizada por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez donde se encuentre el original o una copia autenticada.

 

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

 

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de una inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa” (Art. 254 C. de P. C.).

 

El contrato estatal y demás documentos relacionados con la existencia y cumplimiento de obligaciones derivadas de él, son documentos públicos porque en su conformación interviene un funcionario público en ejercicio de su cargo (art. 251 C. P. C.). Por tanto, las copias que de éstos se aporte al proceso están sometida a las condiciones legales señaladas, para que tenga el mismo valor del original y se repute auténtico[3].

 

 

2. Análisis de la responsabilidad que se demanda en el caso concreto

 

Mediante la valoración de los medios de prueba aportados legalmente al proceso la Sala encuentra que la parte actora no probó los elementos demostrativos de la responsabilidad contractual que alegó, particularmente la existencia del daño invocado.

 

De lo expuesto en la demanda y en los demás escritos aportados por la parte actora se advierte que el daño invocado consiste en la privación de derecho a percibir el pago de mayores cantidades de obra, que afirma, fueron ejecutadas a satisfacción de la entidad en cumplimiento del contrato 52-379-0-95.

 

Sin embargo, luego del citado análisis la Sala no deduce siquiera la ejecución y recibo a satisfacción de las mismas, pues el acta de recibo final de la obra, suscrita el 8 de noviembre de 1995 por la entidad y el contratista, revela la ejecución de los ítems de obra y de las cantidades contratadas, a un valor total de $40’.799.457. En este documento, que fue aportado en copia auténtica, nada consta sobre las cantidades adicionales alegadas por el contratista. Como tampoco se registran ítems, cantidades, costos unitarios y finales que denoten el valor de $8’401.951, tantas veces reclamado.

 

Este documento tiene fuerza vinculante para las partes y de él se infiere que el particular y la entidad están de acuerdo con lo allí plasmado respecto de las descripciones de obra, las cantidades ejecutadas, los valores unitarios y el valor final del contrato.

 

Si el contratista estaba inconforme respecto de la naturaleza de dicha acta, si consideraba que la misma era un acta parcial y no final, si creía que la misma estaba incompleta porque no revelaba la entrega de mayores cantidades de obra, debió manifestarlo así en el mismo documento.

 

Considerar lo contrario conduciría a aceptar la violación de una regla fundamental del principio de la buena fe, según la cual a nadie le es dable ir contra sus propios actos. En efecto, el artículo 83 de la Constitución Política prevé:

 

“Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.”

 

Y de dicho principio de la buena fe se derivan deberes tales como respetar la seguridad jurídica, tener coherencia en las actuaciones, garantizar la confianza legítima en las propias actuaciones y, particularmente, no actuar en contra de los propios actos.[4]

 

Respecto de lo que significa el principio de buena fe y la aplicación de la regla del “venire contra factum proprium non valet”, ha señalado la Corte Constitucional:

 

“…el principio constitucional de buena fe, que se manifiesta en la protección de la confianza legítima, garantiza a las personas que ni el Estado ni los particulares van a sorprenderlas con actuaciones que analizadas aisladamente tengan fundamento jurídico, pero que al compararles resulten contradictorias.  En estos casos, la actuación posterior es contraria al principio de la buena fe, pues resulta contraria a lo que razonablemente se puede esperar de las autoridades estatales, conforme a su comportamiento anterior frente a una misma situación (…) según la máxima latina venire contra factum proprium non valet”[5]

 

 

Así también la Sala se pronunció sobre a aludida regla y explicó:

 

 

“Y es que vale la pena subrayar que nadie puede venir validamente contra sus propios actos, regla cimentada en el aforismo ‘adversus factum suum quis venire non potest’, que se concreta sencillamente en que no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior, o sea, ‘venire contra factum proprium non valet’. Es decir va contra los propios actos quien ejercita un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta precedente, lo que significa que la pretensión que se funda en tal proceder contradictorio, es inadmisible y no puede en juicio prosperar. La jurisprudencia nacional no ha sido ajena a la aplicación de esta regla. En suma, la regla ‘venire contra factum proprium non valet’ tiene una clara aplicación jurisprudencial, pero además goza de un particular valor normativo en la medida en que está fundada en la buena fe, la cual el ordenamiento erige como principio de derecho que irradia todas las relaciones jurídicas, como ética media de comportamiento exigible entre los particulares y entre éstos y el Estado”[6]  [7]

 

Es por lo anterior que la Sala con fundamento en el contenido en el acta final de obra, deduce no demostrada la mayor cantidad de obra por cuyo pagó el contratista adelantó la presente acción.

 

A igual conclusión se llega al revisar el acta de suspensión del contrato suscrita por el contratista, la entidad y el interventor el 5 de noviembre de 1995, en la que se afirma expresamente que el valor del contrato era de $39’999.000[8] y no de $48’481.551.

 

Si bien es cierto que se aportó en copia auténtica un “Programa de Trabajo e Inversiones. Ampliación cuantía”, suscrito el 1 de noviembre de 1995,  por el director Regional Nariño, el interventor y el contratista, en la que consta como valor original del contrato $39’999.600 (100 %) y como valor actualizado $48’481.551 (121%)[9], este documento, por ser anterior al acta de recibo final y por referirse solamente a un PROGRAMA, no tiene la virtud demostrativa de que la mayor cantidad de obra alegada, se ejecutó y se entregó a satisfacción de la entidad.

 

El testimonio rendido por el señor Segundo Yama Ceballos, tampoco le indica a la Sala que lo ejecutado fuesen mayores cantidades de obra. Da cuenta de unas dificultades presentadas durante la ejecución de las obras, por la naturaleza del material sobre el cual habría de construirse el puente; también explica los procedimientos adoptados para ejecutar la obra en forma eficiente, pero a la vez indica que “con los recursos que le habían dado al ingeniero posiblemente se habría construido la obra”. Todo lo cual revela su desconocimiento sobre si los ítems  y cantidades de obra comprendidos en el contrato original fueron realmente insuficientes para la ejecución del objeto contratado.

 

Tampoco es dable considerar acreditada la ejecución de las mayores cantidades de obra con el documento del día 5 de noviembre, por medio del cual el interventor[10]  conceptuó favorablemente respecto de la adición del contrato, en cuantía de $8’401.951, si se tiene en cuenta que este documento sólo acredita su consentimiento respecto de esa posible modificación del contrato. Y porque además el mismo interventor, 3 días después, firmó el acta de recibo final ya citada, en la que no se incluyó la ejecución de mayor cantidad de obra, ni este último valor.

 

 

En este punto la Sala llama la atención respecto de las inconsistencias en que incurrieron las partes durante la ejecución del contrato, como quiera que el 5 de noviembre de 1995, con fundamento en la temporada invernal, suspendieron la ejecución del contrato por un término de 30 días, esto es, hasta el día  4 de diciembre de 1995[11]. Pero tres días después, esto es el 8 de noviembre siguiente, firmaron el acta de recibo final, cuando la ejecución del contrato esta suspendida.

 

 

Con fundamento en lo expuesto la Sala concluye que, como el daño por cuya reparación se ejercitó la presente acción, no se acreditó, no resulta necesario pronunciarse sobre las fallas e incumplimientos de la Administración, que adujo el demandante como determinantes del mismo.

 

 

Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

 

 

De igual manera, se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, en aplicación de lo previsto en el artículo 55 de la ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 171 del C.C.A., aplicable al presente caso, por ser una norma procesal de aplicación inmediata.

 

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

1. REVOCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 16 de abril de 1999. En su lugar se dispone:

 

NIEGANSE las súplicas de la demanda formulada por GERARDO DE JESUS ANDRADE BOLAÑOS

 

2. Sin costas.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CUMPLASE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Presidente

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO     MAURICIO FAJARDO GÓMEZ  

                        Ausente con excusa

 

 

 

ENRIQUE GIL BOTERO              MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

                Ausente con excusa

 

[1] El Procurador Judicial conceptuó a favor del reconocimiento del valor reclamado por el actor con fundamento en que negarlo conduciría a un enriquecimiento injusto de la entidad.

[2] El actor pretende el pago de $19.828.604 que, afirma, corresponde al valor de la mayor cantidad de obra ejecutada que la entidad le adeuda ($8.401.951) indexada a la fecha de presentación de la demanda.

 

Esta suma supera la exigida a la fecha de presentación de la demanda, 23 de julio de 1997, para que el proceso sea de mayor cuantía.

[3] En este sentido se ha pronunciada la Sala en abundantes providencias; a manera de ejemplo pueden consultarse los autos del 27 de enero de 2000, exp.13103 y del 4 de mayo de 2000, exp. 17789; como también la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2002, expediente 19.593.

[4] M. L. Neme Villarreal, “Venire contra factum proprium”, prohibición de obrar contra los actos propios y la protección de la confianza legítima.  Tres maneras de llamar a una antigua regla emanada de la buena fe, en Estudios de Derecho Civil Obligaciones y Contratos, Tomo III, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 11 – 56

[5] Corte Constitucional, Sentencia C-478 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero

[6] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 26 de abril de 2006. Exp. N° 16.041. Actor: Miguel Antonio Casas. M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[7] Reiterada entre otras en sentencia proferida por la Sección Tercera el 16 de abril de 2007; radicación No. 0700123310002005 (AP-00008) 01. Actor: Juan Manuel Garcés Castañeda.

[8] Fol. 35.

[9] Fol. 34.

[10] Fols 32 y 33.

[11] Fols 35 y 36