CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

 

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00185-01(AC)

 

Actor: ROVIRO ENRIQUE SOLORZANO CEBALLOS

 

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación propuesta por el actor contra la providencia de 28 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó por improcedente la tutela incoada por el señor Roviro Enrique Solórzano Ceballos contra la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA

 

El señor Roviro Enrique Solórzano Ceballos, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil con el fin de que se le amparen los derechos fundamentales de Petición, Debido Proceso, Igualdad, Trabajo, Estabilidad Laboral, Mínimo Vital y Habeas Data vulnerados por la exclusión del Concurso de Méritos dispuesta en la Convocatoria 001 de 2005.

 

Como consecuencia solicitó ordenar a la entidad demandada se valoren de manera correcta las certificaciones de experiencia que allegó, y se le incluya en la lista de admitidos por cumplir los requisitos exigidos y en consecuencia permitirle continuar en el Concurso de Méritos.

 

Fundamentó las pretensiones en los siguientes hechos:

 

El actor se inscribió en el Concurso de Méritos dispuesto en la Convocatoria 001 de 2005, para una de las 9 vacantes de Técnico Operativo, empleo 55085 Grado 01 Código 314 de Barranquilla adjudicándole el Pin 007665065459.

 

Afirma que hecho el Análisis de Antecedentes por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil conforme a los Certificados de estudio y experiencia laboral aportada le tuvo en cuenta “87 meses”, en tanto que lo requerido para el empleo que aplicó eran “24 meses”, tiempo que supera el solicitado por la entidad para el cargo que aspira.

 

Al haber superado la Prueba Básica General de Preselección, y de Competencias Funcionales y Comportamentales, logró ser admitido para ocupar una de las 9 vacantes.

 

El 28 de diciembre de 2010 consultó la página Web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, observando con extrañeza que figuraba en la lista de no admitidos publicada el 23 de agosto de 2010, por no cumplir los requisitos mínimos del empleo al cual aplicó, siendo excluido del Concurso.

El 7 de enero de 2011, solicitó mediante petición a la Comisión Nacional del Servicio Civil fuera revisado y corregido el resultado de verificación de requisitos mínimos, sin haber obtenido respuesta.

 

El actuar de la entidad quebrantó su derecho fundamental de Petición, causándole un perjuicio irremediable al no haber sido evaluada de manera correcta la experiencia. Tal situación vulnera la estabilidad laboral afectando su Mínimo Vital y el derecho al Trabajo pues tiene 2 hijas menores de edad por quien propende.

 

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia de 28 de marzo de 2011, rechazó por improcedente la tutela incoada  (fls. 72 a 84). La solicitud presentada por el actor fue resuelta el 23 de marzo de 2011, de manera clara, precisa y congruente con lo solicitado pese a no ser positiva la respuesta, estando frente a un hecho superado por carencia actual de objeto.

 

El artículo 6 numeral 1 del Decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela sólo es procedente ante la ausencia de un mecanismo alternativo de defensa judicial idóneo y eficaz para la defensa de derechos fundamentales, excepto que cuando exista el medio ordinario, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

En el sub-lite se observa que el actor contaba con otro medio de defensa judicial como es la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa para lograr la nulidad del acto que publicó la lista de no admitidos al Concurso.

 

Dentro de las pruebas que obran en el proceso no se evidencian hechos que indiquen la adopción de medidas urgentes para evitar un perjuicio irremediable que amerite la protección inmediata por el Juez Constitucional.

 

Frente al requisito de inmediatez, cabe anotar que al funcionario judicial le compete determinar si el accionante hizo uso de la acción de tutela en forma oportuna y razonable, es decir, que se hubiese invocado en el momento en que ocurrió el hecho que consideró como violatorio de sus derechos fundamentales.

 

Del material probatorio que se observa en el expediente, se evidencia que no cumple el presupuesto antes anotado, por cuanto la publicación de resultados fue el 23 de agosto de 2010, y la presentación de la Tutela el 9 de marzo de 2011, es decir, han transcurrido 7 meses aproximadamente, razón por la cual mal podría considerarse como razonable el hecho que consideró vulneratorio de sus derechos Constitucionales.

 

Respecto de la vulneración del derecho al Trabajo considera que no se presenta, toda vez que la inscripción al Concurso de Méritos no le garantiza la aprobación del mismo, pues constituye una mera expectativa que sólo puede concretarse al finalizar el mismo.   

IMPUGNACIÓN

 

El actor impugnó el anterior proveído (fls. 85 a 93). No le asiste razón al Tribunal cuando menciona que la respuesta ofrecida por la entidad el 23 de marzo de 2011 fue resuelta de manera clara, oportuna y precisa, toda vez que no contestó de fondo lo solicitado, además, no le calificó de manera correcta las Certificaciones de experiencia que aportó conforme al perfil del empleo al aplicó.

 

Las Certificaciones que acreditaban su experiencia fueron allegadas a la entidad dentro de las fechas estipuladas (del 5 al 18 de abril de 2010), para efectos de ser valoradas.

 

No se trata de un hecho superado, por cuanto la Comisión Nacional del Servicio Civil, no respondió de manera concreta y directa su solicitud. Esto es, que se de valor a la experiencia relacionada con el cargo.

 

La procedencia de las acciones de tutela en Concursos de Méritos, el Consejo de Estado[1] ha dicho que es viable pese a existir otros medios de defensa judicial, “teniendo en cuenta la agilidad de los Concursos y  de la rapidez en que se superan la etapas, y pese a tener medio de protección principal dispuesto en el ordenamiento jurídico, ello no garantiza la inmediatez de las medidas que llegaren a necesitarse para conjurar un eventual daño ocasionado a los intereses de quien acude en tutela”.

 

La Primera Instancia se equivocó al concluir que no se evidencian en el proceso hechos que indiquen la necesidad de medidas urgentes para evitar la producción de un perjuicio irremediable, puesto que con su actuar la entidad le ocasionó un grave perjuicio que cercena la posibilidad de continuar en el Concurso de Méritos y de acceder al cargo al cual aspira, desconociendo sus derechos fundamentales al Trabajo y Acceso a Cargos Públicos.

 

El artículo 86 de la Constitución Nacional, no establece término frente al requisito de inmediatez para el reconocimiento de derechos fundamentales vulnerados, y sobre ello ha observado en la página Web de la entidad, que han sido presentadas acciones de tutela hasta 1 año después de no admitido el concursante.

 

La Comisión Nacional del Servicio Civil le ha vulnerado los derechos fundamentales a la Igualdad, Información Oportuna y el Debido Proceso al no haber sido notificado personalmente de la decisión conforme a lo establecido en el artículo 33 de la Ley 909 de 2004, esto es, a la dirección electrónica registrada al momento de inscribirse en el Concurso.

 

CONSIDERACIONES

 

Problema Jurídico

 

Consiste en decidir si la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales de Petición, Debido Proceso, Igualdad, Trabajo, Estabilidad Laboral, Mínimo Vital y Habeas Data al excluir al actor del Concurso de Méritos por no cumplir los requisitos mínimos del empleo 55085 Código 314 Grado 01 Técnico Operativo de Barranquilla Distrito Especial Industrial y Portuario Secretaría de Salud Oficina de Atención en Salud dispuesto en la Convocatoria 001 de 2005.

 

De lo probado en el proceso

 

A folio 8 del plenario obra la constancia de Inscripción del actor de 6 de abril 2009 a la Fase II de la Convocatoria 001 de 2005.

 

A folio 7 se observa Constancia de inscripción al empleo 55085 Código 314 Grado 01 Técnico Operativo de Barranquilla Distrito Especial Industrial y Portuario de abril 27 de 2010 al Grupo 1 Etapa 2.

 

Los requisitos del empleo 55085 de Barranquilla Distrito Especial Industrial y Portuario Código 314 Grado 01 Técnico Operativo Secretaría de Salud Oficina de Atención en Salud son: Diploma de Bachiller en cualquier modalidad, conocimientos teórico prácticos en informática, conocimientos en áreas de salud, 2 años de experiencia relacionada. Aplican las equivalencias conforme a lo establecido en el Decreto 785 de 2005 (fl.10).

 

A folio 16 se observa el listado de no admitidos de fecha 23 de agosto de 2010, figurando el actor por el no cumplimiento de requisitos mínimos del empleo al cual aplicó en el Concurso de Méritos.

 

El 30 de diciembre de 2010 el actor presentó petición ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de que se revisaran nuevamente las Certificaciones de experiencia, puesto que dentro de los requisitos del empleo que aplicó se exige un mínimo de 24 meses de experiencia relacionada, y no 30 meses de experiencia profesional relacionada, adjuntando copias de los Certificados de experiencia laboral, declaración juramentada con las funciones específicas de los cargos, copia de autocalificación de antecedentes, copia de los puntajes de las tres pruebas y copia de los certificados de estudio (fl 18).

 

El 23 de marzo de 2010 la Comisión Nacional del Servicio Civil, dio respuesta a la reclamación explicando que todo aspirante no admitido a un Concurso podrá reclamar su inclusión dentro de los 2 días siguientes a la publicación de la lista de admitidos y no admitidos al Concurso, por lo tanto …“ su reclamación es extemporánea dado que los resultados de no admitidos fueron publicados el 23 de agosto de 2010, el término para interponer la reclamación precluyó el 25 de agosto de 2010. No obstante se procedió a verificar lo aludido por usted y se pudo verificar que (fl.68):  

 

Los requisitos mínimos exigidos para el empleo 55085 de la entidad BARRANQUILLA, DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO, son los siguientes:

 

 

Estudios	Diploma de Bachiller en cualquier modalidad. Conocimientos teóricos-prácticos en informática. Acreditar conocimientos en áreas de la Salud.
Experiencia	Dos (2) años de experiencia relacionada.
Equivalencia	Aplican las equivalencias establecidas en el Decreto 785 de 2005.

 

 

En virtud de lo expuesto en su reclamación le manifestamos que se procedió a verificar la documentación entregada a la Comisión Nacional del Servicio Civil y se pudo determinar que no acreditó dos (2) años de experiencia relacionada, toda vez que las certificaciones no registran las funciones desempeñadas durante los períodos laborados y si se observa el perfil del cargo se puede establecer que exige experiencia relacionada entendida ésta como “…la adquirida en el ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones que tengan funciones similares a las del cargo a proveer. (subrayado fuera de texto), lo anterior en virtud del literal b, numeral 2 del artículo 14 del Acuerdo 077 de 2009.

 

En ese orden al acreditar las Certificaciones laborales sin relación de funciones no sólo no cumple con lo anteriormente expuesto sino que además las mismas no contienen los requisitos exigidos en el numeral 3 del artículo 18 del Acuerdo 77 de 2009…

 

(…)

 

Ahora bien los documentos allegados a la Comisión Nacional del Servicio Civil bajo el radicado No 109 del 4 de enero de 2011, no pueden ser tenidos en cuenta por cuanto fueron aportados de manera extemporánea, ya que para la Aplicación IV Primer Grupo (nivel técnico y asistencial) se estableció que la actualización de documentos se realizaría entre el 18 y 26 de enero de 2010; del 5 al 18 de abril de 2010 y del 14 al 27 de junio del 2010, Etapas1, 2 y 3 respectivamente, razón por la cual todo documento allegado por fuera de las fechas ya señaladas adquiere el carácter de extemporáneo, por lo que no se tendrán en cuenta para la verificación de requisitos mínimos…

 

(…)

 

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, esta Comisión Nacional del Servicio Civil no dará trámite a la reclamación interpuesta y en consecuencia ratifica el estado de NO ADMITIDO del aspirante ROVIRO ENRIQUE SOLORZANO CEBALLOS…

 

(…)

 

 

 

Informe Rendido

 

La Comisión Nacional del Servicio Civil, rindió informe (fls. 64 a 65) solicitando se niegue la tutela incoada. La entidad dio respuesta a la petición a través del Oficio No 9659 del 23 de marzo de 2011, en el que resolvió de fondo la solicitud del accionante, siendo enviada a la dirección de correo electrónico reportada roviro.solorzano@gmail.com.

 

Frente a las demás peticiones, la entidad reiteró la decisión de fondo tomada frente a la reclamación que fue presentada por el accionante, la cual fue contestada con la mayor claridad y sustentada con fundamento en los parámetros legales establecidos.    

 

Concluye que la situación fáctica que originó la presente acción de tutela, debe ser declarada improcedente por hecho superado.

 

Análisis de la Sala

 

En cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, por medio de la cual se regula el empleo público y la Carrera Administrativa de las entidades del orden Nacional y los empleados públicos de Carrera de las entidades del nivel Departamental, Distrital y Municipal incluidos sus entes descentralizados, la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó la Convocatoria 001 de 2005 para proveer por Concurso Abierto de Méritos los empleos de Carrera Administrativa de las entidades mencionadas.

 

La estructura del Proceso de Selección se realizó en dos fases, así[2]:

 

FASE I

PRUEBA BÁSICA GENERAL DE PRESELECCIÓN (Artículo 24 de la Ley 443, Artículo, Vigente en virtud del Artículo 58 de la Ley 909 de 2004).

FASE II

PRUEBAS ESPECÍFICAS
LISTA DE ELEGIBLES
PERÍODO DE PRUEBA (Ley 909 de 2004)

 

Mediante el Acuerdo 077 de 2009 la Comisión Nacional del Servicio Civil estableció los lineamientos generales para desarrollar la Segunda Fase o de aplicación de pruebas específicas de la Convocatoria 001 de 2005 para la provisión de los empleos de Carrera Administrativa de los niveles técnico y asistencial de las entidades a las cuales se aplica la Ley 909 de 2004. Determinó en su artículo 6° que la entidad verificaría los requisitos mínimos para cada cargo acorde a la información reportada por las entidades según los Manuales Específicos de  Funciones para la publicación de la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC-.

 

A su vez, el Decreto 760 de 2005, en el artículo 12 estableció que los participantes podrían reclamar ante la entidad la exclusión de la lista de admitidos dentro de los 2 días siguientes a su publicación.

 

En el Sub-lite el actor dejó vencer el término establecido en la Convocatoria, para poder reclamar ante la entidad los motivos de su inconformidad, y no puede mediante el trámite de la presente acción reclamar su inclusión al Concurso, para revivir términos que ya caducaron.

 

La anterior condición fue puesta en conocimiento de todos participantes del Concurso tal como se observa en la publicación de la lista de no admitidos al Concurso la cual fue publicada en la página Web de la entidad el 23 de agosto de 2010[3], que mencionó lo siguiente:

 

Los aspirantes con el PIN que se señala a continuación  NO  cumplen requisitos para el ejercicio del empleo y por lo tanto serán excluidos del proceso de Selección.

Según el Artículo 12 del Decreto Ley 760 de 2005, el aspirante NO ADMITIDO a un concurso o proceso de selección podrá reclamar su inclusión en el mismo, ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la publicación de la lista de no admitidos, a través del aplicativo dispuesto para tal fin en la página web de la CNSC.

 

Conforme a lo anterior, el actor contaba hasta el 25 de agosto de 2010 para reclamar los motivos de su inconformidad allegando las pruebas que sustentaran sus afirmaciones, como poner en conocimiento el error que presuntamente cometió la entidad en haberle calificado de manera errónea las Certificaciones que acreditaban su experiencia.

A su turno el Decreto 2772 de 10 de agosto de 2005, mediante el cual se establecen las funciones y requisitos generales para los diferentes empleos públicos de los organismos y entidades del orden Nacional, determinó en su artículo 15 lo siguiente:

“…

La experiencia se acreditará mediante la presentación de constancias escritas, expedidas por la autoridad competente de las respectivas instituciones oficiales o privadas. Cuando el interesado haya ejercido su profesión o actividad en forma independiente, la experiencia se acreditará mediante declaración del mismo.

Las certificaciones de experiencia deberán contener como mínimo, los siguientes datos:

15.1 Nombre o razón social de la entidad o empresa.

15.2 Tiempo de servicio.

15.3 Relación de funciones desempeñadas.

Cuando la persona aspire a ocupar un cargo público y en ejercicio de su profesión haya asesorado en el mismo período a una o varias instituciones, el tiempo de experiencia se contabilizará por una sola vez.

…”

(…)

 

Observa la Sala que conforme a la documentación allegada al sub-lite, el actor no cumple con los requisitos establecidos para el cargo que aplicó, toda vez que las Constancias que obran a (21 a 34) que allegó a la Comisión Nacional del Servicio Civil para efectos de demostrar la experiencia relacionada de 2 años, no determinan las funciones desempeñadas en cada uno de los cargos, motivo por el cual le asiste razón a la entidad en reafirmar el estado de no admitido del actor, puesto que el perfil del empleo exige experiencia relacionada ello es que la que se ha adquirido en ejercicio de empleos que con funciones que similares a las del cargo a proveer, conforme a lo establecido en el artículo 14 del Acuerdo 077 de 2009, siendo esta la razón que motivó a la entidad su exclusión del Concurso (fl. 68).

 

A más de lo anterior, los documentos que radicó en la entidad el 4 de enero de 2011 no pueden ser tenidos en cuenta toda vez que fueron aportados de manera extemporánea, hecho que es manifestado por la accionada en respuesta a la reclamación de 23 de marzo de 2011 en la cual explicó que: …“la actualización de documentos se realizaría entre el 18 y 26 de enero de 2010; del 5 al 18 de abril de 2010 y del 14 al 27 de junio del 2010,  ya que para la Aplicación IV Primer Grupo (nivel técnico y asistencial) se estableció que la Etapas 1, 2 y 3 respectivamente, razón por la cual todo documento allegado por fuera de las fechas ya señaladas adquiere el carácter de extemporáneo, por lo que no se tendrán en cuenta para la verificación de requisitos mínimos”…(fl. 68)

 

El actor debió tener en cuenta que los términos y condiciones que rigen la Convocatoria son de obligatorio cumplimiento, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, cuyo tenor literal es el siguiente.

 

“ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN O CONCURSO”

El proceso de selección comprende:

 

1. Convocatoria. La Convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la Unidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes

 

 

Los participantes de la Convocatoria 001 de 2005, están sometidos a la reglamentación que expida la Comisión Nacional del Servicio Civil para su desarrollo, en este caso, la presentación de reclamaciones contra la lista de admitidos y no admitidos que debía hacerse dentro de los 2 días siguientes a la publicación de los mismos.

 

La publicación de la lista de no admitidos fue realizada el 23 de agosto de 2010 a través de la página Web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, es decir que el término para presentar reclamaciones vencía el 25 de agosto de 2010, pese a lo anterior, el accionante presentó la petición el 7 de enero de 2011(fl.68), es decir, hace aproximadamente 8 meses, tiempo que supera el establecido en la Convocatoria para presentar reclamaciones de inclusión al concurso.

 

Por las anteriores consideraciones no encuentra la Sala vulneración de los derechos fundamentales, pues la entidad actuó conforme al procedimiento establecido y a la normatividad aplicable en materia de Concurso de Méritos, razones que justifican la no admisión al Concurso.

 

Por las razones expuestas, el fallo impugnado que rechazó por improcedente la tutela incoada deberá ser  confirmado

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

 

CONFÍRMASE la sentencia de 28 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó por improcedente la tutela incoada por Roviro Enrique Solórzano Ceballos contra la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

Remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

Cópiese, Notifíquese y  Cúmplase.

 

La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

 

 

 

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

[1] Sentencia de Tutela Sección Segunda del Consejo de Estado M.P. Doctor Luis Rafael Vergara Quintero Radicado No 2010-00248

[2] Página Web de la CNSC

[3] Página Web CNSC link http://www.cnsc.gov.co/docs/LISTAD_DE_NO_ADMIDOS_QUINTA_ENTREGA_APLICACI%C3%93N_IV.pdf