CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

 

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00191-01(AC)

 

Actor: DANNY YOEL ESCORCIA AMARANTO Y OTROS

 

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia del 12 de abril de 2011, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico negó la tutela de los derechos a la vida, igualdad, protección y formación integral de los adolescentes, seguridad social y a la educación de “más de setecientos mil menores”, entre ellos Danny Yoel Escorcia Amaranto y otros,  agenciados oficiosamente por el señor William Rafael Nájera Gómez.

 

ANTECEDENTES

 

En ejercicio de la acción de tutela, el señor William Rafael Nájera Gómez, aduciendo la calidad de agente oficioso de “más de setecientos mil niños de todas la edades” entre los que se encuentran Danny Yoel Escorcia Amaranto, Dillian Pernet, Jofran Correa Ariza, Yeiner Andrés Correa Ariza, María Lucía Olivero Torreglosa, María Ángel Escorcia Cera, Sair Gregorio Escorcia Cera, Emerson Escorcia Horta, Edinson Escorcia Horta, Cleyson Escorcia Horta, Juan Ariza Tapias, Aldair Ariza Tapias, Jesús David Villa Simanca, Ferdinand Naranjo Pérez, Camila Andrea Mercado Pérez, Andrés Rodríguez de la Cruz, Daniel José Vergara Cantillo, Abraham Muñoz Horta, Santiago Muñoz Horta, Jesús Oliveros Zapateiro, Ana Mercedes Oliveros Zapateiro, Judith Charris Mosquera, Luz Meide Charris Mosquera, Karen Charris Mosquera, Marleidys  Machacón Barraza, Yeiner Machacón Barraza, John Jairo Barraza Palenci, Maryelis Barraza Palenci, Luis Alfredo Barraza Palenci, Ayarid Barraza Cueto, Dainer Barraza Cueto, Duvan Horta Ocampo, Felipe Duvan Horta Ocampo, Derclis Horta Barraza, Deimer, Cleider, Caroll, Yésica y Denilson, hijos de Ana Ortiz Villa, Luisa Daniela Sarmiento Valencia, Luis Daniel Sarmiento Valencia, Luis Eduardo Sarmiento Valencia y Wendy Sarmiento Valencia, acudió ante el Tribunal Administrativo del Atlántico con el fin de solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la vida, igualdad, protección y formación integral de los adolescentes, seguridad social y a la educación, presuntamente vulnerados por la Presidencia de la República, el Congreso de la República, el Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías, INVIAS, el Ministerio del Interior y de Justicia, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Ministerio de la Protección Social, el Departamento del Atlántico, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique y la Corporación Autónoma Regional del Atlántico.

 

Solicita al juez de tutela, que en amparo de los derechos invocados se le ordene a las entidades demandadas adoptar las siguientes medidas:

 

1. Que se ordene la suspensión de la construcción de los albergues temporales destinados a acoger a los damnificados por la ola invernal que soporta el país, entre ellos los menores de edad antes referidos, en tanto no se les garantiza el goce de sus derechos a la vida, la salud y a la vivienda digna.

 

2. Como consecuencia de lo anterior, se disponga la interrupción del proceso de chatarrización de vehículos, que se adelanta en los distintos departamentos del país.
3. Que los vehículos que se encuentren en dicho proceso de chatarrización sean adecuados como “viviendas temporales rodantes” con la finalidad de albergar a los damnificados por causa de las condiciones climáticas que enfrenta el país, en un lugar más seguro que los albergues temporales que han sido construidos hasta este momento.

 

4. Que se apropien los recursos económicos necesarios para adquirir los vehículos requeridos para brindar albergue a la totalidad de los menores que han perdido sus lugares de residencia por la ola invernal que se presenta en todo el territorio nacional.

 

5. Que se reconozcan a su favor honorarios profesionales, por la formulación de la presente acción de tutela, a título de ayuda económica, teniendo en cuenta la difícil situación económica por la que viene atravesando.

 

6. Que se disponga la inclusión dentro del presupuesto General de la Nación de una partida destinada a sufragar espacios permanentes, en los medios de comunicación, especialmente en la prensa escrita a través de los cuales, los ciudadanos “puedan expresar su ideas en relación con el manejo y procura del bienestar terrenal general”.

 

7. Y finalmente, que se vincule como “accionante solidario de oficio” a la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, ONU, ubicada en la ciudad de Bucaramanga, Santander.

 

Lo anterior lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (Fls. 1 a 8):

 

 

Manifiesta el accionante que, los menores a quienes viene agenciando de manera oficiosa, además de encontrarse en condiciones de extrema pobreza, han sido afectados por la ola invernal que se ha extendido por todo el territorio nacional desde el segundo semestre de 2010 lo que ha agravado sus condiciones de vida, al no contar con una vivienda digna y encontrarse expuestos a distintos factores de riesgo como enfermedades tropicales y abusos sexuales.

 

Precisó que el Estado colombiano tiene el deber de garantizar unas condiciones  mínimas de vida para estos menores, razón por la cual, se propone que los vehículos que en la actualidad se encuentran en proceso de chatarrización sean adecuados como viviendas temporales para garantizarles un albergue en condiciones dignas los cuales, debido a su fácil traslado, pueden ser utilizados en otras partes del país.

 

Sostuvo que, el dinero que se ha venido utilizando para la construcción de los albergues temporales puede ser utilizado para la adquisición del número de vehículos que se requiera para brindar albergue, en condiciones más dignas, a la totalidad de los menores afectados por la ola invernal que afecta el país.

 

Indicó que, las entidades accionadas han olvidado la grave afectación que representa para la dignidad del ser humano el hecho de tener que vivir en condiciones “infrahumanas” como las que se evidencian en los albergues temporales dispuestos para atender a la totalidad de los afectados por causa de las condiciones climáticas tantas veces referidas.      

 

ACTUACIÓN PROCESAL

 

Mediante auto del 29 de marzo de 2011, el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la acción de tutela interpuesta por el señor William Rafael Nájera Gómez, en calidad de agente oficioso, contra la Presidencia de la República, el Congreso de la República, el Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías, INVIAS, el Ministerio del Interior y de Justicia, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Ministerio de la Protección Social, el Departamento del Atlántico, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique y la Corporación Autónoma Regional del Atlántico (fl. 20).

 

INTERVENCIONES

 

Surtidas las comunicaciones de rigor acudieron oportunamente a la presente actuación los siguientes intervinientes:

 

1. Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, CORMAGDALENA.

 

Sostuvo que CORMAGDALENA no ostenta la condición de autoridad ambiental razón por la cual, dentro de sus funciones no están las de proteger las orillas del río Magdalena y mucho menos efectuar un control sobre las posibles inundaciones que se puedan presentar en los municipios ribereños por el desbordamiento de su cauce.

 

En este mismo sentido precisó que, tampoco es competencia de la citada Corporación Autónoma Regional el manejo de los procesos de chatarrización que se vienen adelantando en el país y, mucho menos, intervenir en la política que el Gobierno Nacional ha diseñado para atender a los afectados por la ola invernal que se presenta en todo el territorio nacional.

 

Argumentó que, del material probatorio allegado al expediente no se observa una amenaza actual o inminente sobre los derechos fundamentales de los menores que viene agenciando de oficio el señor William Rafael Nájera Gómez tal como lo ha exigido la jurisprudencia constitucional, en cuanto se refiere a la procedencia de la acción de tutela.

 

Finalmente, sostuvo que teniendo en cuenta las peticiones de la parte accionante, tendiente a la adquisición de vehículos como alternativa de vivienda para los afectados por la ola invernal, la presente acción de tutela resulta improcedente en tanto el procedimiento más idóneo y expedito para solicitar la adopción de este tipo de medidas es directamente ante la administración, y no en sede judicial, como lo pretende el accionante (fls. 31 a 35).

 

2. Presidencia de la República

 

Sostuvo en primer lugar que, el señor William Rafael Nájera Gómez actuando como agente oficioso, manifiesta su inconformidad en relación con las políticas que el Gobierno Nacional ha venido implementando para atender a los damnificados por la ola invernal que se presenta en el país, sin que de manera concreta identifique los hechos u omisiones que supuestamente han vulnerado los derechos fundamentales de los menores de edad que viene agenciando.

 

Precisó que, en el escrito de tutela el accionante hace diversas solicitudes que carecen de soporte fáctico, lógico y jurídico las cuales en modo alguno le competen al Presidente de la República, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales.

 

Finalmente, manifestó que resulta evidente que los argumentos expuestos en la presente acción de tutela escapan a cualquier juicio de razonabilidad, cuyo análisis  implica un desgaste injustificado para la administración de justicia, lo que de acuerdo con el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991 constituye claramente una actuación temeraria (fls. 39 a 42).

 

3. Ministerio de Transporte

 

Manifestó que de acuerdo con los Decretos 2053 de 2003 y 087 de 2011 no es competencia del Ministerio de Transporte organizar el transporte público terrestre de pasajeros en el Distrito de Barranquilla, ni mucho menos autorizar el uso de vehículos destinados a chatarrización como alternativa de vivienda para los damnificados por las difíciles condiciones climáticas que presenta el país.

 

Precisó que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico el uso de vehículos destinados al proceso de chatarrización como vivienda transitoria resulta improcedente toda vez que, dicho proceso se rige por una normatividad de estricto cumplimiento que impide conferirle a estos vehículos una finalidad distinta a su desintegración.

 

De acuerdo con lo anterior, manifestó la imposibilidad jurídica de dar cumplimento a las peticiones formuladas por el accionante en la presente acción de tutela (fls. 77 a 78).

 

4. Departamento del Atlántico

 

Argumentó que, si bien el accionante pretende la defensa de los derechos fundamentales de los niños, afectados por la ola invernal que se presenta en el país, no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para ordenarle al Gobierno Nacional que suspenda el proceso de chatarrización y convierta esos vehículos en albergues temporales mientras se define la situación de vivienda de los afectados.

 

Manifestó que, de acuerdo con el artículo 2 del Código Nacional de Tránsito, le corresponde al Gobierno Nacional y no a los entes territoriales, adelantar los procesos de chatarrización en todo el territorio nacional lo que impide que, en el caso concreto, el Distrito de Barranquilla pueda disponer de los vehículos requeridos por el accionante para brindar albergue a los damnificados por la ola invernal que afronta el país.

 

Finalmente, indicó que no se puede considerar como cierta la afirmación del accionante en cuanto sostiene que los albergues temporales dispuestos por el Gobierno Nacional para los damnificados no constituyen una solución digna a sus necesidades de vivienda, como tampoco puede sostener, de manera categórica, que la solución más adecuada a dicha problemática es la adecuación de vehículos como casas rodantes (fls. 81 a 87).

 

5. Ministerio del Interior y de Justicia

 

Precisó que, el Gobierno Nacional ha establecido varias alternativas para albergar a los damnificados por las condiciones climáticas que enfrenta el país, entre ellas, el otorgamiento a los damnificados de un subsidio de arrendamiento, la instalación de carpas y la construcción de alojamientos temporales, previstos para atender las contingencias derivadas de la primera etapa de la emergencia invernal, mientras se inicia la segunda fase de atención, esto es, la rehabilitación y construcción de las viviendas afectadas o destruidas por causa del citado fenómeno natural.

 

Indicó que, contrario a lo afirmado por el accionante los albergues temporales dispuestos para los damnificados sí cuentan con todos los servicios necesarios para garantizar unas condiciones dignas de sus habitantes dentro de los cuales se destacan, los servicios públicos básicos, como luz, agua, baterías sanitarias y cocina comunitaria.

 

Y adicionalmente, sostuvo que los damnificados vienen recibiendo atención psicosocial por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y protección por parte de la Policía Nacional y el Batallón Vergara y Velasco del Ejército Nacional (fls. 102 a 103).

 

 

6. Instituto Nacional de Vías, INVIAS.

 

 

Manifestó que de acuerdo con el Decreto 2056 de 2003 el Instituto Nacional de Vías, INVIAS, no es la autoridad competente para diseñar ni ejecutar políticas sociales en materia de atención a los damnificados por la ola invernal que viene afrontando el país desde el segundo semestre del 2010.

 

Manifestó que teniendo en cuenta lo anterior, resulta evidente la improcedencia de la presente acción de tutela en cuanto se dirige contra el Instituto Nacional de Vías, INVIAS, toda vez que, el artículo 86 de la Constitución Política establece que este tipo de acción constitucional debe estar dirigida contra la autoridad que efectivamente ha vulnerado un derecho fundamental, situación que no se observa en el caso concreto respeto del Instituto Nacional de Vías, INVIAS (fls. 126 a 129).

 

 

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

Mediante sentencia del 12 de abril de 2011, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó la tutela interpuesta por el señor William Rafael Nájera Gómez, actuando en calidad de agente oficioso, con las siguientes consideraciones (fls. 152 a 161):

 

Sostuvo el Tribunal que la redacción del artículo 86 de la Constitución Política permite inferir que la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales goza de una característica principal, que la hace distinta de las demás acciones constitucionales, esto es, la subsidiariedad. En efecto, precisó que la persona que pretenda el amparo de un derecho fundamental por la vía de la acción de tutela debe carecer de otro mecanismo judicial que procure la defensa del derecho que estima vulnerado.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, la pretensión cuya satisfacción pretende obtener la parte accionante mediante la presente acción de tutela resulta improcedente, dado que la misma no constituye el mecanismo procesal idóneo para dilucidar sí la solución más adecuada a la problemática que aqueja a los damnificados por la ola invernal que afronta el país es la adecuación de casas rodantes.

 

Adicionalmente indicó, que la ejecución de la pretensión del accionante implica previamente el diseño de una política estatal dirigida a la atención de los damnificados lo cual, de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, no le corresponde al juez de tutela.

 

Finalmente, manifestó que en el caso concreto no fue posible identificar la existencia de un riesgo inminente que afectara la situación particular y concreta de los menores del departamento del Atlántico razón por la cual, se reitera, la presente acción de tutela resulta improcedente de acuerdo a lo previsto en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

 

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN

 

La parte accionante, impugnó la sentencia antes descrita por las siguientes razones (fls. 185 a 188):

 

Argumentó que el Tribunal no tuvo en cuenta la totalidad del material probatorio allegado al expediente el cual da cuenta de la clara vulneración de los derechos fundamentales de los menores afectados por las condiciones climáticas que enfrenta la totalidad del territorio nacional.

 

Sostuvo que, el Congreso de la República, a pesar de haber sido notificado en debida forma de la presente acción de tutela, no dio respuesta a la misma lo que constituye un allanamiento tácito a todas y cada una de las pretensiones formuladas a favor de los menores afectados por la ola invernal.

 

Precisó que, el Tribunal no vinculó al trámite de la presente acción de tutela, como “accionante solidario”, a la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, ONU, tal como se solicitó en el numeral 7 de las pretensiones del escrito de tutela.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia del 12 de abril de 2011 mediante la cual el Tribunal negó la tutela de los derechos fundamentales de los menores agenciados por el señor William Rafael Nájera Gómez y, en su lugar, se disponga la totalidad de las medidas tendientes a salvaguardar los derechos afectados de los menores.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

1. Competencia

 

La Sala es competente para conocer la impugnación dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor William Rafael Nájera Gómez, en calidad de agente oficioso, contra la Presidencia de la República, el Congreso de la República, el Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías, INVIAS, el Ministerio del Interior y de Justicia, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Ministerio de la Protección Social, el Departamento del Atlántico, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique y la Corporación Autónoma Regional del Atlántico, de conformidad con las reglas previstas en el Decreto 1382 de 2000.

 

1. Sobre la legitimación en la causa por activa en la acción de tutela.

 

Teniendo en cuenta que en el caso concreto el señor William Rafael Nájera Gómez manifiesta que actúa como agente oficioso de los menores afectados por causa de las condiciones climáticas que afectan al país, estima la Sala necesario recordar el tratamiento jurisprudencial que ha merecido la legitimación en la causa por activa, cuando se hace uso de la acción de tutela, donde se destaca la sentencia T-955 de 2008 de la Corte Constitucional, con ponencia del Dr. Mauricio González Cuervo:

 

“No obstante la informalidad que se predica de la acción de tutela, la misma debe cumplir con unos requisitos mínimos de procedibilidad, dentro de ellos se encuentra el de legitimación por activa o titularidad para promoverla.

 

Según el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede ser promovida por cualquier persona, ya sea por sí misma o por medio de un tercero quien actúe en su nombre, cuando sus derechos constitucionales fundamentales resulten vulnerados o amenazados. En desarrollo de lo anterior el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 estableció que la tutela puede ser ejercida directamente por la persona afectada, quien actuará por sí misma o por medio de un representante, caso en el cual los poderes se presumirán auténticos. Conjuntamente, el inciso segundo de esta disposición establece la posibilidad de agencia oficiosa en tutela, cuando el titular de los derechos fundamentales no está en condiciones de promover su propia defensa, circunstancia que debe manifestarse en la solicitud.

 

En este orden de ideas la legitimación en la causa por activa en los procesos de acción de tutela se configura (i) del ejercicio directo, es decir quien interpone la acción de tutela es a quien se le está vulnerando el derecho fundamental; (ii) por medio de representantes legales, como en el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (iii) por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo; y (iv) por medio de agente oficioso.”.

 

El apoderamiento judicial, en materia de acción de tutela, tiene su fundamento constitucional en el  artículo 86 de la Carta Política el cual dispone que la acción de tutela puede ejercerse por cualquiera persona directamente o “por quien actúe en su nombre”. Entretanto el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 que estableció la posibilidad de la representación, de tal forma que toda persona podrá adelantar la acción de tutela “por sí misma o a través de representante”.

 

La Corte en reiterados fallos ha señalado los elementos del apoderamiento en materia de tutela, así: (i) un acto jurídico formal por lo cual debe realizarse por escrito; (ii) se concreta en un escrito, llamado poder que se presume auténtico; (iii) el referido poder para promover acciones de tutela debe ser especial; en este sentido (iv) el poder conferido para la promoción o para la defensa de los intereses en un determinado proceso no se entiende conferido para la promoción de procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento a estos tengan origen en el proceso inicial; (iv) el destinatario del acto de apoderamiento sólo puede ser un profesional del derecho habilitado con tarjeta profesional”. (Negrillas fuera de texto).

 

Ahora bien, en lo atinente a la agencia oficiosa se destacan las consideraciones del siguiente pronunciamiento de la misma Corporación:

 

“La Corte Constitucional atendiendo lo dispuesto por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[1], que establece en la legitimidad e interés, uno de los presupuestos básicos de procedibilidad de la acción de tutela, ha precisado que dada su naturaleza jurídica, donde se persigue la protección de derechos fundamentales, la dignidad y autonomía de la persona para autodeterminarse en el ejercicio de la misma, por ser a su vez derechos esenciales, deben garantizarse;  y así, ha de entenderse que la titularidad para promoverla, solo radica en las personas cuyos derechos fundamentales hayan sido vulnerados o amenazados, pudiéndola ejercer directamente o a través de sus representantes legalmente establecidos; y solo será en aquellas situaciones en que haya circunstancias que impidan al titular el ejercicio directo de tal prerrogativa, que otra persona quede legitimada para intentarla en su nombre, lo que hará en calidad de agente oficioso, sujetándose entonces a las formas y condiciones señalados en la ley para esta figura procesal.

 

En este contexto, ha indicado que no obstante la informalidad de la acción de tutela, esta falta de rigorismos no puede llegar hasta el punto que se desconozca lo que realmente desea el titular del derecho, ya que a pesar de las buenas intenciones del tercero, sus propósitos pueden no ser los mismos que los del agenciado, y con ello podría llegarse a lesionar su dignidad humana; por lo que estima indispensable que, tratándose del agenciamiento de derechos fundamentales, el agente oficioso no solo debe afirmar que actúa como tal, sino que además, debe acreditarse que realmente el interesado no estaba en condiciones de asumir su propia defensa y con ello, si es del caso, se exija la posterior ratificación de lo actuado en su nombre[2]. Así se ha expresado al respecto la Corporación:

 

“De acuerdo con lo dispuesto en esta norma (artículo 10 del Decreto 2591 de 1991) y con la jurisprudencia de esta Corporación, en el agenciamiento de derechos ajenos, debe estar debidamente demostrado que realmente el interesado no está en condiciones de asumir la defensa de sus propios derechos. Esta exigencia no es resultado de un capricho del legislador, ni corresponde a una mera formalidad, encaminada a obstaculizar el acceso a la administración de justicia, especialmente cuando se trata de la defensa de un derecho fundamental. No. Esta exigencia es desarrollo estricto de la Constitución sobre el respeto a la autonomía personal (art. 16). Una de las manifestaciones de esta autonomía se refleja en que las personas, por sí mismas, decidan si hacen uso o no, y en qué momento, de las herramientas que la Constitución y la ley ponen a su alcance, para la protección de sus derechos en general, trátese de los fundamentales o de los simplemente legales.

 

[...]

 

Además, si la persona puede iniciar la acción de tutela, el hecho de que un tercero lo haga por ella, a pesar de la apariencia de bondad del gesto, éste también puede tener un significado que lesiona la dignidad del propio interesado, pues, estaría siendo considerado, por dicho tercero, como alguien incapaz de defender sus propios derechos.[3]”[4]

 

De conformidad con los anteriores planteamientos, la acción de tutela puede presentarse por el titular del derecho amenazado o vulnerado, por su representante legal, mediante agente oficioso o por el Defensor del Pueblo o los Personeros Municipales. Si no se demuestra la legitimación o el interés para actuar la acción se tornará improcedente, como lo ha precisado esta Corporación en los siguientes términos:

 

“La falta de legitimación e interés para actuar del impugnante, torna por sí sola improcedente la acción impetrada, ya que tampoco adujo obrar en calidad de agente oficioso ni en la solicitud manifestó que la citada señora no estuviera en condiciones para ejercer su propia defensa^[5]”.

 

En consecuencia, quien ejerce la acción de tutela deberá demostrar: a) Que es el titular del derecho cuando actúa en nombre propio, b) aportar el poder cuando actúa como apoderado, c) que el titular de los derechos fundamentales está en imposibilidad de proveer su defensa si actúa como agente oficioso y d) que se trata del Defensor del Pueblo o Personero Municipal, cuando sean estos funcionarios quienes promueven la acción de tutela. ^[6]

 

III.       Del caso concreto

 

Observa la Sala que en el caso concreto, el señor William Rafael Nájera Gómez al formular la presente acción de tutela, ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, sostuvo que actuaba en calidad de agente oficioso de “setecientos mil niños de todas las edades” que han visto afectados sus derechos fundamentales por causa de la ola invernal que enfrenta el país.

 

Para tal efecto, el accionante individualizó el nombre de cerca de 43 menores de edad, habitantes del departamento del Atlántico, los cuales a su juicio viven en albergues temporales que no garantizan su derechos fundamentales a la vida, igualdad, protección y formación integral de los adolescentes, seguridad social y a la educación.

 

Sobre este particular, advierte la Sala que tal como quedó visto en el acápite denominado “Sobre la legitimación en la causa por activa en la acción de tutela” y como lo ha señalado la Jurisprudencia de la Corte Constitucional existen unos criterios mínimos necesarios para actuar como agente oficioso, en el trámite de una acción de tutela, entre los que se encuentran: “(i) la manifestación expresa en el escrito de tutela de que se actúa en tal calidad, (ii) que se encuentre plenamente demostrado que el titular de los derechos que se agencian se encuentra imposibilitado para promover su propia defensa y (iii) que el sujeto o los sujetos agenciados se encuentran plenamente identificados.”.

 

Bajo estos supuestos, observa la Sala que en el caso concreto el señor William Rafael Nájera Gómez no satisface plenamente el tercero de los presupuestos antes anotados, esto es, “que el sujeto o los sujetos agenciados se encuentran plenamente identificados” en tanto en su escrito de tutela manifiesta que actúa en calidad de agente oficioso de “setecientos mil niños de todas las edades” afectados por la ola invernal que enfrenta el país sin identificar, como lo exige la jurisprudencia constitucional, cada uno de los menores a los que de manera indeterminada alude en el citado escrito.

 

A juicio de la Sala, la necesidad de individualizar plenamente a los sujetos agenciados encuentra su razón de ser en el hecho de que, el juez de tutela en cada caso tiene la obligación de verificar los hechos u omisiones de la administración que vulneran los derechos fundamentales de cada persona en concreto, y no de manera genérica e indeterminada como lo pretende el señor William Rafael Nájera Gómez, al agenciar oficiosamente mas de “setecientos mil niños de todas las edades” sin que se identifique a cada uno de ellos.

 

Así mismo, en relación con los cerca de 43 menores cuyos nombres son señalados por el accionante en el escrito de tutela como agenciados estima la Sala que, si bien por regla general frente a la figura de la agencia oficiosa basta con que se encuentre demostrado que el titular de los derechos que se agencian está imposibilitado para promover su propia defensa, en el caso de los menores de edad la Corte Constitucional7 ha sostenido que debe requiere acreditarse una de dos circunstancias especiales, a saber: “i) que en el escrito de tutela conste la inminencia de la violación de los derechos fundamentales del niño o; ii) que en el escrito de tutela conste la ausencia de representante legal.”.    

 

Así las cosas y, teniendo en cuenta que la representación legal de un menor la ejercen sus padres, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2888 del Código Procedimiento Civil, considera la Sala que son los padres de cada uno de los 43 menores enunciados en el escrito de tutela quienes deben agenciar oficiosamente en sede de tutela sus derechos fundamentales, en caso de que efectivamente se advierta su inminente vulneración, salvo que estos se encuentren imposibilitados para hacerlo, circunstancia que no se observa en el caso concreto.

 

En efecto, del escrito de tutela se advierte que el señor William Rafael Nájera Gómez manifiesta actuar como agente oficioso de más de “setecientos mil niños de todas las edades”  en su calidad de “afectado sicológico” y no por la ausencia de representante legal de los mismos lo cual, a juicio de la Sala, no sólo no satisface uno de los presupuestos requeridos para la procedencia de la agencia oficiosa, sino que suplanta la voluntad de los padres de dichos menores en el entendido de que el accionante asume como cierto en primer lugar que, los menores han visto vulnerados sus derechos fundamentales a partir del hecho de habérseles concedido un albergue temporal en las condiciones establecidas por el Fondo de Calamidades y Adaptación  y, en segundo lugar, que aún cuando [en gracia de discusión] se aceptara que los padres de dichos menores consideraran cierta la supuesta vulneración, ello no significaría per se que estuvieran de acuerdo con que la medida idónea para salvaguardar los derechos fundamentales de su hijos fuera la adecuación de vehículos chatarrizables como viviendas rodantes.

 

Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, estima la Sala que en el caso concreto el accionante no satisfizo los presupuestos exigidos por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la agencia oficiosa, en sede de tutela, toda vez que, como quedó visto, no individualizó plenamente los sujetos agenciados, así como tampoco demostró la ausencia de representante legal en relación con los 43 menores identificados, lo que claramente torna en improcedente el amparo deprecado.

 

De otra parte, la Sala no pasa por alto los términos en que fue solicitado el amparo de los derechos fundamentales de los “setecientos mil niños” aparentemente agenciados por el señor William Rafael Nájera Gómez toda vez que la, interrupción del proceso de chatarrización que se viene adelantando en el país y la adecuación de estos vehículos como viviendas temporales, destinadas a albergar a los damnificados por la ola invernal, además de requerir el diseño y ejecución de una política pública de atención a damnificados, conlleva una modificación del presupuesto general de la Nación, en tanto exige contar con una serie de recursos económicos, medidas que claramente exceden las atribuciones del juez de tutela en tanto invaden las competencias propias del legislador y del ejecutivo.

 

Finalmente en lo que respecta a la solicitud de vincular a la presente acción de tutela como “accionante solidario de oficio” a la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, ONU, la misma a juicio de la Sala resulta improcedente toda vez que, tal como quedó visto en precedencia una de las condiciones o presupuestos para que proceda la agencia oficiosa, en sede de tutela, lo constituye la manifestación expresa de que se actúa en tal calidad [como agente oficioso] hecho que no se constata dentro del proceso en relación con la citada Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, ONU.     

 

Una interpretación distinta, implicaría una coacción a la voluntad, y en consecuencia una lesión a la dignidad, de quien no habiendo manifestado su interés en concurrir a un proceso de tutela como agente oficioso se viera obligado hacerlo por voluntad de otra persona.

 

En concordancia con lo expuesto, la Sala revocará la sentencia de primera instancia en cuanto negó la tutela de los derechos fundamentales solicitada por el señor William Rafael Nájera Gómez, en su condición de agente oficiosos “de setecientos mil niños”, y en su lugar declarará improcedente el citado amparo toda vez que,  como quedó visto, el accionante no satisfizo los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la agencia oficiosa en sede de tutela.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

 

FALLA

 

 

REVÓCASE  la sentencia del 12 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante al cual se denegó el amparo solicitado por el señor William Rafael Nájera Gómez, en calidad de agente oficioso de “setecientos mil niños” entre ellos Danny Yoel Escorcia Amaranto y otros, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone.

 

DECLÁRASE improcedente la presente acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

Notifíquese en legal forma a las partes.

 

 

Envíese copia de esta providencia al Tribunal Administrativo de origen.

 

 

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.  Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

 

 

 

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

[1] “ART. 10.—Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no este en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.

[2] Cfr. en este sentido entre otras, las sentencias T-924 de 2004 y T-062 de 2006,  M.P., Clara Inés Vargas Hernández , T-315 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández  Galindo;  T-503 de 1998 y T-1012 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra ; SU-707 de 1996 M.P. Hernando Herrera Vergara; M.P, Alfredo Beltrán Sierra; T-315 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández  Galindo.

[3] Sentencia T-503 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

[4] Sentencia T-271 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[5] CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. M.P. ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ. Expediente:  AC-7406.En este mismo sentido, CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. M.P. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE. Expediente: 19000-23-31-000-2001-1384-01.

[6] En este mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado, Sala  de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A” C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero en sentencia de 10 de noviembre de 2010, No. EXP. : 68001 23 31 000 2010 00546 01, Actor: Carlos Javier Guerrero Gutiérrez

7 Sentencia T-902 de 12 de noviembre de 2010. M.P. Dr. Juan Carlos Henao Pérez.  

8 “ARTICULO 288. <DEFINICION DE PATRIA POTESTAD>. <Artículo subrogado por el artículo 19 de la Ley 75 de 1968. El nuevo texto es el siguiente:> La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone.

<Inciso modificado por el artículo 24 del Decreto 2820 de 1974. El nuevo texto es el siguiente:> Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro.

Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con relación a ellos, padre o madre de familia.”