CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

 

Bogotá, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00587-01(AC)

 

Actor: GARY JOSE NAVARRO ARCIA

 

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia del 30 de junio de 2011, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico negó la acción de tutela instaurada.

 

ANTECEDENTES

 

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Gary José Navarro Arcia, en nombre propio, acudió ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, con el fin de solicitar la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC o Comisión) y la Universidad Pedagógica Nacional.

 

Solicita al juez de tutela, que en amparo del derecho antes señalado, se le ordene a la CNSC incluirlo en la lista de aspirantes admitidos para continuar dentro de la Convocatoria 128 de 2009.

 

Lo anterior lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (Fls. 1-7):

 

Afirma que la DIAN y la Comisión mediante la Convocatoria 128 de 2009, abrieron un proceso de selección para proveer empleos de carrera del sistema específico de carrera de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), y que se inscribió al mismo con el fin de participar por el empleo 201108, nivel técnico, grado 03, código Analista III 203, denominación Ejecutor del Programa de Salud Ocupacional.

 

Manifiesta que por haber cumplido todos los requisitos exigidos por la referida convocatoria para ocupar el empleo antes señalado, fue incluido en la lista de inscritos de aquélla, pero que con posterioridad en virtud del proceso de revisión de requisitos mínimos adelantado por la Universidad Pedagógica Nacional, delegada para tal efecto por la CNSC, su nombre apareció registrado en la lista de aspirantes no admitidos, por no haber acreditado supuestamente la educación formal exigida.

 

Relata que contra la anterior decisión y dentro del término establecido, presentó la reclamación respectiva, la cual fue resuelta por la mencionada universidad, que reconoció que sí tenía el grado de técnico exigido para tal empleo, pero arguyó que presuntamente sólo acreditó 1 año y 11 meses de experiencia, cuando para el referido cargo se requieren 2 años, los cuales debieron probarse al 18 de febrero de 2010 de acuerdo a la Resolución N° 1304 de 2010.

 

Estima que la parte accionada en vulneración de su derecho al debido proceso afirmó que no reunía los 2 años de experiencia requeridos, cuando al interior del proceso de selección acreditó tener 2 años y 4 meses de dicho requisito, por el tiempo en que trabajó en el Diario Judicial y en INGESA, y además, que no se tuvo en cuenta que pueden aplicársele las equivalencias consagradas en la Resolución 0013 del 4 de noviembre de 2008.

 

INTERVENCIÓN DE LA PARTE ACCIONADA

 

La Comisión Nacional del Servicio Civil solicita que se niegue la acción de tutela interpuesta por las siguientes razones (Fls. 60-62):

 

Señala que el accionante se inscribió para el empleo 201108, denominado Ejecutor del Programa de Salud Ocupacional, Grado 3, código Analista III 203, para el cual de acuerdo a la Oferta Pública de Empleos de Carrera se requiere:

 

“Formación Académica: Terminación y aprobación de tres (3) años de estudios profesionales, o terminación de estudios tecnológicos, o título de formación técnica en: Administración Industrial, Administración de Empresas, Administración Pública, Comunicación Social, Diseño Industrial, Ingeniería Mecánica, Psicología, Química, Trabajo Social, Derecho, Sociología, Profesional en Salud Ocupacional, Licenciaturas, Enfermería, Medicina, Comunicación Social – Periodismo, Fisioterapia, Terapia Ocupacional, Ingeniería Ambiental.

 

Experiencia: Dos (2) años de experiencia para el título de formación académica.”

 

Luego de realizar algunas consideraciones sobre los requisitos establecidos por la convocatoria sobre los documentos mediante los cuales se busca acreditar la formación académica y experiencia laboral, subraya que el accionante aportó copia del diploma de “Técnico en Administración Técnico Judicial y Criminalística”, expedido por el Politécnico Central el 7 de diciembre de 2007, y un certificado laboral emitido por el Diario Judicial, mediante el cual se hace constar que el peticionario laboró como Ejecutor de Programas de Salud Ocupacional del 11 de enero de 2006 al 17 de diciembre de 2007, y un certificado laboral de INGESA – Cooperativa de Trabajo, que certifica que el demandante trabajó en calidad de asociado, desarrollando actividades de operario, del 10 de enero al 12 de mayo de 2010.

 

A renglón seguido sostiene que de la documentación aportada “se concluye que el accionante no cumple con el requisito de escolaridad por cuanto la formación de técnico que acredita no corresponde a alguna de las disciplinas académicas relacionadas en el requisito mínimo previsto para el cargo”, ni “con la experiencia requerida para quienes acreditan el título de formación técnica (dos años) por cuanto las certificaciones aportadas no cumplen con los requisitos establecidos por el artículo 10° del Acuerdo 127 de 2009.”

 

Por su parte el Rector de la Universidad Pedagógica Nacional se opone a la acción de tutela instaurada por las razones que a continuación se sintetizan (Fls. 80-85):

 

De los hechos expuestos por el accionante destaca que es cierto que una vez la universidad revisó la reclamación que éste presentó contra la lista de no admitidos, “asintió en el cumplimiento del requisito de educación formal dado que obra en la plataforma copia del título”, pero que con posterioridad al verificar los demás requisitos, advirtió que para el cargo al que aspira el peticionario se exigen dos años de experiencia, y que éste acreditó haber trabajado en la entidad Diario Judicial del 11 de enero de 2006 al 17 de diciembre de 2007, para un total de un año, un mes y seis días calendario (sic)[1]. Añade, que el actor también aportó una certificación como asociado a INGESA, y a renglón seguido indica que de acuerdo a lo previsto por el Acuerdo 127 de 2009, las certificaciones de experiencia laboral deben contener como mínimo el nombre, razón social, tiempo de servicios y relación de las funciones desempeñadas.

 

Señala que es cierto que el accionante fue excluido del concurso de méritos por el requisito de experiencia, pues la universidad no puede obviar el mismo así al participante sólo le falten algunos días para cumplir dicha exigencia.

 

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

Mediante sentencia del 30 de junio de 2011, el Tribunal Administrativo del Atlántico, negó la acción de tutela interpuesta por las razones que a continuación se sintetizan (Fls. 109-117):

 

Luego de realizar algunas consideraciones sobre la naturaleza de la acción de tutela y su procedibilidad para controvertir actuaciones al interior de un concurso de méritos, destaca que la CNSC estima que el actor no cumple con el requisito de formación académica para el empleo por el cual participó, en tanto no acredita algunas de las disciplinas exigidas para el mismo, ni cumple el requisito de 2 años de experiencia, pues las certificaciones aportadas no reúnen las condiciones establecidas en el artículo 10 del Acuerdo 127 de 2009.

 

Subraya que para el empleo de interés de la accionante se requiere “terminación y aprobación de tres (3) años de estudios profesionales, o terminación de estudios tecnológicos, o título de formación técnica en: Administración Industrial, Administración de Empresas, Administración Pública, Comunicación Social, Diseño Industrial, Ingeniería Mecánica, Psicología, Química, Trabajo Social, Derecho, Sociología, Profesional en Salud Ocupacional, Licenciaturas, Enfermería, Medicina, Comunicación Social – Periodismo, Fisioterapia, Terapia Ocupacional, Ingeniería Ambiental.”

 

A renglón seguido afirma que el demandante tiene título de Técnico en “Administración Técnico Judicial y Criminalística”, y por ende, que no reúne la formación académica para el cargo por el cual concursó, y además, que tampoco tiene la experiencia exigida, motivo por el cual no puede reprochársele a la parte accionada su exclusión del concurso de méritos.

 

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN

 

Mediante escrito del 11 de julio de 2011, el accionante impugnó la providencia antes descrita por las siguientes razones (Fls. 120-126):

 

Luego de reiterar cada uno de los hechos y argumentos expuestos en el escrito de tutela, califica como una vía de hecho la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, por haber negado el amparo de sus derechos al debido proceso, trabajo y acceso a los cargos y funciones públicas.

 

Señala que tiene el título de técnico en “Administración Técnico Judicial y Criminalística” como lo reconoció la Universidad Pedagógica Nacional, que adelanta el proceso de verificación de requisitos mínimos de la Convocatoria 128 de 2009.

 

Añade que el A quo no abordó el tema central de la acción interpuesta, esto es, que reúne el tiempo de experiencia exigido para desempeñar el cargo de su interés, el cual acreditó en debida forma y oportunamente al interior del concurso público.

 

Sostiene que tiene todas las aptitudes y actitudes necesarias para desempeñar el empleo por el cual concursó, y que se le excluyó del proceso de selección en un exceso de ritual manifiesto, en vulneración de los derechos al debido proceso, trabajo y acceso a cargos públicos. Agrega que de la lectura de las normas que rigen la mencionada convocatoria, no debe incurrirse en formalismos extremos, sino adoptar una posición que privilegie el ejercicio de los derechos fundamentales, en especial, el acceso a los cargos públicos

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

De acuerdo a los hechos y argumentos antes expuestos, considera la Sala que el problema jurídico consiste en establecer si al excluirse al accionante del proceso de selección para uno de los cargos de carrera especial de la DIAN se han vulnerado o no alguno(s) de sus derechos fundamentales, en especial el debido proceso, respecto a la valoración de los documentos que aportó para acreditar la experiencia y formación académica que se exige para el empleo de su interés.

 

Para tal efecto, estima la Sala a partir de los documentos y afirmaciones de las partes, tener en cuenta los siguientes aspectos:

 

1. El accionante acudió a la Convocatoria 128 de 2009 y se inscribió para el empleo 201108, nivel técnico, grado 03, código Analista III 203, denominación Ejecutor del Programa de Salud Ocupacional, para el cual se requiere (Fls. 30, 61-62):

 

“Formación Académica: Terminación y aprobación de tres (3) años de estudios profesionales, o terminación de estudios tecnológicos, o título de formación técnica en: Administración Industrial, Administración de Empresas, Administración Pública, Comunicación Social, Diseño Industrial, Ingeniería Mecánica, Psicología, Química, Trabajo Social, Derecho, Sociología, Profesional en Salud Ocupacional, Licenciaturas, Enfermería, Medicina, Comunicación Social – Periodismo, Fisioterapia, Terapia Ocupacional, Ingeniería Ambiental.

 

Experiencia: Dos (2) años de experiencia para el título de formación académica.”

 

 

2. El demandante fue incluido en la lista de no admitidos al proceso de selección, bajo la anotación “no acreditó la educación formal exigida para el cargo”, como puede apreciarse en la misma lista visible a folios 26 y 27 del expediente.

 

3. Contra la anterior decisión el peticionario interpuso la reclamación correspondiente, que fue resuelta por la Universidad Pedagógica Nacional, en virtud del convenio que suscribió con la CNSC para la verificación de los requisitos mínimos (Fls. 26-27). En la respuesta emitida, la referida universidad destacó que de acuerdo al artículo segundo de la Resolución 1304 de 8 de abril de 2010, la fecha límite de corte para la verificación del cumplimiento de requisitos mínimos del empleo y para la aplicación de la prueba de análisis de antecedentes es hasta el 18 de febrero de 2010, y a renglón seguido afirma que el accionante sólo acreditó experiencia de un año y once meses, cuando la que se exige para el empleo de sus interés es de dos años (Fls. 45-46).

 

Sobre la situación antes señalada se evidencia, que la universidad accionada al resolver la reclamación del peticionario contra la lista de no admitidos consideró que el mismo no reúne la experiencia exigida, y por lo tanto le invoca un motivo nuevo por el cual debe ser excluido del proceso de selección.

 

4. Se observa que en el oficio mediante el cual se resuelve la reclamación del demandante contra la lista de no admitidos, no se hace referencia a la razón por la cual el peticionario fue incluido en ésta, es decir, que supuestamente no acreditó la formación académica requerida (ver numeral 2° de la página anterior), al parecer, porque la referida universidad, de acuerdo al informe rendido al presente proceso por su rector (Fls. 80-85), “asintió en el cumplimiento del requisito de educación formal dado que obra en la plataforma copia del título” (Fl.81).

 

En otras palabras, al resolver la Universidad Pedagógica la reclamación del accionante contra la lista de no admitidos, se dio cuenta que el mismo sí acreditó la formación académica exigida, en tanto había aportado el documento pertinente, pero de otro lado advirtió, que el peticionario no tenía la experiencia necesaria para el empleo de su interés, situación que le comunicó mediante el escrito que resolvió su reclamación.

 

5. Se destaca que el escrito mediante el cual se resuelve la reclamación del accionante contra la lista de no admitidos, en el numeral primero de la parte resolutiva dispone confirmar ésta, y en el numeral segundo expresa: “Contra la presente decisión no procede recurso alguno (Fl. 46)”.

 

6. Quiere decir lo anterior, que al interior del concurso de méritos el motivo por el cual el actor siguió haciendo parte de la lista de no admitidos consistió, en que el mismo presuntamente no probó la experiencia requerida (porque los documentos que aportó no reúnen las condiciones establecidas o porque con aquellos que sí cumplen tales condiciones no se alcanza a cumplir con el tiempo mínimo exigido), y no por el hecho de no haber acreditado la formación académica.

 

7. En ese orden de ideas, al accionante le fue comunicado el motivo por el cual siguió en la lista de no admitidos cuando se resolvió su reclamación contra ésta, y no cuando la misma fue publicada, y por consiguiente, no se le brindó la oportunidad de controvertir al interior del proceso de selección la razón por la cual finalmente fue excluido de éste, máxime cuando en el escrito que resuelve su reclamación se le comunica que “Contra la presente decisión no procede recurso alguno”.

 

En efecto, cuando la parte accionada advirtió que existía un nuevo motivo por el cual el accionante debió ser excluido del proceso de selección, debió comunicar el mismo al interesado y brindarle la oportunidad de presentar la reclamación a que hacen referencia los artículos 12 y siguientes del Decreto 750 de 2003, aplicables a la referida convocatoria de conformidad con el artículo 34 del Acuerdo 108 de 2009 de la CNSC[2], pues en el caso de autos cuando la Universidad Pedagógica Nacional resolvió la mencionada reclamación, en realidad modificó la razón por la cual incluyó al actor en la lista de no admitidos.

 

Sobre el particular estima la Sala que no es lógico que se predique en virtud de las normas antes señaladas, que contra la lista de no admitidos el interesado puede presentar una reclamación, pero que no se brinde la opción de hacer uso de ese mecanismo defensa cuando la Administración con posterioridad modifica el motivo por el cual incluye al participante en dicho listado.

 

8. De otro lado, del informe rendido al presente proceso por la CNSC también se advierte (Fls. 60-62), que esta entidad considera que el actor además de no cumplir con la experiencia exigida para el cargo de su interés, no cumple con la formación académica exigida, pues el título de técnico que aportó no es en alguna de las disciplinas previstas para dicho cargo de acuerdo a la OPEC.

 

9. Respecto a la anterior afirmación, de las pruebas aportadas al proceso y del informe rendido por la universidad accionada, que fue quien verificó los requisitos mínimos de los participantes, no se evidencia que se haya incluido al actor en la lista de no admitidos porque el título que aportó no era en algunas de las disciplinas exigidas para el cargo de su interés, sino en primer lugar porque supuestamente no allegó el documento que certificaba su formación académica, y después de advertir que el mismo estaba en la plataforma prevista para tal efecto, porque el peticionario no reunía la experiencia requerida.

 

En otras palabras, el motivo relacionado con la especialidad de la formación académica por el cual la CNSC considera que el actor debe ser excluido del proceso de selección, no le fue comunicado a aquél al interior del concurso de méritos, sino con ocasión de la acción constitucional objeto de estudio.

 

10. En criterio de la Sala, la razón antes descrita para justificar la exclusión del accionante del concurso de méritos no puede válidamente invocarse por la Comisión en esta oportunidad, en tanto el trámite de la acción tutela no puede convertirse en un mecanismo mediante el cual la Administración o los participantes, invoquen razones o aporten documentos que no expresaron o aportaron en su momento oportuno dentro del concurso público, de lo contrario carecería de todo efecto que se establecieran términos perentorios para que se surtan las distintas etapas de evaluación.

 

11. En relación con lo anterior también se advierte, que de tener en el presente proceso como un motivo válido para excluir al actor del proceso de selección, que el título que aportó no tiene relación con algunas de las especialidades establecidas para el empleo de su interés en la OPEC, se estaría tomando una determinación que debió adoptarse al interior del concurso público, frente a la cual no puede privársele al accionante de la posibilidad de controvertir la misma mediante los mecanismos de defensa establecidos por las normas que rigen la mencionada convocatoria, por ejemplo para que argumente que el título de “Técnico en Administración Técnico Judicial y Criminalística” es idóneo para el cargo por el cual concursó.

 

En suma, al modificarse en el momento de resolver la reclamación del peticionario contra la lista de no admitidos el motivo por el cual fue excluido del proceso de selección y no brindársele frente a tal razón la oportunidad de presentar la reclamación correspondiente al interior concurso de méritos, y al invocarse dentro del trámite de la presente acción por parte la de la CNSC, otra situación por la cual el actor supuestamente no debe seguir en el concurso público, que no le fue comunicada al interior del mismo, se vulneró el derecho fundamental al debido proceso.

 

Por lo tanto, en amparo del derecho antes señalado se ordenará, que se le permita al accionante al interior del proceso de selección, dentro de los dos días siguientes a la notificación de esta sentencia, presentar la reclamación correspondiente contra la decisión de incluirlo en la lista de no admitidos porque supuestamente no acreditó con los documentos que aportó, la experiencia de 2 años que se exige para el empleo por cual concursó.

 

Asimismo, se ordenará a la CNSC que adelante las gestiones necesarias para que el actor en el evento que presente una reclamación contra la decisión por la cual fue incluido en la lista de no admitidos y la misma se resuelva en su favor, continúe en el proceso de selección en igualdad de condiciones a los demás concursantes que aspiran por el empleo de su interés.

 

Adicionalmente, se prevendrá a las entidades accionadas, que si las mismas advierten otra razón adicional a la que ha sido comunicada al peticionario al interior del proceso de selección, por la cual no cumple con los requisitos mínimos para ocupar el empleo por el cual concursó, como que el título que el mismo aportó no es en una de las especialidades establecidas para el cargo de su interés, comuniquen en debida forma tal situación y le garanticen al interesado la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa de conformidad con las normas que rigen la Convocatoria 128 de 2009.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

 

FALLA

 

 

PRIMERO: SE REVOCA la sentencia del 30 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó la acción de tutela interpuesta por Gary José Navarro Arcia, con fundamento en las razones expuestas en esta providencia. En su lugar SE TUTELA el derecho fundamental al debido proceso.

 

SEGUNDO: SE ORDENA a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad Pedagógica Nacional, que se le permita al accionante al interior del proceso de selección, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de esta sentencia, presentar la reclamación correspondiente contra la decisión de incluirlo en la lista de no admitidos, porque supuestamente no acreditó con los documentos que aportó, la experiencia de 2 años que se exige para el empleo por cual concursó.

 

En consecuencia, SE ORDENA a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que adelante las gestiones necesarias para que el actor en el evento que presente una reclamación contra la decisión por la cual fue incluido en la lista de no admitidos y la misma se resuelva en su favor, continúe en el proceso de selección en igualdad de condiciones a los demás concursantes que aspiran por el empleo de su interés.

 

TERCERO: SE PREVIENE a las entidades accionadas, que de advertir otra razón adicional a la que ha sido comunicada al peticionario al interior del proceso de selección, por la cual no cumple con los requisitos mínimos para ocupar el empleo por el cual concursó, comuniquen en debida forma tal situación y le garanticen al interesado la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa de conformidad con las normas que rigen la Convocatoria 128 de 2009.

 

CUARTO: Por Secretaría, SE CORRÍJA el nombre del accionante en el sistema de gestión y para todos los efectos, identificando al mismo como Gary José Navarro Arcia, en lugar de Gary José Navarro Arcila.

 

Notifíquese en legal forma a las partes.

 

Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.  Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

 

 

 

 

 

 

 

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

[1] Del 11 de enero de 2006 al 17 de diciembre de 2007, no hay un año, un mes y seis días como afirma el rector de la Universidad Pedagógica Nacional (Fl. 81), sino un año, once meses y seis días.

[2] “Artículo 34. Procedimiento. Las reclamaciones serán tramitadas de conformidad con el Decreto 760 de 2005 y por el acto de delegación, según el caso.”Disponible en: http://www.cnsc.gov.co/docs/3.3.23.2.1066.pdf  (Página consultada el 1° de septiembre de 2011).