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CONCURSO DE MERITOS - Carrera notarial / DEBIDO PROCESO - Se desconoció por el Consejo Superior de la Carrera Notarial al negar valor a certificado de obra literaria aportada por el aspirante
De lo expuesto fuerza concluir, que si bien el artículo 5 del Decreto Reglamentario 3454 de 2006, dispone que la acreditación de la obra jurídica deberá hacerse con el certificado de registro de la obra expedido por la Dirección Nacional de Derechos de Autor, y por su parte, el Acuerdo 011 de 2010, establece que se efectúa con su respectiva publicación, debe entenderse que ambos medios de prueba resultan idóneos para demostrar la autoría de una obra de contenido jurídico… el Consejo Superior de la Carrera Notarial - Superintendencia de Notariado y Registro, vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor, por cuanto, se reitera, el certificado de obra literaria inédita aportado por el actor al concurso, es un documento idóneo para acreditar la creación de su obra literaria “El nuevo derecho de petición”, razón por la cual la Sala confirmará la decisión de instancia
FUENTE FORMAL: LEY 588 DE 2000 - ARTICULO 4 / DECRETO REGLAMENTARIO 3454 DE 2006 - ARTICULO 5 / DECISION ANDINA 351 DEL ACUERDO DE CARTAGENA - ARTICULO 2
NOTA DE RELATORIA: Frente al medio de prueba destinado a acreditar la calidad de autor de una obra en derecho, Corte Constitucional, sentencia SU-913 de 2009.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION “A”
Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil once (2011)
Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00687-01(AC)
Actor: VICTOR ARTURO POLO SANMIGUEL
Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL - SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO
Decide la Sala la impugnación formulada por la Superintendencia de Notariado y Registro contra la sentencia de 14 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que concedió el amparo solicitado por el actor.
- ANTECEDENTES
El señor Víctor Arturo Polo Sanmiguel, por intermedio de apoderada, presenta acción de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y el trabajo, presuntamente vulnerados por el Consejo Superior de la Carrera Notarial y la Superintendencia de Notariado y Registro.
Los hechos fundamento de la acción de tutela son los siguientes:
Ostenta en la actualidad el cargo de Notario Décimo del Círculo Notarial de Barranquilla en calidad de interino desde el 1º de marzo del presente año.
Se inscribió en el concurso público y abierto para “nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial”, convocado por el Consejo Superior de la Carrera Notarial mediante Acuerdo 011 de 2 de diciembre de 2010, proceso en el cual fue admitido.
Mediante Acuerdo 3 de 2011, el Consejo Superior de la Carrera Notarial dio a conocer las calificaciones de los aspirantes, otorgándole una calificación de 37 puntos.
Interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, por considerar que en la puntuación asignada no se valoró el total de su experiencia laboral, ni la autoría de su obra jurídica “El nuevo derecho de petición”, requisitos que afirma haber acreditado plenamente.
Mediante Resolución 4007 de 9 de junio de 2011, el Superintendente de Notariado y Registro resolvió el recurso, asignándole en la calificación de méritos y antecedentes un total de 45 puntos en primera categoría, sin embargo, no reconoció los cinco puntos de experiencia por la autoría del libro por no ser una obra publicada.
Argumenta que el Decreto 3454 de 2006 reglamentario de la Ley 588 de 2000, dispone que la publicación de obras en el área de derecho se debe acreditar con el certificado de registro de la obra expedida por la Dirección Nacional de Derechos de Autor y tal requisito fue debidamente aportado.
Trae a colación la sentencia SU 913 de 2009, donde la Corte Constitucional estima que la única forma de acreditar la autoría de una obra en derecho es a través del registro en la Dirección Nacional de Derechos de Autor.
- OBJETO DE TUTELA
Solicita que se ordene a la Superintendencia de Notariado y Registro tener en cuenta para la calificación de méritos y antecedentes, los cinco puntos de experiencia por la autoría de la obra jurídica “El nuevo derecho de petición”, por haber acreditado el registro de la obra en la Dirección Nacional de Derechos de Autor.
- LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia de 14 de julio de 2011, concedió el amparo solicitado y ordenó a la Superintendencia de Notariado y Registro que en el término de 48 horas, contados a partir de la notificación de la providencia, ajuste la calificación del actor otorgándole cinco puntos adicionales por la acreditación de la autoría de obra jurídica, para un total de 50 puntos.
Inaplicó el Acuerdo 011 de 2010 y dio prevalencia a la Ley 588 de 2000 y su Decreto Reglamentario 3454 de 2006, al considerar que aquel por medio del cual se convocó al concurso notarial, no puede señalar mayores requisitos que los que exige la ley, por lo que al encontrarse acreditado el requisito legal de la “autoría de una obra jurídica”, se deben acreditar los cinco puntos adicionales de calificación.
- LA IMPUGNACION
La Superintendencia de Notariado y Registro impugna la decisión de instancia. Solicita que se declare la improcedencia de la presente acción, por considerar que no ha incurrido en vulneración de algún derecho fundamental, en la medida en que la obra aportada se encuentra sin editar y para que la misma sea considerada como de investigación, debe tener algún hallazgo o descubrimiento y no ser una simple compilación normativa como ocurre en el presente caso.
Precisa que la situación jurídica consolidada de los particulares en el concurso es una sola, es decir, la que se da respondiendo a la valoración y análisis de méritos y antecedentes, tal como lo informa el Acuerdo 003 de 2011.
Indica que el puntaje es el resultado de la verificación y reverificación de la documentación aportada por el aspirante, es decir, de una valoración integral y concurrente, hecho que puede llevar a una calificación diferente en los distintos campos de evaluación, pues con dicha reverificación se evalúa con más detalle y apego a las normas.
Para resolver, se
- CONSIDERA
5.1. Problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar si se vulneraron los derechos fundamentales del actor, por parte del Consejo Superior de la Carrera Notarial y la Superintendencia de Notariado y Registro, al no tener en cuenta la autoría de su libro “El nuevo derecho de petición”, para la calificación en el concurso de méritos para el ingreso a la carrera notarial, por no ser una obra publicada.
Para resolver el problema jurídico planteado, se abordarán los criterios fijados por la Sala acerca de la procedencia de la acción de tutela para controvertir decisiones adoptadas en el marco de un concurso público y con fundamento en estas consideraciones, se desarrollará el caso en concreto.
5.2. Procedencia de la acción de tutela para controvertir decisiones adoptadas en el marco de un Concurso Público
El artículo 86 de la Carta Política, establece la posibilidad del ejercicio de la acción de tutela, para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que estos resultaren vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable.
Siendo entonces su naturaleza de carácter excepcional y subsidiario, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, por lo que no puede desplazar ni sustituir las vías judiciales ordinarias establecidas para ello. Al respecto la Corte Constitucional ha dicho:
“cuando el juez de tutela deba decidir en relación con la vulneración o amenaza de un derecho fundamental habrá de verificar si existe o no otro medio de defensa judicial ante el cual pueda ventilarse el conflicto[1]
También ha reiterado en múltiples ocasiones que sólo procede el amparo Constitucional cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial o, en el caso de que a pesar de que exista otro medio de defensa, este no resulte idóneo para la protección de los derechos, por lo que es necesaria la adopción de una medida transitoria en aras de evitar un perjuicio irremediable. De manera expresa ha señalado:
“en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional”.
Ahora bien, en materia de concursos públicos, si bien en principio podría sostenerse que los afectados por una presunta vulneración de sus derechos fundamentales pueden controvertir las decisiones tomadas por la administración -las cuales están contenidas en actos administrativos de carácter general o de carácter particular-, mediante las acciones señaladas en el Código Contencioso Administrativo, se ha estimado que estas vías judiciales no son siempre idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados.
Frente al tema la Corte Constitucional ha dicho:
“Dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, por regla general, no es el mecanismo llamado a prosperar para controvertir decisiones adoptadas en el marco de un concurso público debido a que, para tal fin, existe la jurisdicción Contencioso Administrativa, instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.”[2]
Se otro lado, en la sentencia T-256 de 1995 (MP Antonio Barrera Carbonell), decisión reiterada en numerosos fallos posteriores, sostuvo:
“La provisión de empleos públicos a través de la figura del concurso, obedece a la satisfacción de los altos intereses públicos y sociales del Estado, en cuanto garantiza un derecho fundamental como es el acceso a la función pública, realiza el principio de igualdad de tratamiento y de oportunidades de quienes aspiran a los cargos públicos en razón del mérito y la calidad y constituye un factor de moralidad, eficiencia e imparcialidad en el ejercicio de la función administrativa. Por lo tanto, la oportuna provisión de los empleos, con arreglo al cumplimiento estricto de las reglas del concurso y el reconocimiento efectivo de las calidades y el mérito de los concursantes asegura el buen servicio administrativo y demanda, cuando se presenten controversias entre la administración y los participantes en el concurso, de decisiones rápidas que garanticen en forma oportuna la efectividad de sus derechos, mas aún cuando se trata de amparar los que tienen el carácter de fundamentales”.
El reiterado criterio de la Sala[3] apunta a que tratándose de acciones de tutela en las que se invoque la vulneración de derechos fundamentales al interior de un concurso de méritos en desarrollo, su procedencia es viable a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta la agilidad con que se desarrollan sus etapas, frente a las cuales el medio principal de protección dispuesto por el ordenamiento jurídico, no garantiza la inmediatez de las medidas que llegaren a necesitarse para conjurar el eventual daño ocasionado a los intereses de quien acude en tutela, si llegare a demostrarse la violación de los derechos reclamados.
Por lo anterior, la Sala concuerda con el a quo al señalar que la acción de tutela es procedente en el asunto sub lite, toda vez que el medio de defensa con que cuenta para atacar el acto administrativo desfavorable a sus intereses, no garantiza las medidas requeridas por el actor para su desempeño en el concurso de méritos, dada la poca agilidad con que se desarrollan sus etapas.
En tales circunstancias, la Sala abordará el estudio del caso concreto para determinar si hay lugar a conceder el amparo solicitado.
5.3. El caso concreto
El demandante considera que el Consejo Superior de la Carrera Notarial ha vulnerado sus derechos fundamentales al no haberle otorgado cinco puntos adicionales de calificación, dentro del concurso de méritos para el ingreso a la carrera notarial, por la autoría de su libro “El nuevo derecho de petición”.
El a quo consideró que el Acuerdo 011 de 2010, por medio del cual se convocó al concurso notarial, no puede señalar mayores requisitos que los que exige la ley, por lo que al encontrarse acreditado el requisito legal de la “autoría de una obra jurídica”, se le deben incluir en la calificación los cinco puntos adicionales de que habla la norma.
A su turno, en el escrito de impugnación, la Superintendencia de Notariado y Registro estimó que para que la obra aportada sea considerada como de investigación, debe tener algún hallazgo o descubrimiento y no ser una simple compilación normativa, además que debe ser editada y publicada, lo que no ocurre con la aportada por el actor.
5.4 Análisis de la Sala
De conformidad con lo establecido por el artículo 4º de la Ley 588 de 2000, por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial, el requisito de la autoría de una obra jurídica se valorará en la calificación del concurso, con cinco puntos, así:
“Artículo 4º. (…) El concurso se calificará sobre cien puntos, así:
- a) La prueba de conocimientos, tendrá un valor de 40 puntos, de los 100 del concurso. Los exámenes versarán sobre derecho notarial y registral.
Las experiencias valdrán hasta treinta 35 puntos, así: Cinco (5) puntos por cada año o fracción superior a seis meses por el desempeño del cargo de notario, cónsul; dos (2) puntos por cada año o fracción superior a seis (6) meses en el ejercicio de autoridad civil o política, dirección administrativa, función judicial y legislativa o cargos del nivel directivo, asesor o ejecutivo; un (1) punto por cada año o fracción superior a seis (6) meses de ejercicio de la profesión de abogado; un (1) punto por cada año del ejercicio de la cátedra universitaria, un (1) punto por cada año o fracción superior a seis (6) meses de funciones notariales o registrales.
Especialización o postgrados diez (10) puntos.
Autoría de obras en el área de derecho cinco (5) puntos.
La entrevista, hasta diez (10) puntos y evaluará la personalidad, vocación de servicio y profesionalismo del aspirante”. (Subrayado fuera de texto).
En cuanto a la acreditación del requisito de la autoría de una obra jurídica, el artículo 5º del Decreto Reglamentario 3454 de 2006, dispone que se deberá probar con el certificado de registro de la obra expedido por la Dirección Nacional de Derechos de Autor:
Artículo 5°. Documentación exigida para acreditar requisitos. En los términos de la Ley 588 de 2000 y del Decreto 960 de 1970, para acreditar el cumplimiento de los requisitos para aspirar al cargo de notario y la experiencia, títulos y obras que se pretendan hacer valer, se aceptarán los siguientes documentos: (…)
- g) La publicación de obras en áreas del Derecho se acreditará con el certificado de registro de la obra expedida por la Dirección Nacional de Derechos de Autor. Se otorgarán los cinco (5) puntos a los aspirantes que puedan demostrar al menos la autoría de una (1) obra jurídica;”
Sin embargo, al observar los requisitos plasmados en la Convocatoria hecha por el Consejo Superior de la Carrera Notarial mediante Acuerdo 011 de 2010, se tiene que se exigió en la misma, que la acreditación de la obra debía hacerse con su respectiva publicación:
“Artículo 11. Acreditación del cumplimiento de requisitos específicos. El aspirante, para acreditar el cumplimiento de los requisitos específicos, así como la experiencia, capacitación, estudios de postgrado, títulos y obras que se pretendan hacer valer, simultáneamente con la acreditación del cumplimiento de los requisitos generales, deberá presentar los siguientes documentos, que serán apreciados en forma concurrente: (…)
- La publicación de obras de investigación y divulgación en el área del derecho se acreditará de acuerdo con la ley, adjuntando, además certificación expedida por la Dirección Nacional de Derechos de Autor y un ejemplar de la obra.”
En efecto, de la norma trascrita se desprende que el Consejo Superior de la Carrera Notarial al prever la acreditación del cumplimiento de los requisitos específicos en la convocatoria, estableció que para demostrar el requisito de la autoría en las obras de investigación y divulgación científica era necesaria su publicación, dejando de lado lo previsto en la Ley 588 de 2000 y en su Decreto Reglamentario, en cuanto a que tal acreditación se podía dar con el certificado del registro de la obra en la Dirección Nacional de Derechos de Autor.
Frente al medio de prueba destinado a acreditar la calidad de autor de una obra en derecho, la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de referirse al tema en la sentencia SU-913 de 2009, en los siguientes términos:
“10.1. La Ley 588 de 2000 estableció de manera general la asignación de cinco puntos a la autoría de una obra en derecho y guardó silencio respecto del medio de prueba destinado a acreditar la calidad de autor, aspecto que remite a las normas especiales en materia de derecho de autor.
(..) 10.1.2 Es así como la Ley 588 señaló como elemento a calificar dentro de la etapa de análisis de méritos y antecedentes en su artículo 4º la “autoría de obras en derecho” con una asignación de cinco (5) puntos, sin entrar a calificar el medio de prueba destinado a acreditar dicha autoría. Este aparente vacío se suple mediante remisión directa a las leyes que en Colombia regulan el derecho de autor, en las cuales se precisa a quién se tiene como autor de una obra y se indica los medios de prueba autorizados para acreditar su titularidad, disposiciones que resultan de aplicación preferente y restrictiva en los términos del artículo 10 del Código Civil modificado por el artículo 5º de la Ley 57 de 1887. (…).
10.1.4 Así, autor es la persona que crea una obra y su definición se extiende a todo aquel que se dedica a una actividad intelectual creativa, de manera que para que se le tenga como autor de una obra y goce de los derechos que la ley le confiere, basta con que su nombre aparezca en la obra de la forma usual o de cualquier otra forma de difusión pública, de conformidad con los artículos trascritos, por los cuales se consigna una presunción iuris tantum, al punto que cuando exista alguna duda en torno a la autoría de la obra se admite prueba en contrario.
10.1.5 Tal presunción fue convalidada por la Decisión Andina 351 del Acuerdo de Cartagena que rige para todos los países miembros desde el 21 de diciembre de 1993, la cual en su artículo 2º presume como autor, salvo prueba en contrario, a la persona cuyo nombre, seudónimo u otro signo que la identifique aparezca radicado en la obra. El derecho de autor según la Decisión 351 se presume desde el momento mismo en que se crea la obra, sin que sea necesario registro ni depósito ni ninguna otra formalidad, tal como lo prescriben sus artículos 52 y 53:
“ARTICULO 52.- La protección que se otorga a las obras literarias y artísticas, interpretaciones y demás producciones salvaguardadas por el Derecho de Autor y los Derechos Conexos, en los términos de la presente Decisión, no estará subordinada a ningún tipo de formalidad. En consecuencia la omisión del registro no impide el goce o el ejercicio de los derechos reconocidos por la presente Decisión”
ARTICULO 53.- El registro es declarativo y no constitutivo de derechos. Sin perjuicio de ello, la inscripción en el registro presume ciertos los hechos y actos que en ella consten, salvo prueba en contrario. Toda inscripción deja a salvo los derechos de terceros.”
10.1.6. En ese contexto, no puede afirmarse que como en materia de derechos de autor existe libertad probatoria, el Decreto 3454 de 2006 escogió para acreditar la autoría dentro del concurso de notarios el registro como el instrumento más público y accesible a todo el mundo, pues se llegaría al extremo de que por vía de acreditación de un requisito, que ni siquiera es obligatorio en la legislación colombiana sino opcional, se invalide el ejercicio del derecho fundamental de autor. (…)
10.1.7. En ese contexto, la ausencia de la formalidad del registro no puede derivar en el desconocimiento por parte de las autoridades que administran el concurso, de la titularidad que el autor tiene sobre su obra, pues precisamente las disposiciones en cita, otorgan al registro un alcance meramente declarativo y no constitutivo del derecho de autor. El registro adquiere en el ordenamiento interno colombiano un carácter opcional, lo que le habilita para ser tenido como uno de varios medios de prueba, pero no como medio de prueba obligatorio y excluyente en contravía de la presunción legal inserta en el artículo 10 de la Ley 23 de 1983 y del artículo 3 de la Ley 44 de 1993, según el cual: “se podrán inscribir en el registro nacional del derecho de autor: a) las obras literarias científicas y artísticas”
10.1.8 Lo expuesto demuestra con suficiencia que en Colombia el registro no opera como una solemnidad ad substanciam actus. Por lo mismo, no puede ser el único medio autorizado para acreditar la autoría de una obra literaria y mucho menos desplazar a la obra misma difundida a través de la publicación como medio de prueba idóneo, pues ello implicaría mutar la naturaleza facultativa del registro y desconocer la automaticidad del reconocimiento del derecho moral de autoría.
De lo expuesto fuerza concluir, que si bien el artículo 5º del Decreto Reglamentario 3454 de 2006, dispone que la acreditación de la obra jurídica deberá hacerse con el certificado de registro de la obra expedido por la Dirección Nacional de Derechos de Autor, y por su parte, el Acuerdo 011 de 2010, establece que se efectúa con su respectiva publicación, debe entenderse que ambos medios de prueba resultan idóneos para demostrar la autoría de una obra de contenido jurídico.
Obra a folio 49 del expediente, que el 17 de febrero de 2011 la Dirección Nacional de Derechos de Autor otorgó certificado de obra literaria inédita al actor, por haber registrado la obra “El nuevo derecho de petición”, en el ámbito científico y técnico, documento que fue debidamente entregado a las autoridades que administran el concurso.
Por tanto, debe tomarse como válido el certificado de obra literaria aportado por el demandante en el concurso de méritos, por ser este un documento eficaz que acredita la autoría de una obra jurídica, tal como lo disponen las normas que regulan el ejercicio de la actividad notarial, sin importar que en el Acuerdo 011 de 2010 se haya establecido que tal acreditación debía darse con la respectiva publicación de la obra, pues como se dejo visto, existe libertad probatoria en el tema.
Se concluye entonces que el Consejo Superior de la Carrera Notarial - Superintendencia de Notariado y Registro, vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor, por cuanto, se reitera, el certificado de obra literaria inédita aportado por el actor al concurso, es un documento idóneo para acreditar la creación de su obra literaria “El nuevo derecho de petición”, razón por la cual la Sala confirmará la decisión de instancia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
- FALLA
CONFIRMASE la sentencia impugnada.
Se reconoce personería a la abogada RUTH MARIA DEL CARMEN TOSCANO BELEÑO, como apoderada de la parte actora, conforme al poder obrante a folio 61 del expediente.
Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON
LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
[1] Ver Sentencia T-432/02
[2] Ver sentencia 958 de 2009
[3] Entre otras, pueden consultarse las sentencias de acciones de tutela radicado No. 2010 00248 01, actor: Jhon Elkin Mejía, accionado: Comisión de Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo y otra; y radicado No. 2009 00425 01, actor: Alexander Gil Pachón, accionado: Sala Administrativa – Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca MP. Luis Rafael Vergara Quintero.
Publicado Por: junio 28, 2015