CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

 

Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00915-01(AC)

 

Actor: JOSE ECHEVERRIA MARTINEZ

 

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación propuesta por el demandante contra la providencia de 17 de agosto de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó por improcedente la tutela incoada por el señor José Echeverria Martínez contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

 

 

PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA

 

El señor José Echevarria Martínez actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de que se le amparen sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, a la unidad familiar, a la vida y a la integridad física y moral.

 

Como consecuencia solicitó ordenar a las entidad demandada, revocar el Concepto de fecha 4 de abril de 2011 y en su lugar se emita favorablemente en el sentido de conceder el traslado del Juzgado Primero Civil Municipal de Santa Marta al Juzgado Promiscuo Municipal de Luruaco – Atlántico o a otro del Distrito de Barranquilla de la misma categoría.

 

Sustentó las pretensiones en los siguientes hechos (fls. 2 a 6):

 

Ingresó a la Rama Judicial desde el 16 de septiembre de 1983, desempeñando distintos cargos, entre ellos, notificador, escribiente, sustanciador, secretario, Juez encargado, en los Juzgados Primero Promiscuo del Circuito y Municipal de Sabanalarga, Primero Penal Municipal de Soledad y Primero Civil Municipal de Santa Marta.

 

Actualmente labora en el Juzgado Primero Civil Municipal de Santa Marta, al cual llegó por traslado desde el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabanalarga, del que dice salió por acoso laboral del titular del Despacho, previo concepto favorable emitido por el Consejo Superior de la Judicatura.

 

Presentó ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Barranquilla, solicitud de traslado, para un Juzgado del mismo Distrito como primera opción y del Distrito de Santa Marta como segunda opción, a lo que el Consejo Seccional de Barranquilla, emitió concepto favorable para ocupar las vacantes existentes en los Juzgados 16 y 17 Civil Municipal de Barranquilla.

Ante la demora de la emisión de la Resolución del nombramiento, se vio obligado a optar por la segunda opción, aceptando el nombramiento realizado por la Juez Primero Civil Municipal de Santa Marta.

 

En reiteradas ocasiones ha solicitado al Consejo Superior de la Judicatura, le conceda concepto favorable para trasladarse al Distrito de Barranquilla, ciudad cercana del lugar en el que reside su familia.

 

La primera solicitud fue desfavorable al ser presentada fuera del término establecido para ello; la segunda porque la sede escogida no se encontraba disponible y la tercera porque el Juzgado en el que se encontraba la vacante (Juzgado Promiscuo Municipal de Luruaco – Atlántico), no es de la misma categoría.

 

Hecho éste, que dice no fue tenido en cuenta al momento de autorizar el traslado inicialmente solicitado, pues se trato de un Juzgado Promiscuo a uno Civil Municipal, lo que considera un acto discriminatorio.

 

Afirma que la Ley 771 de 2002, que reglamenta el traslado de los servidores judiciales, no señala término de permanencia en el cargo para autorizar el traslado. Y las calificaciones de servicio aportadas fueron las notificadas por los diferentes titulares del Despacho.

 

Reitera que el traslado inicial se dio por causas ajenas a su voluntad, y es su deseo retornar a un Juzgado de igual categoría y cercano a su domicilio, con base en la especial protección de que goza el derecho al trabajo, para lo cual cita apartes de la Sentencia T-026 de 2002, M.P. Dr. Eduardo Montealegre Linnett.

 

Se refiere al “mobbing”, el cual dice es causa de depresión, ansiedad, desorden de estrés postraumático que conlleva al absentismo, abandono del puesto de trabajo, perdida de interés por actividades que le interesaban, sentido de culpa, ideas de suicidio no estructuradas, miedo a trabajar, disminución de capacidad de la memoria, dificultad para concentrarse, cambios de personalidad, entre otras. Y como consecuencias laborales menciona la destrucción progresiva de su vida laboral.

 

Estos sucesos le produjeron graves efectos en su personalidad, y lo llevaron a solicitar licencia no remunerada por seis meses y a tomar la decisión de traslado hacía el Juzgado Primero Civil Municipal de Santa Marta.

 

Contestación de la Tutela.

 

El Director de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, encontrándose dentro del término legal contestó la tutela (folios 13 a 25).

 

Señala la improcedencia de la acción impetrada, por tratarse de  actos de carácter general, impersonal y abstracto, ya que el accionante busca la inaplicación de normas generales como la Ley 771 de 2002 y los Acuerdos PSAA11-6837 de 2010 y PSAA11-7688 de 2011, que reglamentan los traslados de los servidores judiciales.

 

Considera que la tutela no es la vía para lograr los fines invocados, pues se trata de un mecanismo excepcional y subsidiario, que de conformidad con el Art. 86 de la Constitución Política, no procede en los casos en que el afectado disponga de otro medio judicial, salvo que se utilice como un mecanismo transitorio.

 

La petición del accionante está encaminada a que se inapliquen y se declaren ilegales actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, que ostentan la presunción de legalidad; Y por tanto, son de obligatorio cumplimiento mientras no sean suspendidos o anulados por autoridad judicial competente.

 

Transcribe apartes de la sentencia T-01 de 1992, respecto de la Jurisdicción Constitucional de Tutela y su límite frente a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. También se refiere a la Sentencia de septiembre 9 de 2004, del Consejo de Estado, en cuanto a la improcedencia de la acción de tutela.

 

Los actos respecto de los cuales se solicita su inaplicación, fueron expedidos en uso de la competencia que le asiste a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para reglamentar lo relativo a la carrera judicial, numeral 22 del Artículo 85 de la Ley 270 de 1996, norma con base en la cual se expidieron los Acuerdos 6837 del 17 de marzo de 2010 y PSAA11-7688 de 2011.

 

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-295 de 2002, declaró exequible la adición introducida al numeral 3 del artículo 134 de la ley 270 de 1996, por la Ley 771 de 2002, respecto de las solicitudes de traslado horizontal para los funcionarios y empleados de carrera de la Rama Judicial, y en esta misma providencia, aclaró que para la procedencia de los traslados, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, según su competencia, debe emitir concepto previo en relación con el cumplimiento de los requisitos requeridos para el traslado (evaluación de servicios, antigüedad en el servicio, o razones de salud entre otros y que el traslado se efectúe en idéntico cargo al cual se tiene la propiedad a otro despacho de igual categoría y especialidad, pero la decisión de conceder o no el traslado le corresponde a la respectiva autoridad nominadora y en caso favorable al funcionario o empleado aceptar dicha designación).

  

La Administración de Justicia, respetando las condiciones de acceso que para el caso tienen todos los servidores en propiedad que aspiran a los mismos cargos y sedes, independientemente de la causal invocada, debe hacer prevalecer el interés general sobre el particular, y en el caso del demandante se violaría el derecho de igualdad que le asiste a otros funcionarios a quienes con la misma rigurosidad, se les evalúan los presupuestos para otorgar concepto favorable de traslado, y que en el caso de la solicitud de traslado del peticionario, no cumplió con los requisitos exigidos para este tipo de traslados.

 

Considera que en el presente caso, no se dan los elementos del perjuicio irremediable ya que no basta la simple afirmación de que el efecto del acto dañino es inminente por la supuesta vulneración de los derechos fundamentales, sino que debe ser demostrada, además porque el demandante fue quien se puso en la situación que hoy pide se tutele.

 

Manifiesta que la Sala Administrativa, simplemente emite un concepto de traslado, previa verificación de unos presupuestos reglamentados, y la decisión de acoger o no el traslado y de aceptarlo, es del servidor judicial.

 

Narra lo sucedido en cada una de las solicitudes presentadas por el actor, y frente a la última petición, explicó que el concepto fue desfavorable por tres supuestos: i) No contar con una permanencia minima en el cargo y sede de tres años, (se posesionó el 4 de mayo de 2009); ii) que el cargo de origen del cual solicita traslado y donde tiene los derechos de carrera, frente al de solicitud de traslado, no pertenecen a la misma especialidad (Civil a Promiscuo) y iii) No aportar la última calificación de servicios ya sea del año 2009 o 2010 debidamente consolidada, requisitos que se encuentran contenidos en la normatividad legal, Acuerdos PSAA10-6837 de 2010 y PSAA1-7688 de 2011.

 

El accionante ha estado laborando como Secretario del Juzgado Civil Municipal de Santa Marta, por más de 2 años, sin reportar afectación a su actividad psicológica o familiar, lo cual denota que no hay perjuicio irremediable.

 

También refiere el incumplimiento del requisito de la inmediatez, pues considera que la supuesta vulneración de los derechos fundamentales, se habrían materializado en el mes de abril del año en curso, y no cuatro meses después, ya que el cargo de Secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de Luruaco, fue provisto en propiedad, para el mes de mayo.

 

Alega la falta de vulneración de los derechos fundamentales invocados, ya que el derecho a ser trasladado es un derecho de carácter legal que ostentan los servidores judiciales de carrera y no de rango constitucional. Además que al encontrarse el accionante con la titularidad en propiedad en el cargo de secretario del Juzgado Primero Civil Municipal de Santa Marta, no se vislumbra vulneración del derecho al trabajo y tampoco se observa un perjuicio irremediable, derivado de una actuación legitima de las autoridades competentes.

 

Finalmente manifiesta, que cuando el accionante cumpla con los requisitos exigidos en la norma, podrá presentar de nuevo su solicitud de traslado, en igualdad de condiciones y oportunidades que aquellos servidores que deseen un traslado a uno de estos cargos.    

 

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

El Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó por improcedente la tutela incoada (fls. 41 a 55), con base en los siguientes argumentos:

 

 

La Ley 771 de 2002, por la cual se modifica el Artículo 134 y el numeral 6 del Artículo 152 de la Ley 270 de 1996, regula lo concerniente al traslado de servidores de carrera. Y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 22 del Artículo 85 de la Ley 270 de 1996, el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa, tiene entre sus funciones la de reglamentar la carrera judicial.

 

Si bien la Ley 771 de 2002, no establece como requisito la permanencia minima de tres años en el cargo para efectos de solicitar el traslado, no es menos cierto que en ejercicio de sus funciones (reglamentar la carrera judicial), el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa, expidió los Acuerdos PSAA10-6837 de 2010 y PSAA1-7688 de 2011.

 

Una vez revisado el material probatorio, encuentra que no se cumple con el requisito del tiempo mínimo de permanencia de tres años en el mismo cargo de carrera, y en la misma sede territorial de la cual solicitaba el traslado, teniendo en cuenta que la posesión del accionante en el cargo del cual solicita su traslado es de fecha 4 de mayo de 2009.

 

Concluye que la accionada no ha violado los derechos laborales invocados, ya que no es posible emitir un concepto favorable de traslado cuando no se cumplen los requisitos dispuestos para ello.

 

Enfatiza además, que para controvertir los actos administrativos, es viable el ejercicio de las acciones ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y no a través de la acción de tutela que tiene un carácter residual y alternativo.

 

Resalta la inexistencia del perjuicio irremediable, el que ni siquiera aparece demostrado sumariamente, razón por la cual la acción se torna improcedente.

 

Finalmente transcribe apartes de la sentencia T-021 de 2007, para hacer referencia al principio general del derecho “NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS” (Nadie puede Alegar su Propia Culpa). 

 

 

IMPUGNACION

 

El actor mediante escrito visible a folio 54 impugnó el anterior proveído, sin manifestar las razones de su inconformidad.

CONSIDERACIONES

 

PROBLEMA JURÍDICO

 

 

Consiste en decidir si la acción de tutela es el mecanismo judicial procedente para dejar sin efectos el acto administrativo proferido por la entidad accionada, por medio del cual emitió concepto desfavorable de traslado del actor, y como consecuencia de ello se ordene concederlo en los términos solicitados.

 

DE LO PROBADO EN EL PROCESO.

 

De las Solicitudes de Traslado.

 

 

Mediante Resolución No. 111 de agosto 27 de 2008, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, profirió concepto favorable al traslado del empleado judicial José Echeverria Martínez, del cargo de Secretario Nominado del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabanalarga, al mismo cargo en los Juzgados 16 y 17 Civiles Municipales de Barranquilla (fls. 9 a 12 Cdno. Antecedentes).

 

Por medio de la Resolución No. 001 del 27 de febrero de 2009, la Juez Primero Civil Municipal de Santa Marta, accedió a la solicitud de traslado presentada por el actor y como consecuencia lo nombró en propiedad, en el cargo de Secretario Nominado, grado IX; posesionándose el 4 de mayo de 2009 (fls. 27 a 31 Cdno de antecedentes).

 

Según Oficio PSA10 -3145 del 28 de junio de 2010, el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, emitió concepto desfavorable a la solicitud de traslado del actor, por no cumplir con el requisito establecido en el Artículo 17 del Acuerdo 6837 de 2010, el cual expresa que las solicitudes de traslado deben formularse dentro de los cinco primeros días de cada mes (fls. 18 y 19 Cdno de antecedentes).

 

A través del oficio PSA11-1543 del 4 de abril de 2011, el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, emitió concepto desfavorable de traslado del accionante, por la falta de cumplimiento de tres de los presupuestos necesarios para otorgarlo, como la acreditación de permanencia minima de tres años en el cargo y sede territorial de los cuales solicita traslado, la especialidad y la evaluación de servicios (fls. 25 y 26).

 

ANÁLISIS DE LA SALA

 

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Nacional, si el accionante tiene otro medio judicial para la defensa de sus derechos es improcedente la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable[1].

 

El carácter subsidiario de la acción de tutela está sustentado en la posibilidad que ofrece el ordenamiento jurídico de proteger los derechos constitucionales fundamentales, a través de medios de defensa judicial diferentes a la acción de tutela.

 

La existencia de otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales, constituye causal de improcedencia de la acción de tutela, según lo dispuesto por el artículo 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991, cuyo tenor literal es el siguiente:

 

“Causales de Improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

 

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.”

 

 

Bajo estos parámetros la tutela constituye un medio eficaz para evitar la arbitrariedad de la Administración, pero, en ningún momento puede constituirse en un mecanismo alternativo que supla las omisiones y el deber que tiene el accionante de cumplir con los procedimientos que han sido establecidos por la propia normatividad, salvo que se esté ante la inminencia de un perjuicio irremediable.

 

La Corte Constitucional ha considerado que el perjuicio irremediable es el daño causado a un bien jurídico por las acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho, que una vez producido, resulta irreversible y por lo tanto no puede ser retornado a su estado anterior. La acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando se presenten los siguientes requisitos: a) que el perjuicio sea inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; b) que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio sean urgentes; c) que el daño o menoscabo sea grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y d) que la urgencia y la gravedad determinen que la acción de tutela sea impostergable.^[2]

 

En el sub-lite tal como lo definió el A quo, la tutela no reúne ninguna de las condiciones indicadas por la Corte Constitucional, pues carece del carácter de urgente e impostergable y las pruebas allegadas no permiten a la Sala, por sí solas, deducir la existencia de un perjuicio irremediable, y como bien dijo la citada Corte: “no basta pues, afirmar la irreparabilidad del perjuicio de un daño, sino, ofrecer las explicaciones y pruebas correspondientes, para que el juez de tutela adquiera certeza sobre su decisión.”^[3]

 

El estudio de legalidad de los Actos Administrativos por medio de los cuales la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, emitió concepto desfavorable de traslado al señor José Echavarría Martínez, no son objeto de reclamación por vía de tutela, más aún cuando se encuentra plenamente demostrado dentro del plenario, que el actor no cumple con los requisitos exigidos por las normas para obtener un concepto favorable de traslado, tales como: la falta de permanencia minima en el cargo y sede territorial, de la cual se exige un mínimo de tres años (Artículos 1 y 18 del Acuerdo 7688 de 2011); corresponder la solicitud de traslado a la misma especialidad desempeñada (Artículo 12 del Acuerdo 6837 de 2010) y no aportar la última calificación de servicios (Artículos 13 y 19 del Acuerdo 6837 de 2010), requerimientos que como bien lo explicó el A quo, no fueron acreditados en ninguno de los casos por el accionante.

 

Las pretensiones del accionante deben ser objeto de análisis por parte del Juez Administrativo, haciendo uso de los medios ordinarios establecidos en el Código Contencioso Administrativo, puesto que las declaraciones perseguidas escapan a la órbita de competencia del Juez Constitucional, por tratarse de situaciones que deben estar contenidas en Actos Administrativos que gozan de la presunción de legalidad, contando con la posibilidad de ser desvirtuados bajo las formas propias establecidas por el legislador constituyéndose la vía judicial idónea y eficaz para obtener las pretensiones de la tutela.

 

La Corte Constitucional en sentencia T-087 de 2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, advierte la improcedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, en los siguientes términos:

 

“Así las cosas la Corte ha de insistir en que ‘el primer llamado a proteger los derechos constitucionales no es el juez de tutela, sino el ordinario.  La tutela está reservada para enfrentar la absoluta inoperancia de los distintos mecanismos dispuestos para la protección de los derechos de las personas, no para suplirlos. De otra manera tendría que aceptarse que, más temprano que tarde, la acción de tutela perdería completamente su eficacia’. Es necesario en efecto evitar  así darle  a la acción de tutela ‘un enfoque y alcance equivocados, particularmente en lo que tiene que ver con los criterios jurídicos de procedibilidad, los cuales atendiendo a lo establecido  en los artículos 86 de la Constitución Política  y 6º del Decreto 2591 de 1991, determinan el carácter eminentemente subsidiario de este mecanismo de defensa judicial’.[4] (Subraya la Sala).”

 

No es viable acceder a la tutela a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial porque, no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable ni se evidencian los elementos que lo integran como la urgencia, inminencia, impostergabilidad y gravedad.

 

Aunque el actor indica que se encuentra en una situación que hace impostergable la acción Constitucional, aparte de las afirmaciones que realizó no existen elementos de juicio a partir de los cuales se pueda inferir que él y su familia se encuentran en una situación de perjuicio irremediable que permita la procedencia de la acción de tutela aunque exista otro mecanismo judicial de defensa.[5]

 

Por las razones expuestas, le asiste razón al Tribunal Administrativo del Atlántico, al considerar que en el caso de Autos la acción de tutela es improcedente por la existencia de otro mecanismo judicial de defensa, y porque no se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable que permita acceder al amparo solicitado de forma transitoria.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

CONFÍRMASE la sentencia de 17 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó por improcedente la tutela instaurada por José Echeverria Martínez contra el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Administrativa.

 

Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase.

 

La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

 

 

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE

[1] Corte Constitucional, sentencias SU- 636 de 31 de julio de 2003 y T-899 de 16 de septiembre de 2004.

 

[2] Sentencia T-348 de 1997, MP Eduardo Cifuentes M.

[3] Sentencia T-449 de 1998, MP Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

[4] Sentencia T-069 de 2001.

[5] Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ver las consideraciones hechas en el numeral I de la parte motiva de esta sentencia.